（一）早期立法上的缺失和司法上的裁量
《前南国际法庭规约》第21条第4款第5项规定将被告人“讯问或业已讯问对其不利的证人以及获得己方证人在与不利证人同等条件下出庭作证”的权利作为被告人在刑事审判中的最低限度保障加以规定。根据本款规定，控方证人应当出庭作证，并接受辩护方的质证。但前南法庭《程序和证据规则》第89条第3款则规定：“法庭可以采纳任何有证据价值的具有相关性的证据。”第4款则规定：“如果确保公正审判的需要超过证据的证据价值，则法庭可以排除该证据。”根据上述两款规定，法庭有裁量不出庭证人的庭外陈述的可采性的权利。这就产生了一个疑问：如果对被告人不利的证人不出庭，那么其所作的庭外陈述（即传闻证据）能否被法庭采纳？由于规约和规则均未规定传闻证据规则，实践中证人的庭外陈述是否可采基本上属于法庭自由裁量的范围。
1996年8月5日，前南法庭第二审判分庭在塔迪奇案件中拒绝了辩护方提出的排除传闻证据的动议，并提出自己判断证据可采性的规则：“可靠性是证据具有可采性的一个因素，也就是说如果法庭上提出的证据不可靠，那么根据规则第89条第3款它当然不具有证据价值应当被排除。因此在规则第89条第3款之下判断证据是否具有证据价值的核心问题就是这个证据最起码应具有可靠性。”而在考察证据的可靠性时，“法庭必须考虑该陈述的自愿性、真实性和可信性”，要做到这一点，“法庭既要考察作出该陈述的环境也要考察其内容。法庭可以参考，但却不受制于有些国家有关传闻例外的规定。这是国际刑事法庭在决定庭外陈述的可采性时最有效、最公正的做法”。[1]塔迪奇案的法庭所确立的这一审查传闻证据可采性的标准一直被前南法庭所秉持，可靠性成为庭外陈述被采纳的根本标准，即便这种可靠性是建立在案内其他证据佐证的基础上。这甚至都超出了美国的罗伯特案所确立的“自身有特别保证”的可靠性标准。例如在2003年的斯德克（Stakic）案中，两名出庭证人关于“听到特尔诺波尔耶（Trnopolje）的军营中有妇女被强奸”的证词以及两名诊所医生关于听到前来寻求帮助的妇女说自己被强奸的证词均被法庭所采纳，理由是这些证词被军营中其他妇女和女孩儿所做的遭受强奸的直接证言所佐证，这使得法庭深信军营中确实发生了强奸案件。[2]而在英美法系的传闻证据规则中，上述证据中只有医生的证词才属于传闻例外并具有可采性。
因此，在前南法庭的司法实践中，无论是属于对质权调整的证言性庭外陈述（Testimony），还是其他的非证言性庭外陈述，判断其是否具有可采性的标准一开始便与该陈述的可靠性紧密相连。这种可靠性的判断既可以参考（但不受制于）英美法系国家的传闻证据规则，也可以由法庭综合案内的情况以及其他佐证情况加以判断。至于控辩双方有没有获得对该证人交叉询问的机会，则并不是决定该证据是否可采的决定性因素。正如前南法庭上诉分庭在阿克斯沃斯克（Aleksovski）案中所主张的，不能对证人进行交叉询问并不剥夺该证据的证明价值，尽管一般来说经过宣誓和交叉询问的证据在证明价值上会比传闻证据要高一些。[3]
（二）书面陈述或笔录的可采性规则
将传闻证据的可采性建立在可靠性基础之上的长期司法实践的结果，是前南法庭于2000年修改《程序和证据规则》时，明确认可了书面证言的可采性。2000年12月修订的前南法庭程序和证据规则的第85条第6款规定：“法庭可以接受口头证人证言，在司法利益允许的情况下，也可以接受书面形式的证言。”与本条相呼应，于2000年和2006年修订的规则第92bis、92ter、92quater和92quinquies条对书面陈述的采纳规则进行了规定。
第92bis条规定了代替口头证言的书面陈述和笔录的可采性：第一，法庭可以免除证人亲自出庭，采纳证人之前在法庭程序中所作的书面陈述或者笔录，以代替口头证言，该证据只能用以证明除被告人在起诉书中受到指控的行为之外的其他事项。支持采纳书面陈述或笔录的因素包括但不限于下列情况：（1）此证据不是唯一的，必须有其他证人就相同的事实提供口头证言；（2）该证据需与历史、政治或军事背景有关；（3）该证据是由对与指控相关的地区人口的种族组成进行的分析或者统计形成的；（4）该证据关系到犯罪对被害人的影响；（5）该证据关系到被告人的品格；（6）该证据与量刑时所考虑的因素相关。有下列情况之一的书面陈述或笔录不可采纳：（1）口头提供该证据具有压倒性的公共利益；（2）持反对意见的一方当事人能够说明该证据从性质或来源上不可靠，或者采纳这一证据的偏见影响超过其证明价值；（3）有其他因素使得证人出庭接受交叉询问更为适当。第二，如果法庭决定免除证人出庭，其书面陈述若附带了制作者基于其知识和信念而确信其内容真实的声明，并且符合下列要求时具有可采性：（1）该声明必须有下列人见证：①某一国家的法律和程序授权见证这一声明的人，或者②法庭书记官长为此目的而指派的主持官员。（2）该见证人必须以书面形式确认：①制作书面陈述的人就是陈述者本人；②制作出面陈述的人必须基于其知识和信念标明书面陈述的内容真实且正确；③制作书面陈述的人必须被告知如果书面陈述的内容不真实则其将被诉诸伪证的追究程序；④声明作出的时间和地点。该声明必须附在提交给法庭的书面陈述之后。第三，审判庭听取当事方意见后应决定是否要求证人出庭接受交叉询问，如果作出这一决定则适用第92ter条的规定。
