刘因之[1]

在当前的国际刑事司法合作中，跨境追缴及移交赃款赃物已经成为一个日益严峻、亟待克服的难题和焦点问题。越来越多的罪犯通过洗钱等方式，将犯罪所得转移到境外，尤其是那些他们认为能够平安藏身、躲避引渡和其他遣返措施、避免其赃款赃物被追缴及移交的区域。另外，随着各国各地区民商事法律对个人财产权保护制度的不断完善，以及刑事诉讼制度对被告人权利的愈加重视，跨国跨境追缴已被转移并且往往也改变了形态的犯罪所得这项工作，如果没有各个司法管辖区的通力合作，很多时候会成为一项“不可能完成之任务”。

本文将对澳门特区与中国内地在跨区际追缴及移交赃款赃物方面所进行的区际司法合作的实务状况及相关法律制度，以及实践中遇到的主要障碍进行简要介绍和分析，同时，就两地通过签署双边协议深化合作、完善澳门特区的相关法规，提出初步的设想和建议。

一、现状：跨区际追缴和移交赃款赃物，是目前澳门与内地刑事司法合作的重要内容之一

（一）澳门与内地在合作跨区际追缴和移交赃款赃物方面，特别是在反腐败领域，有着实际、迫切的需要

在很多犯罪，特别是腐败犯罪中，罪犯的主要目的是为获得经济利益。因此，追缴犯罪所得，不让罪犯因犯罪而得益，既是出于制裁犯罪的需求，更是从根本上遏制腐败、保障社会正义公平、维护法治的重要手段。

近十多年，澳门特区和中国内地经济增长迅猛，成果突出，两地在人员、经济、社会、文化等各个方面也有了更深入、广泛的联系和接触。不可避免的是，跨区际犯罪的数量和范围均呈增长趋势，其形态也更趋隐蔽化、智慧化，很多贪腐犯罪、清洗黑钱及其他相关犯罪的触角，都跨越了边界。针对这些犯罪，受司法管辖权的限制，无论是澳门，还是内地，都难以单纯依靠自身的司法和执法力量，实行及时、有效的调查和打击。两地只有通过紧密无间的合作，才能共同预防和惩处跨区际犯罪，包括跨区际预防、监测赃款赃物的转移，跨区际追缴及移交赃款赃物。

从近年来的司法实务看，两地在跨区际追缴及移交赃款赃物领域的合作中，提出较多请求的一方为内地司法及执法当局。因此，下文所谈及的，主要是澳门特区司法机关应内地要求，在此方面提供合作的情况。

（二）当前澳门特区司法机关可根据澳门《刑事诉讼法》的规定，通过三种形式与内地进行移交赃款赃物方面的合作

第一，是将赃款赃物作为刑事案件的证据，移交给内地的请求方。在此情况下，适用澳门《刑事诉讼法》内有关规范与澳门以外司法管辖区通过发出司法协助请求书，相互提供协助调查取证等合作的规定（第213条至第216条）。当然，将赃款赃物、被害人财物作为刑事案件的证据，移交给请求方后，一般情况下须在使用完毕后，将该等证据归还被请求方，除非被请求方放弃归还要求。因此，在此意义上，将赃款赃物作为证据移交给请求方，还不是真正的追缴和移交赃款、赃物。

在相互协助调查取证、移交证据方面，澳门与内地尚未签署正式的合作安排，但澳门内部法律对于开展此类合作持十分开放的态度，即使合作双方尚未签订司法协助协议，澳门司法机关基本上也能在不违背澳门法律基本原则等前提的情况下，向请求方提供广泛的协助。

只有在下列几种情况下，澳门司法当局才能拒绝执行协助取证、移交证据的请求（澳门《刑事诉讼法》第216条）：（1）请求方无权限提出请求；（2）执行请求为澳门法律所禁止，或违背公共秩序；（3）执行请求违反澳门法律的基本原则。

第二，是通过返还被扣押物的方式，来移交赃款赃物及返还被害人财物。根据澳门刑事诉讼法律，在刑事诉讼程序进行的过程中，作为司法当局的检察官或法官须对作为犯罪所得的赃款赃物、被害人财物，予以扣押（澳门《刑事诉讼法》第163条）。但在案件审结前，如司法当局认为符合特定条件，可提前返还权利人（澳门《刑事诉讼法》第171条）。

