时延安[2]

一、讨论背景及研究主题

日前，《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案（草案）》）已提交全国人大常委会审议，现已经过两次审议。该草案第97条增加一章即“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”。该草案起草说明中指出了设立该程序的立法目的，“为严厉打击腐败犯罪、恐怖活动犯罪，对犯罪所得及时采取冻结追缴措施，并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接”。

《修正案（草案）》中，“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”（以下简称“违法所得没收程序”）一章共有四条，其具体内容包括以下五个方面。

1.适用违法所得没收程序的条件

根据《修正案（草案）》规定，适用这一特别程序的案件包括三个条件：（1）案件类型为贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。从刑法理论和犯罪学知识出发，适用这一特别程序的犯罪应具有两个基本特征：一是无具体被害人，没收之意，即在于强制收归国有，而对于有被害人之犯罪，应当悉数返还被害人（《刑法》第64条）；二是犯罪行为本身具有谋财性、营利性，或者行为的实施需要资金支持的。（2）出现犯罪嫌疑人未到案或者死亡的情形。具体而言，包括三种具体情形：一是犯罪嫌疑人、被告人潜逃的；二是犯罪嫌疑人、被告人在通缉一年后不能到案的；三是犯罪嫌疑人、被告人死亡的。（3）依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产。具体而言，这里的“刑法规定”应指《刑法》第64条。该条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”

2.违法所得没收程序的提起主体和诉讼参加人

提起违法所得没收程序的主体为人民检察院。检察机关在提出申请时，应当“列明财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结的情况，并附有相关证明材料。”犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。

3.违法所得没收案件的级别管辖

对于检察机关提出的没收违法所得及其他涉案财产的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院予以管辖。

4.审判组织及程序

对适用违法所得没收程序的案件，人民法院应组成合议庭进行审理。其程序内容包括：（1）人民法院在受理申请后，应当发出公告；公告期为6个月。（2）人民法院在公告期满后对没收违法所得的申请进行审理。如果利害关系人对没收违法所得的申请有异议的，人民法院应当开庭审理。（3）人民法院经审理对于经查证属于违法所得的财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对于不能认定是违法所得的，应当裁定解除查封、扣押、冻结措施。（4）对于人民法院作出是否予以没收的裁定，检察机关可以提起抗诉，利害关系人也可以提起上诉。

5.违法所得没收程序的终止与错误没收财产的返还

在法庭审理中，如果在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理。如果法院有关没收犯罪嫌疑人、被告人财产的裁定确有错误的，人民法院应当协调有关部门返还该项财产。

本文所要讨论的问题是，刑事诉讼法规定违法所得没收程序，对跨法域追赃刑事司法合作可能产生的意义。本文所指的“跨法域刑事司法合作”，包括中国与其他国家和地区之间的刑事司法合作，也包括在一个中国范围内，大陆（内地）与其他法域之间的区际刑事司法合作。

二、刑事诉讼法中规定违法所得没收程序对追赃国际刑事司法合作的意义

从《修正案（草案）》有关违法所得没收程序的规定看，违法所得没收程序实际上就是缺席审判程序，其立法模式应借鉴了德国等国家的立法例。[3]对于犯罪嫌疑人、被告人为中国公民且其违法所得的财产处于中国境内（实际上仅限于大陆范围内）的，当然可适用该程序没收违法所得。不过，对于以下三类案件可否适用这一程序则应展开更多讨论：（1）犯罪嫌疑人、被告人为外国人，但其在中国境内有违法所得的财产，能否适用该程序予以没收；（2）犯罪嫌疑人、被告人为中国公民，但其在其他国家或地区有违法所得的财产，能否适用该程序予以没收；（3）犯罪嫌疑人、被告人为外国人，且在其他国家或地区有违法所得的财产，能否适用该程序予以没收？

