第四节 船员劳动条件的管理(1 / 1)

海运行政法 王秀芬 8513 字 3天前

船员劳动条件的管理是对船舶所有人的管理,对于船员提供的是劳动保护,以此来形成劳动法律关系。具体应包括就业条件、生活条件和劳动保障三个方面。就业条件包括劳动合同、工资、劳动时间、休假、遣返等方面的管理;生活条件的管理,包括船员的起居舱室、膳食、娱乐设施等方面的管理;劳动保障,包括工作事故、疾病、劳动保险等方面的管理。《船员条例》第四章对船员的就业和保险作了部分规定。

一、船员劳动法律关系的内容

在船员劳动法律关系中,一方面,船员有将自己的劳动力交付给雇主使用的义务,其主要表现就是船员要作为航行组织的一员而配备于特定的船上,遵守船舶的各种法律和劳动纪律,并为雇主完成其职务范围内的劳动任务和船长代表所有人交给其的劳动任务。另一方面,船员在让渡自己劳动力的同时,仍然保留劳动力的所有权,这就要求船舶所有人对船员承担保障劳动力再生产和履行劳动义务以外的人身自由的义务,其主要表现就是向船员支付劳动报酬和其他物质待遇,保障船员在海上劳动过程中的安全和健康。船员劳动法律关系的内容,可以进一步具体分析如下。

(一)船员的义务

劳动关系具有从属性,船员劳动关系的从属性就是船员在具体的劳动过程中,必须服从雇主的安排,配乘于船上,或加入“航行组织”从事有组织的劳动。具体表现为船员在船内居住,关于船内居住的法律性质,仅从表面看,船员在船内居住只不过是伴随着合同规定劳动的一种单纯事实。从海上劳动特点分析,“船内居住”是一种履行劳动合同上的债务行为。

1.提供乘务劳动

按照船方的命令,被配乘于特定的船舶,随着船舶的移动而进行劳动。也即船员按照所有人的要求乘船,并随着船舶的移动而进行劳动是劳动法律关系所不可缺少的内容。所以,从乘船到下船不管劳动内容和密度如何,都是劳动法律关系的展开和继续。

2.随时支付劳动力

船舶在航行中,必然存在着紧急作业和变则作业。这些作业需要全员进行,而且,这些事态的发生没有时间上的规律,也就是说船舶所有人必须拥有在面临上述事态发生的场合下,在任何时候都可以命令船员劳动的权利。所以,为了在任何时候都可命令其进行劳动,必须让船员居住在船内,在任何时候都掌握着船员的劳动力。换言之,船员在船内居住,具有劳动合同的债务履行行为的性质。在船上,作业场所和居住区紧密相连,而且,由于24小时连续运行,工作和休息时间的界限有时是不清晰的。船员在乘船的过程中,原则上要抽象地、间接地、连续地提供自己的劳动力,在发生非常事态的情况下,负有按船舶所有人的指挥命令进行劳动的义务。

(二)雇主的义务

作为雇主的船舶所有人除必须支付劳动报酬外,还必须保障船员在海上劳动过程中的安全和健康。

1.维持船内秩序

由于船内场所的狭窄,特别容易引起秩序的混乱,并会成为左右船舶航行安全的因素。所以船舶所有人有必要在可预测的范围内,采取各种安全措施,以保证船舶的航行安全。如果船舶所有人不能维持船内的生活秩序,则不能保证船舶的安全航行。关于这一义务的履行,即有海上交通安全等行政法规定的标准,也有船员法规定的标准。

2.提供劳动条件

相对于船员的义务来讲,船舶所有人的义务就是提供法定的劳动条件和生活条件。如国际劳工组织的《2006年海事劳工公约》的标题2——就业条件中就包括:“工资、工作或休息时间、休假的权利、遣返、船舶损失或沉没时对海员的赔偿、配员水平”等内容,在标题3中规定了“起居舱室、娱乐设施、食品和膳食”的内容。

二、船员劳动条件管理的具体内容

劳动条件的内容往往通过船员劳动合同进行约定。《船员条例》规定,船员用人单位应当与船员依照国家有关劳动合同的法律、法规以及中华人民共和国缔结或者加入的有关船员劳动与社会保障国际条约的规定,订立劳动合同。

(一)劳动合同的订立

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。包括船员与雇主间签订的就业协议与上船合同(劳动合同)。船员用人单位与船员建立劳动关系时,应按照《劳动法》、《劳动合同法》及其他社会保障法律法规、我国缔结或加入的船员劳动与社会保障国际公约的要求,遵循合法、公平、平等自愿、诚实信用、协商一致的原则与船员订立劳动合同,约定劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任及其他有关内容。船员用人单位与船员个人订立的劳动合同中的劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。

船员与境外船员用人单位之间直接建立劳动关系时,可能面临着与境内截然不同的法律法规和制度体系,其权益的维护更复杂、更专业。船员工会组织作为船员权益的代表者和维护者,应充分发挥自身优势,深入研究境外的法律法规和制度体系,在充分考虑我国法律法规各项规定的前提下,参考有关国际公约和行业惯例,研究、制定并适时修订劳动合同示范文本,供船员与境外船员用人单位订立劳动合同时使用,为船员权益的有效维护打下良好的基础。船员以个人名义与境外船员用人单位订立劳动合同时,有权使用船员工会组织推荐的劳动合同示范文本,并通知船员工会组织,以利于及时、有效维护自身权益。