因此，如果在案件的调查取证阶段（即案件仍未进入审判阶段，内地法院也未作出刑事判决前），内地警方、检察院、法院向澳门提出了追缴赃款赃物、归还被害人财物的请求，澳门司法机关可根据澳门刑事诉讼法律的前述规定，采取先行扣押，并在符合法定条件的情况下（例如明显属于被害人所有，并且无需继续被扣押作为证据的物品和款项等），将被扣押的物件返还权利人。不过，以上述方式移交赃款赃物，还是存在较大的限制，其适用范围也较小。

第三，采取灵活多样的合作手段，最终达致调查、追缴、移交赃款赃物的目标。这种方式主要通过澳门检察院与内地检察机关之间，以“个案协查”的形式来实现。澳门回归前，两地检察机关就初步建立了就跨区际刑事案件的调查取证相互提供合作的机制。回归后，这一机制得到了进一步的强化。十多年来，两地检察院通过个案协查机制，相互成功提供合作的个案数量不少，其中就包括了在一些内地的贪腐案件中，应内地请求就调查、追缴和移交赃款赃物提供协助的个案。

在这些个案中，有些相关案件仍处刑事调查阶段，有些则已有法院的确定判决。虽然两地尚未签署相关的合作协议，但双方均在不违反两地法律的前提下，应一方要求灵活、主动、多方位地调查和提供案件的情况和线索，协商、确定各项合作细节，试行各种法律允许的方法和手段。例如通过取得涉案人自行出具的提取资产数据、转移资产的授权书，争取当事人和金融机构的自愿合作等，尽可能提供多样、有效的合作，既查明了案情，也为请求方最终追回巨额犯罪所得提供了不可或缺的协助。

澳门与内地都加入了《联合国反腐败公约》，这一公约涵盖了现今反腐败国际司法合作的主要形式，包括在追缴赃款赃物方面的多种合作机制。两地之间的合作，不能直接适用上述公约，但公约所规定的各项灵活、直接、快捷的合作方式，在上述一些个案的处理中成为重要的参考。

在前述三种合作方式中，澳门司法部门执行内地的相关请求，一般均需内地相关部门签发正式的请求书，只有在紧急情况下，才允许以其他方式（例如传真、电邮、电话）提前启动程序。

请求书主要应包括以下五项内容：（1）请求机关以及被请求机关的名称；（2）请求的具体内容及其理由；（3）请求所涉人员的身份资料；（4）案情概要，包括有关事实，特别是其发生时间、地点等，以及对有关事实在法律上的认定；（5）相关的刑事法律依据。这些数据，对于澳门了解请求事项所涉及的审查和决定是否提供合作，如何具体执行请求事项，都是十分关键的信息。

启动合作程序后，在澳门进行的主要工作程序如下。

（1）由澳门检察院承担联络机关的职能，负责接收、传递、审查请求书及相关文件、推动执行等职能。因此，任何致送澳门的刑事司法合作请求，都可直接送交澳门检察院，而无需通过其他途径转交。

（2）澳门检察院在收到合作请求书后，首先作出形式审查（请求书的内容是否恰当、充分）和实质审查（主要审查是否存在法定的应当拒绝执行请求的情况），在需要时会要求请求方提供补充数据。

（3）如请求事项涉及在内地仍未完成侦查、检控的案件，一般由检察官决定能否及如何提供合作，必要时请求法官予以批准（例如涉及提供银行、金融机构等的保密数据等）。

（4）如请求事项涉及在内地已进入庭审阶段的案件，一般由法官决定能否及如何提供合作。法官在作出决定前，还会按照澳门刑事诉讼法律的规定，听取检察官的意见。

（三）当前实务合作的成功之处，以及存在的问题和障碍

从澳门检察院多年的刑事司法合作实务工作看，两地司法及执法机关之间在追缴及移交赃款赃物方面长期进行了高效、顺利的合作。大部分请求得以执行，普通的合作个案可在3个月内完成，特殊、复杂个案（例如合作范围广、难度大，或需要请求方更正、补充提供数据，请求方要求澳门提供补充协助等），大致可在6个月内完成。