在回答上述三个问题时，首先应明确《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）所确立的刑事管辖的基本原则。现行《刑法》第6条、第7条、第8条、第9条规定了其适用的空间效力，相应地即确立中国司法机关对刑事案件的管辖范围。根据上述刑法规定，对于外国人在中国领域内犯罪、中国公民在中国领域外犯罪、外国人在中国领域外对中国国家或公民犯罪以及对于中国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，在符合刑法相关条文所规定的条件下，都可以适用刑法追究刑事责任。“刑事诉讼法是为实体刑法服务的。”[4]根据刑法有关其空间效力的规定，对于应适用中国刑法的刑事案件，中国司法机关即具有刑事司法管辖权，进而应实施相应的司法权能追究犯罪人的刑事责任。

对于适用违法所得没收程序的案件，亦适用相同的、实体法上的刑事管辖原则，换言之，即无论在逃的或者已经死亡的犯罪嫌疑人、被告人是否中国公民，其罪行是否发生在中国领域内，只要符合中国刑法有关其空间效力的规定，中国司法机关基于刑法所确定的刑事管辖权，以刑事诉讼法为根据，对其违法所得的财产予以没收。理由在于：违法所得没收程序作为刑事诉讼法所确定的特别程序，相对于普通刑事诉讼程序，其属于对物程序，虽然在表面上，法院通过审理决定应否对特定的财产进行没收，而实质上，刑事没收也是犯罪嫌疑人或被告人承担法律责任的一种具体表现，并已经由刑法明确规定（第64条），因而刑法所确定的刑事管辖原则（即第6—9条）同样适用于这类刑事没收的案件。如此即可以得出结论，对于上述提出三种情形的案件，即犯罪嫌疑人或被告人为外国人、在中国境内有违法所得的财产的案件、犯罪嫌疑人或被告人为中国公民、在其他国家或地区有违法所得财产、犯罪嫌疑人或被告人为外国人且在其他国家或地区的有违法所得财产的案件，从法律上看，都可以适用违法所得没收程序。从刑事诉讼进程看，在侦查机关已经根据刑事诉讼法有关立案的规定予以立案、侦查后，犯罪嫌疑人、被告人潜逃的或在通缉一年后不能到案的，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的，即犯罪证据确实充分，案件事实清楚，且有关违法所得财产的种类、数量、所在地的证明材料充分、可靠的情况下，受理法院即可以裁定没收。

与国际刑事司法协助相衔接，对于适用违法所得没收程序的刑事案件，受理法院作出没收犯罪嫌疑人或被告人的裁定后，如果该项财产处于中国境内，则即便是犯罪嫌疑人或被告人系外国人且已在逃或者死亡，法院的执行机构都可以执行已生效判决裁定。如果法院裁定没收违法所得财产处于中国领域外，则可能出现国际刑事司法协助的问题。在中国与一些国家签订的国际刑事司法协助条约中都有关于赃款赃物返还的条款。例如，《中华人民共和国与西班牙王国关于刑事司法协助的条约》（2005年7月21日生效）第15条（犯罪所得和犯罪工具的没收）规定：“一、被请求方应当根据请求，努力确定犯罪所得或者犯罪工具是否位于其境内，并且应当将调查结果通知请求方。二、如果根据本条第一款，涉嫌的犯罪所得或者犯罪工具已被找到，被请求方应当根据请求，按照本国法律采取措施冻结、扣押和没收这些财产。三、在本国法律允许的范围内及双方商定的条件下，被请求方可以根据请求方的请求，将上述的犯罪所得或者犯罪工具的全部或部分或者出售有关资产的所得移交给请求方。”再如，《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》（2001年3月8日生效）第16条（没收程序的协助）规定：“一、如果一方中央机关获悉，犯罪所得或犯罪工具处于另一方境内，并可能是可没收的或可予以扣押，前一方应将此情况通知该另一方中央机关。如果该另一方对此有管辖权，则可将此情况通知其主管机关，以便确定采取行动是否适当。上述主管机关应根据其本国境内的法律作出决定，并通过其中央机关向前一方通报所采取的行动。二、双方在各自法律许可的范围内，应在没收犯罪所得和犯罪工具的程序中相互协助。其中可包括在等候进一步程序前为临时冻结、扣押犯罪所得或犯罪工具所采取的行动。三、收管犯罪所得或犯罪工具的一方应依其本国法律，处置这些犯罪所得或犯罪工具。在其法律允许的范围内及双方商定的条件下，一方可将上述犯罪所得或犯罪工具的全部或部分出售有关资产的所得移交给另一方。四、在适用本条时，被请求方和任何第三人对这些财物的合法权利应依被请求方法律受到尊重。”[5]此外，《联合国反腐败公约》等具有刑事内容的国际公约对没收和资产返还问题作出规定，作为这些公约的缔约国，中国也可以根据该公约与其他缔约国进行这方面的合作。因此，对于我国法院作出的有关没收违法所得的裁定，即可根据上述刑事司法协助条约或协定请求违法所得财产所在地国协助没收。