中国海员建设工会与船东协会签订了《中国船员集体协议》(2010年1月),其后,每年修改一次,其中就船员的最低工资标准作出了规定,船员待派期间的工资不低于船东所在地的最低工资标准。

(二)工资及其他劳动报酬

船员法上所讲的报酬是指所有人作为劳动的对偿而支付给船员的金钱,具有劳动的对偿性。而工资则是所有人以一定的金额定期向船员支付的劳动报酬的一部分,是基本的、固定的报酬。《2006年海事劳工公约》导则B2.2.1规定:“基本报酬或工资是指正常工作时间的报酬,无论这一报酬如何构成;它不包括加班支付款、奖金、津贴、带薪休假或任何其他额外酬劳。”关于报酬的支付方法,应本着保障船员及其家属生活安定为原则,以流通货币直接向船员支付。如公约导则B2.2.2第4款(c)规定:“工资应以法定货币支付;凡适宜时,可以通过银行转账、银行支票、邮政支票或汇款支付工资。”《船员条例》第二十九条也规定:“船员用人单位应当根据船员职业的风险性、艰苦性、流动性等因素,向船员支付合理的工资,并按时足额发放给船员。任何单位和个人不得克扣船员的工资。船员用人单位应当向在劳动合同有效期内的待派船员,支付不低于船员用人单位所在地人民政府公布的最低工资。”

1.工资标准

(1)上船船员。船员用人单位应参考本行业船员工资水平,充分考虑船员职业的风险性、艰苦性、流动性等因素,合理确定船员工资标准。船员工资标准不得低于船员用人单位所在地人民政府公布的最低工资标准,而且不得低于所适用的任何一个集体合同中规定的工资标准。

(2)待派船员。待派船员指实行综合计算工时工作制的船员在劳动合同有效期内应休公休期满后,因船员用人单位原因未能上船工作的船员。用人单位应当向在劳动合同有效期内的待派船员支付待派期工资,且待派期工资标准不应低于船员用人单位所在地人民政府公布的最低工资标准。待派期工资按月支付,待派期不满一个月的,按比例支付。

船员的待派与船员的工时制度密切相关。目前,经劳动行政部门批准,船员可以根据工作性质或生产特点主要实行标准工时制、不定时工时制、综合计算工时制三种工时制度,其中,实行标准工时制和不定时工时制的船员不存在待派工资问题。

按劳动部2004年《最低工资规定》的规定,最低工资标准的确定和调整方案,由省、自治区、直辖市人民政府劳动保障行政部门会同同级工会、企业联合会/企业家协会研究拟订,将拟订的方案报送劳动保障部,并可以二年调整一次。

2.船员工资支付形式

船员工资应以货币形式支付,不得以实物及有价证券替代货币支付。船员工资的支付间隔不应超过一个月。船员用人单位应将工资支付给船员本人,也可根据船员本人意愿由其亲属或委托他人代领。船员工资可以现金发放,也可以银行转账、邮政汇款等形式发放。

船员工资应足额发放,任何单位和个人不得克扣。“克扣”指船员用人单位无正当理由扣减船员应得工资。不包括以下减发工资的情况:

第一,国家的法律、法规中有明确规定的;

第二,依法签订的劳动合同中有明确规定的;

第三,船员用人单位依法制定并经职代会批准的规章制度中有明确规定的;

第四,船员用人单位工资总额与经济效益相联系,经济效益下浮时,工资必须下浮的;

第五,因劳动者请事假等相应减发工资等。

有下列情况之一的,船员用人单位可以代扣船员工资:

第一,船员用人单位代扣代缴的个人所得税;

第二,船员用人单位代扣代缴的应由船员个人负担的各项社会保险费用;

第三,法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费;

第四,法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。

因船员本人原因给船员用人单位造成经济损失的,船员用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从船员本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过船员当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于船员用人单位所在地人民政府公布的月最低工资标准,则按最低工资标准支付。

(1)工资清单。船员用人单位在支付工资时应向船员提供其本人的工资清单。船员用人单位必须书面记录支付船员工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。

(2)船员的工时制度。

第一,标准工时制。根据《劳动法》和《国务院关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》,我国境内的国家机关、社会团体、企业事业单位以及其他组织的职工实行每日工作8小时、每周工作40小时的工时制度。标准工时制的期间通常以日和周为单位,确定国家劳动时间,定时工作,定时休息的工时计算制度。是其他工时制的基础。有条件实行标准工时制的船员用人单位,应对本单位的船员实行标准工时制。

第二,不定时工作制。不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采取的一种工时制度。企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准,以便安排劳动者休息。其工资由企业按照本单位的工资制度和工资分配方法,根据劳动者的实际工作时间和完成劳动定额情况计发。部分船员,如辅助船船员,可以按有关规定报批后实行不定时工作制。

第三,综合计算工时工作制。综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊,需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工,采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。在综合计算周期内,平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。部分船员,如运输船员、施工船舶船员、救捞船员,可以按有关规定报批后实行综合计算工时工作制。

