王皇玉[1]

一、洗钱罪之全球化

洗钱行为的管制与犯罪化，乃刑法全球化与国际化之下的产物。国际间洗钱抗制活动，本来源自于对抗毒品犯罪与组织犯罪而来。跨国性的贩毒组织，除了控制毒品的生产与销售之外，并利用贩毒所得利益进行其他非法事业，例如洗钱，非法制造、买卖枪枝，或资助恐怖行动。由于担忧贩毒组织的各种非法活动有可能导致各国内部既有的社会、经济、政治与文化秩序产生解构，因此，国际间在打击毒品犯罪与组织犯罪之际，也同时将贩毒组织借由洗钱方式将赃钱漂白的各种可能管道进行管制，因此，1998年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神物质公约》（United Nations Convention against the Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances，1988，又称《维也纳公约》）中，首先奠定了洗钱行为的基本构成要件。此后，关于管制防制洗钱行为的国际公约，便如雨后春笋般地不断出现。

例如，欧洲理事会于1990年颁布了《关于洗钱、搜查、扣押与没收犯罪收益公约》（The Convention of Laundering，Search，Seizure and Confiscation of Proceeds of Crime），随即于1991年颁布了《第一次洗钱指令》，要求成员单位之内国法应制定抗制洗钱行为的刑事规范，以及建立欧洲地区跨国际的合作对抗洗钱之措施。[2]此外，由七大工业国（G7）为首所组成的“防制洗钱金融行动工作小组”（亦有翻译为“打击清洗黑钱财务行动特别组织”）（The Financial Action Task Force；FATF），在1990年第一次会议中，针对洗钱行为提出了40项建议（The Forty Recommendations of the Financial Action Task Force on Money Laundering Report），此后并于1996年及2004年增修新的版本，并且对于拒绝该组织所提之抗制贩毒行为，组织犯罪与抗制洗钱措施的国家和地区，除了公布不合作国家和地区名单外，亦施以金融、经济抵制措施，加以威吓，[3]或是以取消司法互助、国际合作措施，要求各成员方必须遵守各项洗钱国际公约之要求。此外，联合国2000年在意大利巴勒摩（Palermo）开放签署《打击跨国有组织犯罪公约》（United Nations Convention Against Transnational Organized Crime），以及2003年在墨西哥梅里达（Merid）开放签署的《反腐败公约》（United Nations Convention Against Corruption）中，也制定有抗制洗钱行为之内容。美国“9·11”事件发生之后，FATF增定“打击资助恐怖活动9项特别建议”，国际社会亦将对抗洗钱行为的重心，转移到对抗资助恐怖主义或恐怖活动之行为。[4]

从前面与反制洗钱有关的国际公约来看，抗制洗钱罪的政策性目的，历经了四大时期：一是用以对抗跨国性质的毒品交易；二是用以对抗跨国性质的组织犯罪；三是用以对抗腐败贪污犯罪；四是用以对抗资助恐怖主义或恐怖活动之行为。前面这样的政策重心的转移，也连带影响了各国和地区洗钱防制法的内容。例如不断扩大洗钱罪前置行为的犯罪范围，从毒品犯罪、组织犯罪、贪污犯罪到各种经济犯罪；再者，不断扩大洗钱罪的行为方式，传统认定的洗钱行为，指涉的是隐匿或掩饰犯罪所得之行为，所清洗的黑钱至少必须是犯罪活动的不法利得，但近年来反恐性质的洗钱罪型态，则要求制定资助恐怖行动的处罚行为，尽管资助者的金钱不必然来自于犯罪所得，但仍被划归到洗钱罪范畴中加以处罚。[5]此外，持续推动剥夺犯罪所得之种种刑罚措施，例如在没收制度之外，创设追征、追缴制度以补充无法没收之漏洞，避免犯罪人享受犯罪利益。当然，最重要的是持续强化金融或非金融机构对于预防洗钱所应采取的作为或措施。