三、刑事诉讼法中规定违法所得没收程序对中国区际追赃刑事司法合作的意义

刑事诉讼法中确定违法所得没收程序，对于中国区际追赃刑事司法合作而言，亦具有一定的意义，不过意义有限。具体而言，在已经签订有刑事司法互助协议的两个法域之间，依该程序作出的没收裁定，可以请求违法所得财产所在地方给与协助，而对于尚未签订刑事司法协助协议的两个法域之间，则该程序的意义并不明显。

就目前而言，在中国各法域之间仅有祖国大陆与台湾地区之间签订有刑事司法互助方面的协议，因而大陆刑事诉讼法中规定违法所得没收程序，对于两岸间赃款赃物返还问题会产生一定影响。2009年4月26日，财团法人海峡交流基金会、海峡两岸关系协会签订《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》。该协议第9条（罪赃移交）规定：“双方同意在不违反己方规定范围内，就犯罪所得移交或变价移交事宜给予协助。”而依据该协议第4条有关“共同打击犯罪”的规定，适用该条的犯罪包括贪污、贿赂犯罪和涉恐怖活动犯罪，进言之，《修正案（草案）》有关违法所得没收程序的规定，符合适用该协议的案件条件。因而从字面理解，对于大陆法院依照违法所得没收程序作出的没收裁定，设若该笔违法所得财产处于台湾地区的，可以依循该协议所确立的“罪赃移交”管道提出刑事司法互助的请求。

不过，对此还应具体考虑两个可能的法律障碍。

1.该协议中“犯罪所得”的范围与大陆刑法和《修正案（草案）》中“违法所得”的范围是否一致

《修正案（草案）》拟定的这一程序的名称虽为“违法所得没收程序”，但实际上没收的对象包括违法所得（狭义的）和其他涉案财产。《修正案（草案）》第97条拟定的《刑事诉讼法》第277条第1款中提到“依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请”，同一条款中“违法所得”的内涵并不相同：前一“违法所得”，即《刑法》第64条所规定的“违法所得”应指通过犯罪行为获得的财产或者财产性利益，包括非法占有的公私财物和非法侵占的属于国家税收、利润或者属于全社会的财富[6]；后一“违法所得”，则包括前者和其他“涉案财产”，如果以《刑法》第64条规定来衡量，除了前者之外，还应包括“违禁品和供犯罪所用的本人财物”，但显然“涉案财产”在语义上要更为宽广一些。举恐怖活动犯罪为例，《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》中即将恐怖活动直接或间接地非法和故意地提供或募集资金的行为规定为犯罪[7]，而资金的提供者并非恐怖活动实施者，甚至也不一定属于个人财物，比如募捐而来。如此看来，《修正案（草案）》中所说之“违法所得”的外延要宽于《刑法》第64条没收对象的规定。[8]

而协议中“犯罪所得”似只宜作狭义解，即通过犯罪所获得的财产，并不包括直接犯罪所得形成的衍生财产，以及用于犯罪的工具或者支持犯罪所用的财产。基于这一对协议中“犯罪所得”理解，与《修正案（草案）》中“违法所得”进行比较，则会得出结论：违法所得是比犯罪所得更为宽泛的概念。对于这个问题的解决，可以由协议签订双方协商对“犯罪所得”作出扩大解释。在对此没有协商之前或者协商无果的情况下，则仅对属于犯罪所得的没收予以合作。