除以上三种工时制度,经按有关规定报批后,企业可根据生产特点,对船员实行其他工作和休息办法。

中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的,经国务院行业主管部门审核,报国务院劳动行政部门审批。地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法,由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定,报国务院劳动行政部门备案。船员用人单位可以根据本单位船员工作性质和生产特点,按有关规定报批后,实行不定时工作制或综合计算工时工作制。

(三)劳动时间、休息时间和配员

1.劳动时间、休息时间

船员的劳动时间是指其依职务上的命令而从事航海值班及其他作业的时间。这是船员法中不可缺少的内容。《2006年海事劳工公约》规则2.3第1款规定:“成员国应确保对海员的工作时间或休息时间加以规范。”标准2.3第1款(a)规定“‘工作时间'一词是指要求海员为船舶工作的时间。”(b)规定:“‘休息时间'一词是指工作时间以外的时间,不包括暂短的休息。”

船员劳动合同中的劳动时间不同于普通劳动合同中的劳动时间。这是因为,船员上船以后,一直在船舶所有人支配之下。所以,如果把船员的劳动时间理解为在船舶所有人的指挥下的劳动时间或让渡劳动力时间的话,法律就不能约束劳动时间了。因此,有必要把船员在船内的生活视为市民生活,把作业时间视为劳动时间。《1936年工作时间和配员(海上)公约》对各类船舶的船员工作时间作了详细而具体的决定。其中规定船上的工作时间每周为40小时。《2006年海事劳工公约》标准A2.3第1款中规定:“批准本公约的成员国须承认,同其他工人一样,海员的正常工时标准须以每天8小时,每周休息1天和公共节假日休息为依据。”第5款规定:“对工作或休息时间应作如下限制:(a)最长工作时间应做到:(i)在任何24小时时段内不得超过14小时;和(ii)任何7天时间内不得超过72小时;或(b)最短休息时间应做到:(i)在任何24小时时段内不得少于10小时;和(ii)任何7天时间内不得少于77小时。”为了保证船员能够充分地休息,第6款又规定:“休息时间最多可分为两段,其中一段至少要有6小时,且相连的两段休息时间的间隔不得超过14小时。”

船员在劳动合同中除负有正常的值班及夜间劳动的义务外,还负有当紧急、非常事件发生时进行必要作业的义务。所以,为了把一天的劳动时间作定量的规定,有必要把固定的或正常的劳动时间规定为基本的劳动时间,并以法律对基本的劳动时间进行规范。法律规定基本劳动时间以后,基本劳动时间以外的劳动就是时间外劳动,即“加班”。关于“加班”的定义,《2006年海事劳工公约》导则B2.2.1(e)规定:“加班”是指在超出正常工作时间之外工作的时间。

如前文所述。船舶航行在海上,有可能发生紧急和非常事态,与此相适应的作业也不可避免,所以这种劳动不能说是时间外劳动,但从劳动保护的观点来看,这种劳动是变相的附加劳动,同时又因为这种作业是一种难度大、劳动密度高的作业,所以在考虑时间外劳动时,也应考虑这种作业,把其作为时间外劳动来予以处理。时间外劳动本来不合乎法的理念,而且为了保证船员能够从事紧急和非常的作业,以保障船舶的安全航行,就必须让船员得到充分的休息。通过紧急作业来保证船舶最低限度的安全航行。如《船上工作时间和配员公约》第18条第2款规定:

“就本公约本部分而言,下述工作占用的时间不应算入正常工作时间或被视为加班:

(a)为了船舶、船上货物和人员的安全,船长认为必要和迫切的工作;

(b)船长要求的旨在援助其他遇难船舶或人员的工作;

(c)《国际海上人命安全公约》规定的集合、消防、救生艇和类似的演习;

(d)办理海关或检疫或其他健康手续的额外工作;

(e)高级船员为船舶定位和气象观察所进行的正常和必要的工作;

(f)正常换班要求的额外时间。”

第3款“本公约的任何规定都不应被视为损害船长要求高级船员和普通船员进行他认为对船舶安全及高效率作业必要的任何工作的权利和义务,也不应被视为损害高级船员和普通船员进行任何这种工作的义务。”

《2006年海事劳工公约》标准A2.3第14款规定:“本标准的任何规定不得被认为损害船长出于船舶、船上人员或货物的紧急安全需要,或出于帮助海上遇险的其他船舶或人员的目的而要求一名海员从事任何时间工作的权利。为此,船长可中止工作时间或休息时间安排,要求一名海员从事任何时间的必要工作,直至情况恢复正常。一旦情况恢复正常,船长应尽快地确保所有在计划安排的休息时间内从事工作的海员获得充足的休息时间。”

既然时间外劳动或“加班”是不可避免的,只能在工资或报酬方面予以补偿。如《2006年海事劳工公约》导则2.2.1第1款(b)项中规定:“‘基本报酬或工资'一词是指正常工作时间的报酬,无论这一报酬如何构成;它不包括加班报酬、奖金、津贴、带薪休假或任何其他额外酬劳。”导则B2.2.2第1款“(a)出于计算工资之目的,在海上和港口的正常工作时间每天不应超过8小时……(c)加班补偿率不应低于每小时基本报酬或工资的1.25倍,该补偿率应由国家法律或条例或由适用的集体协议予以规定”。

