虽然和前南法庭一样没有规定传闻证据规则，但国际刑事法院规约和规则对对质权、证人出庭和传闻证据关系的处理，显然比前南法庭更为适当、合理。《罗马规约》第67条第1项第5款规定了被告人有权“讯问或者请他人代为讯问对方证人”，即赋予了被告人对质权。为保障这一权利，规约第69条第2款规定：“审判时证人应亲自出庭作证，但第68条或《程序和证据规则》所规定的措施除外。本法院也可以根据本规约和依照《程序和证据规则》的规定，准许借助音像技术提供证人的口头或录音证言，以及提出文件或笔录。这些措施不应损害或违反被告人的权利。”本条中所指的第68条中所规定的措施是指规约第68条第2款所规定的：“作为第67条所规定的公开审讯原则的例外，为了保护被害人和证人或被告人，本法院的分庭可以不公开任何部分的诉讼程序，或者允许以电子方式或其他特别方式提出证据。”《程序和证据规则》中的相关规定则指第67条和第68条的规定，根据规则第67条通过音像转播技术直接作证是指：“（1）依照规约第69条第2款规定，分庭可以允许证人借助音像技术向分庭提供口头证言，但所用技术应允许检察官、辩护方，及分庭本身在证人作证时向证人提问。（2）根据本条规则向证人提问，应依照本章有关规则进行。（3）分庭在书记官处的协助下，应确保为通过音像转播技术录取证言所选定的地点有助于提供真实和坦率的证言，并照顾到证人的安全、心身健康、尊严和隐私。”规则第68条则规定了以前录取的证言可采性：“预审分庭如果未采取第56条规定的措施，在下列情况下，可以依照第69条第2款，允许提出证人以前的录音或录像证言，或这种证言的笔录或其他书面证据：（1）提供以前录取的证言的证人没有到审判分庭出庭，但检察官和辩护方双方在录取证言时有机会向证人提问；或（2）提供以前录取的证言的证人到审判分庭出庭，不反对提出以前录取的证言，而且检察官、辩护方及分庭有机会在诉讼程序中向证人提问。”此外，与本问题相关的条款还有《罗马规约》第69条第4款的规定：“本法院可以依照《程序和证据规则》，考虑各种因素，包括证据的证明价值，以及这种证据对公平审判或公平评估证人证言可能造成的任何不利影响，裁定证据的相关性或可采性。”
正是由于《罗马规约》第69条第4款的规定，有学者认为国际刑事法院和前南法庭、卢旺达法庭一样，遵循法官自由评价证据的相关性和可采性原则，对于传闻证据不会强行排除，而是由分庭考虑各种因素自由加以裁量。[1]这种观点显然忽略了规约和规则中有关对质权、证人出庭、以前录取的证言可采性的相关规定，这一结论用于评价前南法庭和卢旺达法庭有关传闻证据的采纳规则尚可，但用于评价国际刑事法院则失之以偏概全。《罗马规约》第69条第2款明确规定了证人出庭提供证言的一般原则，同时对该原则的例外也进行了明确规定。
第一，根据规约和规则的规定为保护证人而采取的措施。这些措施既包括不公开审理案件也包括采取“电子方式或其他特别方式提出证据”。对于什么是电子或者其他特别方式提供证言，《程序和证据规则》第87条第3款第3项进行了解释，即“包括使用改变画音的技术、使用音像技术，特别是电视会议和闭路电视，及使用传声媒体”。无论采取上述哪种方式，都意味着证人需要接受控辩双方和法庭的提问，而不是代之以证人之前的作证录音、录像、笔录或者书面陈述。因此，保护证人的措施并不影响被告人行使对质权。
第二，允许借助音像技术提供口头证言。这并不限于证人需要保护的情形，对于路途遥远、不便直接到审判地点提供证言，或者证人因健康原因不能直接到庭等情况，完全可以通过借助音像技术实现证人作证。《程序和证据规则》第67条对借助音像技术进行了解释，根据这一解释，无论证人在什么地点通过音像技术作证，都应允许控辩双方和法庭同步向证人提问。这也保证了被告人对质权的行使，与证人亲自出庭提供证言能达到同等效果。