二、台湾地区洗钱犯罪型态的特色

（一）洗钱罪之相关规定与案件数量

台湾地区也无法避免地受到各项洗钱罪国际公约的影响与压力，于1996年制定了“洗钱防制法”。“洗钱防制法”第1条的立法目的是“为防制洗钱，追查重大犯罪”，即借由防制追查洗钱行为，以期有效赫阻毒品犯罪、组织犯罪或其他重大犯罪的非法活动。

台湾地区“洗钱防制法”上处罚之洗钱行为，包括以下三种类型。

第一种类型，为自己重大犯罪而洗钱，根据“洗钱防制法”第3条规定，指的行为是掩饰或隐匿因自己重大犯罪所得财物或财产上利益者，其刑罚是规定在第11条第1项，得处5年以下有期徒刑，且得并科新台币300万元以下罚金。

第二种类型，为他人重大犯罪而洗钱，根据“洗钱防制法”第3条规定，指的行为是掩饰、收受、搬运、寄藏、故买或牙保他人因重大犯罪所得财物或财产上利益者，其刑罚是规定在第11条第2项，得处7年以下有期徒刑，得并科新台币500万元以下罚金。

第三种类型，为2007年新增之“资助恐怖活动组织之洗钱”，根据“洗钱防制法”第11条第3项规定，收集、提供财物或财产上利益，供自己或他人实行特定犯罪而恐吓公众或胁迫政府、外国政府、机构或国际组织者，处1年以上7年以下有期徒刑，得并科新台币1000万元以下罚金。

洗钱罪可谓刑法全球化与国际化的代表，其背后最重要的推动者，应属美国的强权势力。不管是对抗毒品交易，组织犯罪的洗钱行为，到抗制资助恐怖活动的刑法措施，均具有浓厚的美国色彩。尽管台湾地区也有毒品犯罪问题与组织犯罪问题，但这类犯罪所涉及的洗钱问题，数量相当的少见。因此，洗钱国际公约中一再冀求所要达成的种种刑事政策目的，例如打击毒品交易，剥夺毒品交易所得，以瓦解犯罪组织，或抗制恐怖活动，等等。在台湾地区，“洗钱防制法”对这类犯罪几乎起不了什么作用，也看不到预防毒品犯罪、组织犯罪或恐怖组织的实际效果。台湾地区的洗钱防制法制定之后，洗钱罪的数量就不高，且被追诉审判的洗钱罪大多是清洗经济犯罪、金融犯罪或贪污犯罪的不法利益。尽管过去台湾地区毒品犯罪也一直占全部犯罪数量的一成五左右，但洗钱罪的前置犯罪型态中，为隐匿毒品交易或组织犯罪所得而洗钱者，案例却极为少数。我们可以从下面的统计数字得知，在台湾，洗钱罪的最大宗是隐匿经济犯罪所得，其次则为隐匿贪污犯罪所得，且总体而言，以洗钱罪来起诉的犯罪数量并不多，一年约30件上下。台湾各地方检察署依洗钱防制法起诉的案件数量（包含缓起诉与简易判决）统计如下：

（二）洗钱之手段

1.以地下通汇方式洗钱

洗钱的动机与目的，是在隐匿犯罪不法所得，尤其是尽可能切断与犯罪行为之关联性，以阻止司法侦查机关追查其来源，待不法所得漂白后，再将此等资金进一步投入或融入合法的金融或经济市场之中。因此，防制洗钱金融行动工作小组（FATF）于1990年除了公布40项建议外，另将洗钱过程区分为三个阶段，即置放阶段、多层化阶段及整合阶段，以分析研究每一洗钱阶段所可能运用的技巧与方法，并进一步找寻因应与预防洗钱之道。