2.配员

配员是指船舶最低安全配员,是指为了保障船舶交通安全;在综合考虑船舶的种类、吨位、技术状况、主推进动力装置功率、航区、航程、航行时间、通航环境和船员值班、休息制度等因素基础上,由法律规定的船舶航行配备最低员额及岗位的法律制度。

陆地上的工业劳动无须把工厂的劳动配员法定化,但海运生产的船舶独立完成运输任务的特征,配员的多少,事关海上劳动的安全,此外,劳动时间制的实施,也有赖于船上的配员法定化。《1936年船上工作时间和配员公约》第4条规定,为了执行公约中劳动时间的规定应予以足够和有效地配备船员。从保证船员劳动权利的角度来讲,关于船员的配员应规定在船员法中,因为配员直接与劳动时间制的实施有关。如船舶要保证24小时运行,配备两个船员的话,每人每天的工作时间就是12小时,配备4个船员的话,每人每天的劳动时间就是6个小时。

关于配员的规定,目的有两个,一个是为了海上交通安全;另一个就是为了保证船员的休息,但二者是并行不悖的,为了保证船员的休息时间,以保障船舶航行安全,船舶必须配备必要的船员,在航行中发生缺员时,应尽速补足。《2006年海事劳工公约》标准A2.7第1款中规定:“成员国应要求悬挂其旗帜的所有船舶在船上配有足够人数的海员,确保船舶得以安全和有效地操作,并充分注意到保障。各船舶均应根据主管当局签发的最低安全配员证书或等效文件,并满足本公约的标准,从人数和资格角度配备足够的船员,确保在各种操作情况下船舶及其人员的安全和保障。”虽然这些规定都是关于安全方面的规定,但作为劳工公约其主要目的是为了通过足够的配员来保障船员的休息权利,同时也是为了保障劳动场所——船舶的安全,进而保障船舶、人命和海洋环境等的安全。

关于最低配员的法定要求,依据交通部2004年发布的《中华人民共和国船舶最低安全配员规则》附录1、2、3的规定如下:

表5.1 最低安全配员表

续表

注:1.值班水手、值班机工均为持有值班水手、值班机工适任证书者。

2.客运部人员包括乘警、船医、厨工及旅客服务员。

3.国际航行船舶的机舱自动化程度按其轮机入级证书载明情况为准;国内航行船舶的机舱自动化程度按照船舶检验证书簿载明情况为准,主推进装置驾驶室遥控的可按半自动化机舱进行减免。

4.轮机部可按航行时间减免,或按机舱自动化程度减免,但不应按航行时间和机舱自动化程度同时减免;

5.核定乘客人数12人及以上的特种用途船舶,按客船要求核定配员。

6.废钢船需航行时按其检验时的船舶种类及相关参数核定配员,不适用减免规定。

7.船舶在中途港或海上作业点停留时间不超过4小时的,计入连续航行时间。

表5.2 海船无线电人员最低安全配员表(修改对照表)

注:1.A1、A2、A3和A4海区是指1974年国际海上人命安全公约1988年修正案所界定的区域。

2.经船舶检验部门批准暂未配备GMDSS设备的,可暂不配备GMDSS操作员。

3.船舶在未设有GMDSS岸上设施的水域航行,经该水域辖区的海事管理机构报主管机关批准后,可暂免予配备GMDSS操作员。

4.500GT以下船舶(仅航行在A2海区)可配兼职GMDSS通用操作员1人;300GT及以下国内航行船舶免配GMDSS操作员。

表5.3 内河船舶甲板部、轮机部和客运部最低安全配员表

续表

续表

注1.驾驶员可由船长、大副、二副、三副担任。

2.轮机员可由轮机长、大管轮、二管轮、三管轮担任。

3.客运部人员包括乘警、船医、厨工及旅客服务员。

4.200总吨及以上至未满600总吨或147千瓦及以上至未满441千瓦的港内作业船舶或航行时间不超过30分钟的,对江渡船可配备驾驶员、轮机员各1人、水手2人、机工1人。

5.轮机部可按航行时间减免,或按机舱自动化程度减免,但不应按航行时间和机舱自动化程度同时减免。

6.没有核定总吨的船舶参照载重吨与总吨的比例掌握。拖轮按主推进动力装置功率确定等级。

7.核定乘客人数12人及以上的特种用途船舶,按客船要求核定配员。

8.废钢船需航行时按其检验时的船舶种类及相关参数核定配员,不适用减免规定。

9.船舶在中途港或海上作业点停留时间不超过2小时的,计入连续航行时间。

10.未满50总吨及主机功率未满36.8千瓦的载客不超过12人的船艇(包括游艇、舷外挂机船舶、摩托艇、快艇、乡镇自用船舶、农用船舶),可只配1名驾驶员或驾机员。

11.机驾合一指在驾驶室能直接操纵主机。

(四)带薪休假及公休时间计算

带薪休假,是指劳动者连续工作一定时间以上,就可以享受一定时间的带薪年假制度。对海上劳动的人员来说,在一定的期间内,将其从船内劳动解脱出来,给予精神及肉体上的休养,对于继续进行劳动和生活非常必要。因此,船员法应规定对在一定期间内从事海上劳动的船员,给予带薪休假的制度。如《1936年带薪年度假公约》及其后的建议书都作出了详细的规定。