这主要归功于两地司法和执法机关之间，坚持在每宗合作个案中都秉承相互信赖、充分合作的态度。澳门特区检察院与内地检察院之间的个案协查机制得以成功落实，也正是基于这个原因。两地检察院对两地法律制度的诸多差异均有认识，但本着信赖、合作的精神，双方重视加强业务交流，建立了定期检讨合作中的各种情况和相应对策的机制，使双方保持及时的沟通和配合，避免因不了解对方法律和实务程序而出现请求不当、信息不足等可能导致合作难以成功的问题。

但不可回避的是，澳门与内地在追缴和移交赃款赃物的合作方面，仍存在诸多较大问题。这方面的合作，大多程序复杂，需要在冻结、没收和归还犯罪所得的不同阶段，顺利解决法律和程序上的各种障碍。澳门回归祖国已十多年，两地也早已开展刑事司法合作领域的磋商，但目前仍未能签署任何刑事司法合作领域的协议。

因欠缺双边合作协议所规范的跨区际合作机制，两地在追缴和移交赃款赃物方面还是遇到了不少问题，主要有以下三项。

第一，请求方提出的追缴和移交赃款赃物的司法协助请求，因被请求方司法体系和法律程序上的真空而受阻。例如在一些合作个案中，大多会出现第三人主张对涉案资产的所有权，如果没有司法程序允许和确保第三人适当参与追缴和移交赃款赃物程序，保障其合法权益，被请求方司法部门往往很难进行后续程序。

第二，在尚未有法律或协议明确规定被请求方参与提供协助的各个部门（包括刑事调查机构、金融机构、金融监管机构、相关政府部门、刑事检控机关乃至法院等），在合作中应当各自承担的具体权限的情况下，这些部门之间不易进行全面、整体的沟通和协调，从而影响情报的及时搜集、法律手段的有效运用，影响追缴、移交赃款赃物的最终成效。

第三，追缴和移交赃款赃物的一项重要途径，即通过执行请求方已生效的刑事判决来追缴和移交赃款赃物，因存在澳门内部法律上的障碍，而在实务中无法操作。

在澳门现行刑事诉讼法律中，如在请求方进行的刑事诉讼程序已终结，法院也已作出了没收赃款赃物的确定判决后，请求方向澳门特区提出了追缴、移交赃款赃物的请求，那么澳门司法机关完全可以通过确认和执行对方的刑事判决，来向其提供追缴和移交赃款赃物方面的合作。

澳门《刑事诉讼法典》第5卷第2编“对非由澳门法院宣示之刑事判决之审查及确认”（第218条至第223条）就澳门法院依法审查、确认、执行其他司法管辖区所作的刑事判决的条件和程序，作出了各项明确规定。在符合下列主要条件时，澳门法院就可执行外国或外地作出的刑事判决：（1）符合双重犯罪原则；（2）判决所科处的刑事处罚并非为澳门法律所禁止之处罚（澳门法律规定不得处死刑、永久性、无限期或期限不确定的刑事处罚）；（3）被告在刑事诉讼程序中已获得适当的辩护。

不过，以上述形式进行合作尚有另一项重要条件，即澳门与请求方之间存在双边的司法合作协议和多边的国际公约，明确规定双方可在符合法定条件时，承认和执行对方的刑事判决。鉴于澳门与内地之间尚未签署这样的协议，这样一种重要的合作途径，在实务中就丧失了可操作性。

二、前瞻：澳门与内地在跨区际追缴和移交赃款赃物领域的合作，应当尽快纳入规范化、法律化的轨道

（一）跨区际追缴和移交赃款赃物，应当也完全可以纳入澳门与内地之间正在磋商的区际刑事司法合作协议的框架

澳门与内地之间正在就刑事司法合作安排进行具体磋商。这一安排的主要适用范围是狭义的“刑事司法合作”，包括合作调查取证、送达文书等内容，而不适用于移交逃犯、解决管辖权冲突、移管诉讼、移管被判刑人等。