第三，证人以前的录音、录像证言或证言笔录或其他书面证据。此类证据属于真正意义上的传闻，根据《程序和证据规则》第68条的规定，可以分为两种：一种是预审分庭在独特调查机会程序中录取的证人证言或陈述。《罗马规约》第56条规定了预审分庭保全证据的程序要求，其中特别强调了无论是基于检察官申请还是预审分庭自行决定采取保全措施，都应保障辩护方的权利或者是为辩护方利益而采取。尤其是第56条第2款第4项特别指明预审分庭在采取证据保全措施时可“授权被逮捕人或被传唤到庭的人的律师参与，或在尚未逮捕、到庭、指定律师时，指派另一名律师到场代表辩护方利益”。这些规定一方面可以保证预审分庭在保全证据时能够持客观、公正的立场；另一方面也为辩护方提供了针对这些证人证言或陈述发表意见的机会。因此采纳这些证据也不构成为被告人对质权的侵犯。另一种是除上述预审分庭录取的证据之外的，其他以前录取的录音或录像证言、笔录或书面文件。这里需要特别强调的是英文版的《程序和证据规则》第68条使用的是Prior recorded testimony，这里使用的证言（testimony）与陈述（statement）有本质的区别，是指在国际刑事法院的诉讼程序中所录取的证言，不包括陈述者自己或者其他人提交的录音、录像或者书面的有关案件情况的陈述。具体而言，以前录取的证言包括检察官、预审分庭或者审判分庭在审前调查阶段、确认指控阶段或者之前的审判程序中所录取的表现为录音、录像、笔录或者其他书面形式的证人证言。对此类证人证言欲承认其可采性，必须符合两个条件的其中一种：其一，如果证人此时不能出庭，则控辩双方在录取证言的时候有过向证人提问的机会；其二，如果证人已经出庭，且控辩双方和法庭有机会就以前录取的证言向证人提问。简言之，对于以前录取的证言，能不能采纳的关键是控辩双方是否有过或者是否有向证人提问的机会，有则采纳之，没有则排除之。由此观之，国际刑事法院对被告人对质权的例外，或者说是采纳先前录取的证人证言，规定了与前南法庭完全不同的标准，这些证言能否采纳不再依赖于其是否具有可靠性，而是取决于是否给了控辩双方质证的机会。这显然与美国联邦最高法院在克劳福德案中所持的立场相一致，符合对质权的程序要求，与前南法庭相比无疑是一个巨大的进步。
但必须指出的是，上述有关对质权例外的规定仅涉及证人先前录取的证言性陈述，不涉及其他传闻证据的可采性。对于其他传闻证据能否采纳，比如书信、转述他人的陈述、医疗记录、政府的公共记录等，国际刑事法院并没有规定明确的排除规则和例外情形。对于这些传闻证据，则应适用《罗马规约》第69条第4款所规定的自由评价证据的相关性和可采性规则，由法庭在综合考量证据的证明价值、对公正审判的影响等因素的基础上决定其能否采纳。
以上笔者通过对美国对质权条款和传闻证据规则关系的历史考察，得出罗伯特案和克劳福德案在这一问题上所持的两种不同立场，并以其来分析前南法庭和国际刑事法院对待不出庭证人的先前陈述的不同态度。虽然二者都没有规定传闻证据规则，但对待对质权例外的不同态度导致了二者之间在价值取向上的较大差别：前南法庭将不出庭证人的先前陈述的可采性建立在其可靠性基础之上，赋予了法庭在证据可采性问题上过大的自由裁量权，这固然有利于加速诉讼的进程、提高诉讼效率，但实际上将被告人所享有的对质权置于法官的自由裁量之下，将法庭对事实的认定建立在大量书面证言的基础之上，有损诉讼程序的公正性；国际刑事法院则将不出庭证人先前陈述的可采性建立在程序的正当性基础之上，还对质权以本来的程序价值，防止了大量未经控辩双方质证的录音、录像或者书面证言流入审判程序，避免了法庭在认定案件事实时的卷宗中心主义，这有利于实现审判公正、树立国际刑事法院判决的权威性，虽然在一定程度上可能导致诉讼的拖延，但却符合这一常设性国际刑事审判机构在保护世界人权方面所承担的职责和形象。
[1] 肖玲：《国际刑事诉讼中证据自由原则的确立和发展——兼论国际刑事法院的模式选择》，载《中国刑事法杂志》，2010（6）。