《船员条例》第三十条规定:“船员除享有国家法定节假日的假期外,还享有在船舶上每工作2个月不少于5日的年休假。船员用人单位应当在船员年休假期间,向其支付不低于该船员在船工作期间平均工资的报酬。”德国《船员法》第五十四条第一款规定:“休假日数必须适当。在确定休假日数时尤其应考虑船舶组成员在同一船东处工作的期间。每年休假的日数至少为30天。”

船员在满足法定的要件后,就取得带薪休假的权利。关于船员的带薪休假权包括如下内容:下船的权利;休假津贴请求权;抗辩权(是指休假终了以前,有拒绝船舶所有人命令其上船的权利)。但这种权利是否行使,取决于船员,当船舶所有人与船员经过协商,船员同意延期休假时,也可以延期休假。如《2006年海事劳工公约》规则2.4第1款规定:“成员国应要求悬挂其旗帜的船舶所雇用的海员在适当的条件下根据守则的规定享受带薪年休假。”标准A2.4第2款规定:“带薪年休假的权利应以每服务两个月最低2.5日历天为基础加以计算。”第2款规定:“除非是主管机关规定的情况,否则禁止达成放弃享受本标准规定的最低带薪年休假的任何协议。”船员在船工作时间应当符合国务院交通主管部门规定的标准,不得疲劳值班。船员除享有国家法定的节假日外,还享有在船舶上每工作2个月不少于5日的年休假。

船员的年休假期应得到有效保障,等候遣返的时间和遣返旅行的时间不得从船员年休假期中扣除,船员用人单位只有在极端紧急情况下并取得船员的同意后,方可将处于年休假的船员召回。船员在年休假期间,船员用人单位应支付不低于船员在船服务期间平均工资报酬。本款提及的“在船服务期间工资报酬”指船员在船服务期间正常工作时间的报酬,不包括加班工资、奖金、津贴、劳务费等。

关于综合计算工时制下船员的应休公休期、实际公休期、待派期的计算。我国主要的船员用人单位中的运输船员实行以年为周期的综合计算工时制,实行轮班工作、集中公休方式;施工船舶船员、救捞船员实行以周、月、季、年为周期的综合计算工时工作制,实行集中工作、集中休息或轮休方式。船员在船工作期间遇到休息日、法定节假日应正常工作(其中法定节假日按加班处理),离船后集中休息。

应休公休期:按在船工作5天休息2天,再考虑法定节假日因素累计计算。船员在法定节假日轮班或集中工作时,按《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三款的规定支付船员工资报酬。全年累计应休公休期=年累计休息日天数(104天)+法定节假日总天数(11天)—已按加班处理的法定节假日天数。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条规定及其他相关规定,船员目前依法享有国家法定的节假日包括:元旦放假1天;春节放假3天;“五一”国际劳动节放假1天;“十一”国庆节放假3天;清明、端午、中秋各放假1天(农历节日如遇闰月,以第一个月为休假日)。

实际公休期:船员自离船后抵达遣返目的地的次日起算实际公休期,自船员按照船员用人单位指示上船工作的实际启程日期的前日止算实际公休期。

待派期:实际公休期超过应休公休期的,自超过之日起算待派期。

第一,船员用人单位与船员的初次劳动合同生效之日起,至船员按照船员用人单位指示首次上船工作的实际启程日期的前日止,可视为待派期,也可根据集体合同、劳动合同及船员用人单位与船员的约定视为实际公休期。

第二,船员应休公休期满后,未按船员用人单位指示上船工作且无正当理由的,自船员用人单位指示其上船工作所要求的启程之日起,止算待派期,且可以继续计算实际公休期计入下一个综合计算周期。

第三,以上情况未考虑船员年休假期因素。

(五)遣返

遣返也称船员遣返,日本船员法称为送还。是指船员在原受雇港以外的港口雇用关系终止,要求送回原受雇港的权利。遣返是船舶所有人的义务,遣返目的是确保船员能够返家,这对于航行于世界各地的、可能遭遇各类突发事件的船员具有十分重要的现实意义。鉴于船员遣返涉及船员切身利益及世界各国的合作,国际劳工组织就海员遣返以公约形式予以规范,中国加入了国际劳工组织《海员遣返公约》(第23号)。《船员条例》根据国际劳工组织第23号公约、参考国际劳工组织《2006年海事劳工公约》有关规定,在第三十二条、第三十三条、第三十四条中,分别就船员遣返的情形、遣返地点、遣返费用、遣返权利的保障等作出规定。

1.船员享有遣返权利的条件

船员在船工作期间,有下列情形之一时,可以要求遣返。

(1)船员的劳动合同终止或者依法解除的。即出现劳动合同约定的终止或解除条件,或出现符合依法解除劳动合同的条件,船员本人要求或被要求离船时,船员可以要求遣返。

(2)船员不具备履行船上岗位职责能力的。船员的履职能力达不到岗位要求,被要求离岗或离船时,船员可以要求遣返。对船员履职能力的认定须由船员所在船舶的船长书面确认。

(3)船舶灭失的。即船舶因拆解、沉没、损坏后无法修复等原因在实体或功能上消失时,船员失去工作的对象,无法付出劳动,可以要求遣返。

(4)未经船员同意,船舶驶往战区、疫区的。即船舶驶往可能对船员的人身、健康安全形成威胁的战区、疫区时,船员可以要求离船并遣返。“战区”指我国的法律法规、集体合同、劳动合同界定的战乱区域;“疫区”指我国的法律法规、集体合同、劳动合同界定的疫病区域。