有一种意见认为，既然两地目前磋商的主要范围是狭义的“刑事司法合作”，那么，跨区际追缴和移交赃款赃物方面的合作，作为一项更为深层次的合作，就不应纳入此项协议的框架，而应就此单独签署一项合作协议，或与其他合作事宜一并纳入其他的合作协议。

不过笔者认为，跨区际追缴和移交赃款赃物方面的合作，还是适宜也完全可以纳入此项安排的框架。

首先，澳门与内地在跨区际追缴和移交赃款赃物方面的合作，有实际及迫切的需要，虽然目前这项工作已有一定程度的开展，但欠缺规范化、法律化的双边协议，不仅使两地的司法和执法机构在工作实务上遇到了不少障碍，同时，未来更不利于这项工作的进一步深化，不利于两地共同惩处犯罪，特别是贪腐、清洗黑钱等犯罪。

其次，两地就跨区际追缴和移交赃款赃物进行的合作，在近十余年间，已积累了较为丰富的实务经验，也取得了不少的实际成效。这为目前以更为规范、法律化的形式推动此项合作，奠定了良好的基础。关于以上两点的具体情况上文已有一定介绍，在此不再赘述。

再次，澳门与内地均显示了有意愿就此方面的合作进行沟通和协商，以形成共识。移交逃犯、解决管辖权冲突、移管刑事诉讼等事项，目前仍未进入两地磋商的视野，因这些领域涉及的政治及技术问题更复杂、合作难度更大，无论是内地，还是澳门，当前都还没有将这些事项列入签署合作协议的举措。与此不同的是，两地对于跨区际追缴和移交赃款赃物方面的合作，已有较为全面、细致的讨论，并基本形成了将此协议纳入两地司法合作协议框架的共识。

最后，如果此项合作不纳入两地的司法合作协议，今后再行“补充”签订另外一项单独的协议，费时费力，从协议签署的技术角度来看，也不恰当。此项合作，与刑事司法合作所涵盖的调查取证、送达文书、搜集信息等其他互助领域，在执行主体、程序、条件等方面，虽有差别，但也有很多一致性。从许多国家和地区之间签署的刑事司法合作协议、条约或公约看，也大多采取了将跨区际追缴和移交赃款赃物方面的合作纳入刑事司法合作协议的做法。例如，中国与加拿大签署的《关于刑事司法互助的条约》、与美国签署的《刑事司法互助协议》、与台湾地区签署的《两岸共同打击犯罪及司法互助协议》均规定，双方应在法律允许的范围内，就追缴和移交赃款赃物、归还被害人财物提供合作。香港特区与多个国家签署的《刑事事宜相互法律协助协议》，也有相似规定。

（二）就此项合作的具体内容、方式和条件，需由澳门和内地有关机关经过磋商予以确定

1.两地在追缴和移交赃款赃物方面所进行的合作，其具体内容、方式和条件等，均需双方通过磋商予以确定

在这方面，尚有一些问题需要详加讨论和研究。例如，内地公安、检察院是否可以在案件的调查取证阶段（法院审判及判决尚未作出），向澳门提出追缴和移交赃款赃物的请求？

与澳门只能由法院通过刑事判决，作出没收犯罪所得的裁决的制度不同，在内地，警方、检察院、法院均具有追缴和没收犯罪所得的权限，内地警方和检察院主要是在刑事调查及检控阶段行使这一权限，法院则是在刑事审判阶段行使这一权限。

因此，有一种意见认为，两地追缴和移交赃款赃物的机制，不能影响双方司法和执法机关依本身法律应当享有的权限，故此在两地合作机制下：一方面，内地公安、检察院可在案件尚未进入法院审判程序的调查取证阶段，向澳门提出追缴和移交赃款赃物的请求，这一请求也不仅限于将之作为证据使用，而是确定性地追缴犯罪所得；另一方面，内地法院在完成审判并作出判决后，也可向澳门提出移交赃款赃物和归还被害人财物的请求。