第一阶段的置放行为，指将犯罪不法所得混入或置放于金融体系之中，以掩饰该犯罪收益的不法性，例如将不法所得存入银行，兑换外汇，小钞换大钞，购买金融凭证，购买贵重资产，或是混入合法资金进行商业交易活动。第二阶段的多层化行为，则是借由一连串复杂的金融交易，将不法所得披上一层层合法的外衣，以模糊犯罪收益的真正来源，切断不法所得与犯罪的关联性，增加调查机关追查与起诉的困难性，例如将混入金融机构的现金转换成支票、债券、股票，或将购入的贵重物品资产再行卖出或换购其他资产，或是利用已在银行开设的账户进行电子商务或以网络银行进行交易，等等。第三阶段的整合行为，是指将清洗后的资金重新整合进入合法的金融或经济体制中，彻底切断与非法犯罪的关联，披上形式上或名义上与一般个人或商业活动之资金完全相同的外衣。[6]

前面所提到的洗钱阶段，不管是置放阶段、多层化阶段到整合阶段，都可能直接或间接借由金融机构来达成，因此金融机构可以说是洗钱行为的最主要管道。因此关于预防洗钱行为的措施，多放在如何强化对金融机构内部的监控与管制，且科以金融机构应负有防制洗钱之种种义务，例如金融机构应确认客户及保留事务历史记录凭证，对于一定数量的大额通货交易及疑似洗钱交易之行为，负有申报义务等等。这些预防措施的背后思想，是一种将所有存放于金融机构或借由金融机构进行交易的金钱，均先暂时推定为不法所得，因而必须借由确认客户，保留交易凭证与各式各样的申报制度，以达到防止洗钱的目的。而金融机构在此也成为追查犯罪行为的延长手足。[7]金融机构如有违反申报制度者，则科以金融机构一定之罚款，以督促金融机构配合洗钱防制之工作。[8]

在台湾地区，以洗钱方式隐匿犯罪所得，常利用的管道也是借由金融机构来进行。其中，最常见的方式是借由台湾与中国大陆地下通汇方式或人头账户来进行洗钱。就两个地区地下通汇而言，过去台湾与中国大陆之间不能直接借由金融机构移转资金，近年来，虽然两地人民已可有条件地借由金融机构移转资金，但直接通汇的管道与途径仍多有所限制，因此造就两个地区地下通汇活动异常活络。

地下通汇的金钱，有可能是台商将合法资金以地下通汇的方式移转到中国大陆进行投资，此等借由地下通汇管道移动资金的方式，只要该金钱不是重大犯罪之不法所得，基本上并不成立刑法上的洗钱罪。然而，提供地下通汇管道之人，则触犯台湾“银行法”第29条及第125条（相当于大陆《刑法》第225条之非法经营罪）。[9]

以台湾有名的地下通汇“华源昌”案来看，想要将资金从台湾地区移动到中国大陆地区，仅需将新台币汇入华源昌公司指定的账户后，就可以经由大陆地区地下钱庄等汇兑业者，在指定地区交付相当金额的人民币。华源昌公司自2001年1月13日起到2006年3月9日止，总计非法汇出美金约6亿6416万元；非法汇到台湾的金额约新台币8亿6285万元。此外，华源昌公司为进行地下汇兑行为，在9间金融机构中开立57个账户，以供顾客汇入款项。本案华源昌公司负责人则因违反“银行法”第125条规定，判处有期徒刑8年10个月。[10]

台湾与中国大陆地下通汇频仍，通汇的金钱是源自于犯罪不法所得之情形，也时有所闻。然而，在追查此类以地下通汇清洗犯罪所得的洗钱罪行为时，由于地下通汇方式具有匿名性特点，且常使用人头账户进行，故往往难以借由洗钱罪的罪名起诉犯罪行为人。因此我们可以看见集团性的诈骗集团，将在台湾的诈欺所得以不明方式汇入中国大陆案例，或是反向地由台湾人在中国大陆进行电话诈欺行为，而将诈得款项以不明方式汇到台湾的案例。但在刑事追诉中，诈欺罪的主谋或协助收钱的帮助犯，固然以诈欺罪或诈欺罪的帮助犯来起诉，但就隐匿不法所得的洗钱罪部分，常因地下通汇管道不明无法追查，[11]或是协助进行地下汇兑之人不知该款项为犯罪所得，因而无法判处洗钱罪。[12]两个地区地下通汇情形虽多，但由于洗钱罪的成立要件严格，必须是地下通汇业者有为前置行为犯罪者逃避或妨碍该重大犯罪之追查或处罚，而掩饰或隐匿其犯罪所得财物之犯意（洗钱之犯意），并有为逃避或妨碍该重大犯罪之追查或处罚而有掩饰或隐匿之行为（洗钱之行为），始成立洗钱罪。[13]故只要地下通汇之人不知道通汇的金钱来源为何，就不符合洗钱罪之成立要件。