(5)由于破产、变卖船舶、改变船舶登记或者其他原因,船员用人单位、船舶所有人不能继续履行对船员的法定或者约定义务的。船员用人单位、船舶所有人因经营状况、船员工作场所(船舶)发生重大变化,无法继续向在船船员提供工作机会或继续履行合同义务时,船员可以要求遣返。

2.选择遣返地点

(1)船员接受招用的地点或者上船任职的地点。

(2)船员的居住地、户籍所在地或者船籍登记国。

(3)船员与船员用人单位或者船舶所有人协议约定的地点。

3.遣返费用的承担

《船员条例》第三十四条规定,船员的遣返费用由船员用人单位支付。船员的遣返费用包括乘坐交通工具的费用和30公斤行李的运输费用、旅途中合理的食宿及医疗费用。

“医疗费用”为直到船员身体状况适于旅行到遣返目的地时为止的必要的医疗所产生的费用。交通工具乘坐标准、食宿标准、超标准费用的处理方式等,可以在集体合同、劳动合同中约定,也可由船员用人单位与船员协商确定。中国目前行业的通行做法是国际到国内交通工具为飞机,国内的旅行工具应该为火车的特快,也可经批准临时选择交通手段。

船员用人单位应承担船员遣返费用。当船员根据有关法律、法规、规则或集体合同等被视为严重失职,船员用人单位有权向船员收取全部或部分遣返费用。

4.遣返权利的保障

船员的遣返权利受到侵害或者遣返被不合理延误的,船员当时所在地民政部门或者境外领事机构,应当向船员提供援助;必要时,可以直接安排船员遣返。民政部门或者境外领事机构为船员遣返所垫付的费用,船员用人单位应当及时返还。

当船员的遣返权受到侵害,或船员的遣返由于船员用人单位或船舶所有人的行为而造成不合理延误的,船员在境内时可向当时所在地的民政部门申请援助;船员在境外时,可向我国驻境外的领事机构申请援助。民政部门或领事机构应根据事实和保护劳动者合法权益的原则,按照相关法律法规调解双方的争议,向船员提供包括法律、生活方面的援助,必要时可安排船员直接遣返。保障船员及时顺利地遣返是船员用人单位的责任和义务,因船员正当遣返而产生的费用,如果由提供援助的民政部门或境外领事机构垫付时,船员用人单位应及时核对并返还。

(六)船上居住和膳食

上船期间居住和膳食的提供是船舶所有人的义务。这是由于船员的乘务劳动和海上劳动的船内居住性所决定的,为使船员劳动的“人性阻碍”减少到最小限度。船员法都规定了船舶所有人向船员提供生活条件的义务。并且要随着社会的发展而不断地提高,尽量保证船员过上作为人应该具有的生活方式。

要求船舶所有人作为船员用人单位应根据船舶工作的特点,为船员的身体健康和工作安全提供必要的物质和管理保障。在物质上为船员提供必要的食品、饮用水、膳食等生活用品,提供必要的劳动保护用品,提供迅速诊断和治疗所必需的药品、医疗设备设施等医疗用品;在管理上应关心船员健康,为船员定期进行健康检查并建立健康档案,坚持预防为主、防治结合的方针防治职业疾病。生活、防护和医疗用品的提供及管理、船员健康的检查及管理应符合有关法律法规、我国缔结或加入的国际公约的要求。

1.完善船内居住设施的义务

根据劳动合同,船员有在船居住并从事劳动的义务。为此,船舶所有人的安全保护义务,不仅为船舶安全和船内作业安全,由此扩大为伙食的供给、居室、寝具的提供、设置食堂、浴室等广义的居住设施的义务。《1946年船员在船上起居舱室公约》对起居舱室等的规格标准作出了具体的规定。第九条第4款“在卧室里,应在每个床头安一电动台灯”。第十三条“800吨以下船舶应提供3个独立厕所”等。如《2006年海事劳工公约》标题3关于“起居舱室、娱乐设施、食品和膳食”的规定,目的就是要确保海员在船上有体面的起居舱室和娱乐设施,以提高海员在船上的生活水平。这一部分的规定十分详细和明确。如标准3.1起居舱室和娱乐设施的第4款规定:“主管当局应特别注意确保实施本公约关于以下方面的要求:(a)房间和其他起居舱室空间的尺寸;(b)取暖和通风;(c)噪音和振动及工作场所中的其他环境因素;(d)卫生设施;(e)照明;(f)医务室。”第九款关于卧室的要求中规定:“(d)在所有情况下都应为每个船员提供单独的床位;(e)每个铺位的最小内部面积应为至少为198×80厘米;(f)在单床位的海员卧室,地板面积不得小于:(i)3000总吨以下的船舶4.5平方米;(ii)3000总吨或以上但低于10000总吨的船舶5.5平方米;(iii)10000总吨或以上的船舶7平方米;”第十款,关于餐厅的要求中规定:“(a)餐厅的位置应与卧室隔开,并应尽可能靠近厨房;(b)餐厅应足够大并且舒适,并在考虑到任一时间可能用餐的船员人数的基础上,配备适当的家具和设备(包括提供茶点的常开设施)。”