上述合作的进行，当然必须在符合双方法律的前提下进行，也不应影响合作双方司法和执法机关依本身法律所享有的权限。但是，在被请求方进行的具体合作，主要还应依照被请求方的法律所进行。如果在澳门法律上尚不允许除法院以外的机构直接作出没收犯罪所得的决定，那么内地公安、检察院在案件的调查取证阶段，立即向澳门提出追缴和移交赃款赃物的请求，很可能会遇到困境：内地公安、检察院为此所作的冻结令等，在澳门获得执行的机会很大，但澳门法院很可能从自身对刑事法律制度理解的角度出发，以还不存在刑事判决所界定的、确定意义上的“赃款赃物”为由，拒绝提供移交赃款赃物的合作。

澳门的内部法律诚然可以为双方的合作，作出适当配合。但在上述问题中，从有效合作、共同惩处犯罪的总体目标看，澳门的法律是否应当作出调整？还是内地方面应当尊重澳门现有的法律制度，内地执法和司法机关在刑事判决尚未作出前，可向澳门提出调查、冻结可疑资产的请求，确保可疑资产不被转移或流失，而在法院作出判决后，及时向澳门提出追缴和移交资产的请求？这些均值得我们深思。

2.此方面的合作是否应当适用双重犯罪原则

在澳门目前执行外国或外地作出刑事判决的制度中，符合双重犯罪原则是提供合作的一项重要条件。因此，有意见认为，两地在此方面的合作中也须适用这一原则。

不过也有另外的意见认为，澳门与内地之间在追缴和移交赃款赃物的合作中，不应适用双重犯罪原则。这主要是基于以下原因。

首先，不同国家之间的刑事司法合作适用双重犯罪原则，其目的在于宣示国家主权，拒绝另一国提出的在刑事法律价值取向方面与本国存在严重对立或冲突的协助请求，从而维护本国的法律制度、维护其司法权。内地与澳门在司法和法律制度上虽有差别，但在“一国两制”原则下，两者之间的区际司法协助不应涉及宣示国家主权的问题。

其次，即使是在国际刑事司法协助中，双重犯罪原则在不同的合作范畴也有不同的适用情况。被判刑人移交、逃犯移交或诉讼移管等这些领域的合作，具有鲜明的追诉倾向性，一方提供协助，即意味着对请求方刑事追诉活动的肯定和支持，同时往往还涉及对涉案人人身自由的限制或剥夺，因此在这些领域大多采用严格的双重犯罪原则。但是，在此之外的其他国际刑事司法协助事务中，双重犯罪原则已并非是绝对适用的原则。可以看到，在许多国家或地区之间的刑事司法合作条约或协议（很多都包含追缴和移交赃款赃物的内容）中，都不适用这一原则。《联合国刑事事件互助示范条约》中，也未将双重犯罪原则列作合作中必须遵守的刚性原则，而仅指出某些国家可能会希望在某些合作领域适用此原则。

再次，从两地刑事法律制度看，双方的社会制度、社会实况和刑法理念不同，刑法中罪名的设置和构成也有差别。尊重这些差别，不仅更能体现两地刑事司法协助中相互理解对方法律制度、维护各自司法权限的宗旨，也更符合双方扩大合作范围、最大限度地惩处犯罪的共同目标。

此外，还有一些问题，例如属于双方互涉案件时，对应当追缴的赃款赃物，合作双方是否可以参照目前国际上较为通行的做法，以适当的比例进行分享？如何通过司法程序的适当设置，保障被请求方或者第三方对上述财产的合法权利等？这些都亟待通过双方的磋商予以明确。

（三）尽快解决两地签署的区际刑事司法协助协议的法律效力问题，同时解决澳门内部法律和协议的配套问题

在两地通过协商和签署区际刑事司法互助协议，将追缴和移交赃款赃物纳入刑事司法合作范畴的同时，还需尽快解决以下两项重大问题。

第一，解决区际刑事司法协助协议在澳门的法律效力问题。澳门回归后，与内地签署了多项区际民事司法协助安排，与香港也签署了一项移交被判刑人的安排。与国际双边公约或国际双边协议在澳门法律中具有明确的法律地位和效力不同，澳门法律并没有明确规定区际协议（包括民事、刑事等领域的司法协助协议）的法律效力。这是澳门特区成立后所面临的其中一项新问题。因此，澳门现有的这些区际民事司法协议签署并生效后，在一些个案的具体执行中，其法律效力问题就曾被多次提出或质疑。