第92ter条规定了在证人出庭的情况下对书面陈述或笔录的采纳规则：第一，审判庭可以在符合下列条件下采纳证人之前在法庭程序中所作的书面陈述或者笔录：（1）证人出席了法庭；（2）证人可以接受交叉询问和回答法官提出的任何问题；（3）证人表明书面陈述或者笔录准确地反映了他如果接受讯问所要说的话；第二，根据第1款所采纳的证据包括了用以证明被告人受到指控的行为的证据。
第92quater条规定了证人不能出庭的情况下对书面陈述的采纳规则：第一，提供书面陈述或笔录的证人死亡，或者经过合理努力仍无法获得，或者因为身体或精神状况无法到庭，那么无论该书面陈述或笔录是否具备第92bis条规定的形式，只要审判庭确认以下两个问题即可采纳该书面证据：（1）证人确实无法获得；（2）从陈述或笔录形成的环境来看该证据是可靠的。第二，如果该证据是用来证明被告人受到指控的行为，则可能构成否定其可采性的一个因素。
第92quinquies条规定了证人在受到不当干扰不能出庭的情况下对书面陈述或笔录的采纳规则：第一，如果审判分庭认为存在以下情况，则可以采纳证人之前在法庭程序中所作的书面陈述或者笔录：（1）陈述者不能作为证人出庭或者已经出庭但还未实质性提供证言；（2）证人不能到庭或不能作证的原因在于受到不正当的干扰，包括威胁、恐吓、伤害、收买或强迫；（3）为使得证人出庭或者提供证言已经采取过适当的、合理的努力；（4）这样做符合司法利益的需要。第二，为实现第1款的目的：（1）不当干扰可以和该陈述者本人或者他人的身体、经济、财产或其他利益相关；（2）司法利益包括：①该陈述或笔录的可靠性，结合其所形成的环境加以判断；②不当干扰明显是由程序的一方当事者所为；③该陈述或笔录是否用以证明被告人受到指控的行为；（3）根据第1款获得可采性的书面陈述或笔录可以包括用以证明被告人受到指控的行为的证据；第三，为适用该规则，审判分庭需考虑所有相关证据，包括书证。
上述有关书面陈述或笔录的采纳规则，从内容上来看可以分为两大类：一类是证人能够出庭的情况下对书面陈述或笔录的采纳；另一类是证人不能出庭的情况下对书面陈述或笔录的采纳。前者包括了不是用以证明被告人受指控行为且对方当事人对可靠性没有异议的非关键证据、得到陈述者声明和见证者保证的可靠陈述、证人可以出庭接受质证情况下的书面陈述或笔录。在证人能够出庭的情况下免除其出庭义务，代之以采纳书面陈述或笔录，其目的显然是为了提高法庭审判的效率。后者包括了证人因为死亡、疾病或者下落不明而不能出庭以及因为受到一方当事人的不当干扰而不能出庭两种情形。在证人不能出庭的情况下允许采纳书面陈述或笔录，其目的在于使得法庭能够在证人不能出庭的情况下获得对案件事实具有证明价值的证据。上述各种情形与英美法系的传闻证据规则有颇多重合之处，比如证人因死亡无法出庭或者受到一方当事人干扰不能出庭的情况下允许采纳之前的书面陈述或笔录。另外，上述规则与传闻证据规则的一致之处均在于将可靠性作为采纳传闻证据的根本标准。但二者在适用范围上又有较大区别：前南法庭的上述规则仅适用于证人在审判之前的诉讼程序中形成的书面陈述或笔录，不适用于其他传闻证据，比如以言词方式转述的他人陈述，在诉讼程序之外形成的与案件有关的书信、文件或其他书面证据等。
（三）结论
前南法庭在实践中对传闻证据规则的否定以及制定法上对书面陈述或笔录可采性的认可，都在很大程度上抑制了第21条第4款第5项所规定的对质权作用的发挥。由于前南法庭没有为对质权的例外进行单独的规定，在证人不出庭的情况下仅考察传闻证据的可靠性，在一定程度上导致了“只要是可靠的证据都可采”这一过于追求实体公正的司法逻辑。这与美国的罗伯特案裁决所持的逻辑高度一致，正如克劳福德案裁决所指出的：“对质权旨在从程序上对庭外陈述的可靠性提供保障，它不要求证据可靠，而是要求证据的可靠性通过适当的方式加以衡量”，“对质权是刑事审判中决定证言可靠性的程序，任何法院都无权以自己的裁量权来取代它”。[4]很显然，前南法庭的立法与司法实践背离了对质权条款这一核心宗旨。
[1] Prosecutor v.Tadic，ICTY Case No.IT-94-01-T，Decision on Defence Motion on Hearsay，5 Aug.1996.
[2] Prosecutor v.Stakic，ICTY Case No.97-24，Judgment，31 July 2003.
[3] Prosecutor v.Aleksovski，ICTY Case No.IT-95-14/1，Decision on Prosecutor??s Appeal on Admissibility of Evidence，16.Feb，1995.
[4] Crawford v.Washington，541 U.S.36（2004）.