2.提供膳食的义务

所有人必须向服务中的船员供应伙食,费用由所有人承担,并应按法定的食谱供应伙食。1957年生效的《船上船员食品和膳食公约》第五条第一款规定:“每一会员国应有效地维护关于食品供应及膳食安排的法律或条例……”《2006年海事劳工公约》在标准A3.2食品和膳食部分中规定船东必须在船上配备合格的厨师,并保证提供优质的食品和饮用水。我国的《船员条例》第二十六条第二款规定:“船员用人单位应当为船员提供必要的生活用品……”防护用品、医疗用品,建立船员健康档案,并为船员定期进行健康检查,防治职业疾病。

我国目前尚未制定法律明确规定船员的生活条件保障的规定,但在中华人民共和国海事局颁布的《船舶与海上设施法定检验规则》中,对于船员舱室有所规定。如果公约生效后,其第三章的规定,将相应地在国内的船上得到落实。

(七)社会保险和船上医疗

《2006年海事劳工公约》第四部分规定了船员的“健康保护、医疗、福利和社会保障保护”,其目的是保护海员健康并确保其迅速得到船上和岸上医疗。其中包括:船上和岸上医疗、船东的责任、卫生与安全保护及事故预防、福利和社会保护、获得使用岸上福利设施、社会保护这五方面的内容。

1.保险义务

(1)社会保险义务。社会保险是国家立法保障劳动者在因年老、患病、生育、伤残、死亡等原因,永久或暂时丧失劳动能力或失业,本人和家属失去生活来源时,从国家和社会获得物质帮助的一种社会保障制度。社会保险是国家对劳动者履行的社会责任,它具有强制性、保障性、福利性和普遍性,对于保障广大劳动者的合法权益,维护社会安定,促进社会经济发展具有重要作用。《中华人民共和国宪法》第四十五条规定,“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”《中华人民共和国劳动法》第七十一条规定,“国家发展社会保险事业,建立社会保险制度,设立社会保险基金,使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”近年来,随着《社会保险》、《社会保险费征缴暂行条例》、《失业保险条例》、《工伤保险条例》等一系列法规的相继颁布实施和修订,相关规范性文件的出台,我国的社会保险体系正在得到不断的规范、完善和发展。

社会保险是我国宪法、法律、法规赋予每一个劳动者的基本权利和义务。我国的社会保险目前具体分基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险五个险种。参加社会保险,既是每个劳动者应该享有的权利,也是用人单位和劳动者必须承担的义务。《社会保险法》第六十条规定,用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费,非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴,用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《社会保险费征缴暂行条例》第十二条的规定,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费,由所在单位从其本人工资中代扣代缴,社会保险费不得减免。

根据本条规定,船员用人单位与船员应当依法严格履行社会保险义务,按照有关规定参加工伤保险、医疗保险、养老保险、失业保险以及其他社会保险。船员用人单位应依法按时足额缴纳社会保险费用并依法按时足额代扣代缴船员的社会保险费用。任何单位和个人都不能以任何形式减免社会保险费,禁止任何形式的协议性缴费;任何单位和个人都不能以任何理由拒绝履行社会保险费缴纳义务,因船员职业特点遇到缴费方面的操作性困难时,应在依法按时足额缴纳的原则下,与社会保险主管机关或经办机构协商解决。

(2)特别保险义务。船员用人单位应当为驶往或驶经战争、疾病危险地区的船舶上和在运输有毒、有害物质船舶上工作的船员,提供人身、健康保险和相应的防护措施的规定。船舶驶往或驶经战区、疫区时,或船舶运输有毒、有害物质时,船舶所有人作为船员的用人单位应当为船员提供除本条第一款所述社会保险以外的保险,确保船员在可能受到人身、健康伤害时因投保该保险而获得相应赔偿。同时,为防止船员可能受到的人身、健康伤害,船舶所有人要为船员提供必要的防护措施,这些防护措施应当是切实有效并符合国家有关法律法规、有关国际公约的规定。船舶所有人如未能有效履行上述义务,应自行承担船员的人身、健康伤害赔偿责任。

2.保障医疗的义务

陆上工人的医疗工作,由劳动关系以外的医疗机关提供,不会出现什么问题。海上不存在医疗机构,所以船舶所有人应负担医疗事项。标准A4.2第1款要求各成员国应通过国内法要求船东履行公约对船东的基本要求:“(a)对于在其船上工作的海员,船东应有责任对海员从开始履行职责之日起到其被视为妥善遣返之日期间所发生的,或源自其在这些日期间的就业的疾病和损伤承担费用;(b)船东应提供财务保障以确保在发生因工伤、疾病或危害而死亡或长期残疾的情况时提供国家法律、海员就业协议或集体协议确定的赔偿;(c)船东应有责任支付医疗费用,包括治疗及提供必要的药品和治疗设备,以及在外的膳宿,直到该患病或受伤海员康复,或直到该疾病或机能丧失被宣布为永性。”