澳门与内地的刑事司法合作协议的法律效力问题，也需要尽快彻底、明确地予以解决。特别是其中有关追缴及移交赃款赃物的合作，还会涉及对财产的限制或剥夺，如果在澳门内部法律中对这一协议的法律效力不予明确，估计今后实践中，协议的法律效力将会遭遇更多的讨论和质疑。当然，内地也存在同样的问题，内地方面也需确定将以何种方式（例如是否仍使用民事司法协助领域所采纳的、由司法机关通过司法解释的方式），来解决这一协议在内地的生效问题。

第二，推动澳门内部法律和双方协议的配套问题。澳门现行法律中有关刑事司法合作、审查和确认外地刑事判决的规定，很可能需要因应两地在此方面合作的特殊需求和方式，作出相应的调整和修订。

解决上述问题，可采取的具体方案包括以下三种：

一是制定专门的法律，明确所有区际民事、刑事司法合作安排具备法律效力；

二是修改现行法律（例如第13/2009号法律“关于订定内部规范的法律制度”），明确所有区际民事、刑事司法合作具备法律效力；

三是为配合区际刑事司法协助协议的签署，订立专门的配套法律（例如《澳门与内地刑事司法合作法》），一方面明确规定两地签署的合作协议具有法律效力；另一方面，将协议的内容适当吸收入内部配套法律中，以更好地执行和落实双方协议。

第三种方案可一并解决上述两项问题。如采纳这一方案，在操作程序上，可采用边磋商、边立法的形式，即由特区政府就安排涉及的合作事项，专门制定一项单独的配套法案，其中明确规定澳门特区与内地签署的刑事司法协助协议具有法律效力，并按照两地的磋商成果，就合作的内容、范围、原则、条件、程序等作出具体规定。

目前有一种意见认为，两地磋商虽已开展多年，但仍未达成最后共识，不如参考规范澳门特区国际刑事合作的2006年《刑事司法互助法》，以特区自行制定规范两地刑事司法合作的《区际刑事司法协助法》，来解决两地的刑事司法合作问题。不过，考虑到以下两点情况，这一做法并不妥当。

首先，在尚未与内地完成磋商的前提下，澳门特区“自行”就双方共同参与的刑事司法合作的内容、原则等进行内部立法，并将之作为与内地磋商的“法律基础”，有悖于两地在推动和建立司法协助制度的过程中，一贯以来严格执行基本法的规定，先协商、后签署合作协议的做法。

《基本法》第93条规定，“澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”特区成立后，与内地达成的多项民商事司法合作，均采取了先磋商、后签署合作安排的方式。在澳门与内地之间的涉及面更广、参与机关也更多的刑事司法协助领域，更应当采用经双方磋商从而达成共识的途径，而不是由特区自行制定《区际刑事司法协助法》，就双方应开展哪些合作，如何开展合作，单方面予以规范。

其次，在澳门特区，区际刑事司法合作立法的宗旨及模式，也不应等同于国际刑事司法合作的立法。

2006年澳门《刑事司法互助法》适用于澳门特区和其他国家之间开展的国际刑事合作。与其他国家或地区的同类立法一样，其宗旨是填补欠缺双边合作协议或多边国际公约而留下的空白，也就是说，这一法律实际上是规定了澳门在与其他国家或地区没有签署合作安排或不适用多边国际公约时，可以提供的最低限度的合作。就此等合作，澳门特区完全可以采取自行立法的模式。

而在“一国两制”的原则下，区际刑事司法合作的立法，无疑不可仅仅规定澳门特区可向内地提供的“最低限度”的合作，而应针对双方的实际合作需求，就如何提供最大限度的合作予以规范。而如何达成双方最大限度的合作，则需要双方共同磋商并达成共识。因此，在立法上，不宜也不能采取由特区自行立法的方式。

三、结语

我们相信，澳门与内地在相互承认并尊重两地的不同社会情况、法律框架的差别和特殊性的前提下，彼此交流，循序渐进，吸收双方在长期合作中积累的有益经验和做法，借鉴国际公约和协议所确立的有效策略和措施，一定能尽快建立起互利互惠、规范化、法律化的追缴和移交赃款赃物的司法合作机制。

[1] 澳门特别行政区检察院检察官。