2.是否涉及刑事裁判的承认和执行问题

从《修正案（草案）》有关违法所得没收程序的现有设计看，对于适用这一程序的案件，人民法院经审理，对于经查证属于违法所得的财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。所谓“裁定”，是指人民法院在审理案件过程中和判决执行过程中，对诉讼程序问题和部分案件的实体问题所作的决定。[9]对于适用该程序的案件而言，毋庸置疑，法院作出裁定是针对实体问题，而非程序问题。刑事裁定亦属于刑事裁判的一种表现形式，那么从刑事司法协助的角度讲，是否也涉及刑事裁判的承认与执行问题？从国际刑事司法合作的内容看，刑事裁判的承认与执行一般是指对人的裁判的承认与执行问题，而对于赃款赃物的裁判并不在刑事裁判的承认与执行的“刑事裁判”之中，换言之，这里的刑事裁判只应相当于我国刑事诉讼法中的“判决”，因而赃款赃物的返还问题属于狭义的国际刑事司法协助的内容。

协议实际上也将罪赃移交作为司法互助的一项内容。虽然该协议并没有就中国大陆与台湾地区间刑事裁判的承认与执行问题作出规定，不过无论怎样，对于违法所得财产的返还问题不应归入到刑事裁判的承认与执行当中去。换言之，中国大陆与台湾地区完全可以基于上述协议进行罪赃移交问题，而不必考虑一方作出没收犯罪所得的诉讼形式及裁判方式。

总之，由于中国大陆与台湾地区之间已有刑事司法互助的框架性协议，因而对于适用违法所得没收程序的案件，如果违法所得财产处于台湾地区，则可以依循协议所确定的互助渠道请求台湾有关机关协助并返还该项目资产。由于内地与香港、内地与澳门之间尚无类似协定，对于类似问题，宜通过个案方式予以解决。

[1] 全国人民代表大会于2012年3月14日通过了《刑事诉讼法修正案》，但本文以《刑事诉讼法修正案（草案）》规定的违法所得没收程序为中心进行研究，相关规定的内容略有不同。作者考虑讨论该修正案草案相关规定的价值，遂没有对论文作出修改。

[2] 法学博士，中国人民大学法学院副教授，刑事法律科学研究中心研究员。

[3] 卞建林、刘玫：《外国刑事诉讼法》，北京，人民法院出版社、中国社会科学出版社，2002，第37页。对缺席者进行程序的目的是为将来到庭的被告保全证据，由于这一程序是针对物而不是针对人而设计的，因此又称作客体程序（Das Objektverfahren）。通过该程序，法官可以决定是否对一定的客观物体采取证据保全、没收、销毁、使其丧失利用价值等措施。在不可能（至少目前不可能）对一定的人员进行刑事追究，但是有必要对某些相关客体采取一定措施的情形下，可由检察官或公民个人提出请求，由具有相应管辖权的法院依本程序受理。如开庭审理，则作出正式判决，对该有关客体采取上述措施。

[4] 罗克信教授语。引自［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，北京，中国法制出版社，2001，第22页。

[5] 典型案例如：中国银行广东省开平支行余振东等贪污案中，余振东向美国旧金山银行账户非法转移了355万美元。美国执法机关根据中方的刑事司法协助请求加以扣押后，经过民事没收程序被美国司法部予以没收，并于2003年9月返还中方。

[6] 高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释（上卷）》，北京，中国社会科学出版社，2005，第779页。

[7] 该公约第2条规定：“本公约所称的犯罪，是指任何人以任何手段，直接或间接地非法和故意地提供或募集资金，其意图是将全部或部分资金用于，或者明知全部或部分资金将用于实施：（a）属附件所列条约之一的范围并经其定义为犯罪的一项行为；或（b）意图致使平民或在武装冲突情势中未积极参与敌对行动的任何其他人死亡或重伤的任何其他行为，如这些行为因其性质或相关情况旨在恐吓人口，或迫使一国政府或一个国际组织采取或不采取任何行动。”

[8] 当然也可能存在另外的解释，就是将这一特别程序对象完全限定在《刑法》第64条的范围之内，但如此显然会限缩这一特别程序在打击恐怖活动犯罪等严重危害公共利益犯罪的效能。

[9] 宋英辉主编：《刑事诉讼法学》，北京，中国人民大学出版社，2007，第401页。