船舶所有人所负有的安全保护义务不只是预防劳动灾害的义务,在劳动的过程中发生伤病员的时候,应采取适当的处置措施。这其中也包含着防止损害扩大的义务。进而,由于船员基于劳动合同而脱离医疗机构,船舶所有人还应负责向医疗机关移送。《1987年海员医疗保健公约》规定:“各会员国应通过国家法律或条例使船东负责保持船舶适当的卫生环境。”并对船舶的药品箱及医生的配备等作出了具体规定。《2006年海事劳工公约》标准A4.1第4款(b)规定:“载有100名或以上海员且通常从事3天以上国际航行的船舶应配备一名医生负责提供医疗。”还规定,在不配备船医的情况下,应保证有一名船员能够胜任医疗急救和负责医疗或药品管理的船员。

(八)劳动灾害赔偿

灾害赔偿制度是规定所有人在船员发生因工负伤、患病、下落不明或死亡的情况下,所承担的为其治疗或支付医疗费、抚恤金义务的制度。如果依据民法的过错责任原则,所有人对灾害无过失则不负赔偿责任。但要证明所有人的过失极为困难,往往会使船员受到损失或牺牲。因此,船员法不将船舶所有人的过失作为承担责任的要件。不仅如此,船员在合同存续期间负伤或患病,只要没有重大故意或过失,都应由所有人负担其医疗费用。这是由海上劳动的特殊性所决定的。如《船东在海员患病、受伤或死亡时的责任公约》第二条规定:“船东应对下述情况负责:(a)从协议条款规定的任职那天起到雇用期终止间所发生的疾病和受伤;(b)由这种疾病和负伤所导致的死亡……”

从理论上讲,要取得灾害赔偿,就必须确认此种灾害是职务上的灾害,并且与职务有因果关系。所以,关于“职务”的理解,在劳动灾害赔偿中占有重要的地位。前述已提及,由海上劳动的特点所决定,船员劳动合同的履行过程,是从上船到下船的整个过程。因此,在船上的生活也应属于履行职务,换言之,原则上,乘船中的伤病,都构成职务上的伤病。如由于原因不明的船舶沉没而导致的死亡,睡眠中由于与他船碰撞而致伤亡,由于船上没有配备医生,致使治疗机会丧失而造成后遗症或死亡,由于船上设施管理上的瑕疵而造成的伤害等等,都应属于职务上的灾害。除上述情况之外,船员通勤途中的伤病也应理解为与职务有关的伤病。虽然船员劳动合同的期间为从上船到下船的整个期间。但船员为了上船,从住所到上船的港口,或从下船港口到住所的旅行过程也应理解为合同期间的延伸,所以其间所发生的灾害也应是与职务有关的灾害。

我国《船员条例》也规定了船舶所有人的疾病及工伤事故的救治义务。要求船员用人单位应以人为本,发扬人道主义精神,采取能够做到的一切措施,积极救治在船工作期间患病、受伤的船员,使其能够及时得到船上和岸上医疗;确认船员失踪或死亡时,应按照有关法律法规、集体合同、劳动合同的规定及时作好善后有关工作,包括船员安葬、进行或协助进行赔偿或保险索赔、家属安抚等。

(九)安全保护

在劳动法上,船舶所有人负有保护船员劳动和生活安全的义务。这是因为:首先,在雇用劳动关系中,劳动手段和劳动对象都由雇主提供,工人无权,也没有能力选择、改善和设置防护设施;其次,工人在没有特殊情况的时候,负有服从其雇主指挥的义务;最后,因为人身和生命在法律上具有至高无上的价值,所以雇主不得作出有害工人生命健康的命令,为了不发生危险,除设置必要的设施外,还必须进行必要的教育和实施必要的训练。当劳动灾害发生的时候,如果是雇主作出劳动合同以外的命令而造成,则是雇主的违法行为。如果是由于设施不足或教育训练措施不够,则雇主要承担法律责任。

船员的劳动灾害率要比陆地灾害率高,船员法应规定船舶所有人必须保证所提供的船舶符合法律规定的安全和卫生标准。1973年生效的《防止海员工伤事故公约》要求会员国采取立法手段制定防止工伤事故的法律、条例等,并“应采取必要的措施,保证对工伤事故进行充分报告和调查,并对这种事故进行充分统计和分析”。《2006海事劳工公约》标准A4.3第3款规定:“各成员国应通过国家法律和条例及其他措施处理守则中规定的事项,同时考虑到相关的国际文书,为悬挂其旗帜的船舶规定职业安全与卫生保护及事故预防的标准。”导则B4.3.4第2款规定:“……雇主有责任确保符合对使用的机器进行适当防护、防止使用无保护装置机器的要求。”

《船员条例》第二十七条规定,船舶上的船员生活和工作场所应当符合国家船舶检验规范中有关船员生活环境、作业安全和防护的要求。船员用人单位应当为船员提供必要的生活用品、防护用品、医疗用品,建立船员健康档案,并为船员定期进行健康检查,防治职业疾病。《工伤保险条例》第三十条规定,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗,享受工伤医疗待遇。《社会保险法》第三十三条规定,职工应当参加工伤保险,由用人单位缴纳工伤保险费,职工不缴纳工伤保险费。