2.人头账户与洗钱

台湾洗钱罪的另一个常见犯罪手段，是利用人头账户进行洗钱。人头账户泛滥，一直以来，均被诟病为财产犯罪或金融犯罪的温床。基本上，台湾人头账户所涉及之犯罪，成立洗钱罪者极少；绝大多数人头账户均是与财产犯罪有关，尤其是电话诈欺或电话恐吓取财罪。台湾地区电话诈欺犯罪的典型模式，是先以新台币1千元至2千元来收购人头账户，或是假借贷予金钱或提供工作机会为由，向他人骗取账户号码与转账密码，以供后续诈欺取财之用。诈骗集团以电话方式诈骗他人汇款至此等人头账户后，再由诈骗集团成员（在台湾俗称“车手”）到金融机构提领人头账户中的款项，并进而汇往其他地区或中国大陆地区。此等提供人头账户之人，一般均会判处诈欺罪的共犯或帮助犯，而不会成立洗钱罪。

人头账户提供者会与洗钱罪有关联，通常是亲朋好友提供自己账户，供他人作为隐匿犯罪所得之用。例如“最高法院”2011年台上第2804号判决中，掳人勒赎罪的犯罪人请求被告提供自己账户与女儿账户借给他使用，被告不仅将账户借给他人使用，并协助犯罪人将赎款分别存入自己及不知情女儿的账户中，因而成立为他人洗钱罪。然而，如果是犯罪人的直系血亲、配偶或同财共居亲属提供账户以协助犯罪人隐匿不法所得，由于“洗钱防制法”第12条规定，对于直系血亲、配偶或同财共居亲属因重大犯罪所得财物或财产上利益有第2条第2款之洗钱行为者，得减轻其刑。本规定乃根据法不能强人所难之法理，以欠缺期待可能性为由而明文制定的罪责减轻事由，因此，犯罪人之直系血亲、配偶或同财共居亲属提供账户供犯罪人隐匿犯罪不法所得之用，仍可根据本规定而减轻其刑。

三、洗钱罪的保护法益

（一）从赃物罪的保护法益谈起

洗钱罪之保护法益，在洗钱防制法制定之后，就成为台湾地区刑法学界上热烈探讨的议题。洗钱防制法中将洗钱行为界定为两大类：（1）掩饰或隐匿因自己重大犯罪所得财物或财产上利益者（为自己犯罪洗钱）。（2）掩饰、收受、搬运、寄藏、故买或牙保他人因重大犯罪所得财物或财产上利益者（为他人犯罪洗钱）。其中第二类之为他人犯罪洗钱行为态样，立法用语中将收受、搬运、寄藏、故买、牙保因重大犯罪所得财物或财产上利益界定为洗钱行为，从行为态样来看，为他人犯罪的洗钱行为与台湾地区“刑法”第349条赃物罪的行为态样，具有类似性。此外，洗钱罪的行为客体为因重大犯罪所得财物或财产上利益，此一行为客体与赃物罪所要处罚的隐匿他人财产犯罪上所取得之物，也具有类似性。因此，洗钱罪从制定之初，台湾的刑法学说上均自然而然地将洗钱罪之保护法益与赃物罪进行比较分析。

台湾地区“刑法”第349条规定，收受赃物者，处3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罚金。搬运、寄藏、故买赃物或为牙保者，处5年以下有期徒刑、拘役或科或并科1千元以下罚金。因赃物变得之财物，以赃物论。赃物罪的行为态样，不管是收受、寄藏或故买赃物，本属财产犯罪既遂之后，他人协助犯罪人隐匿或处分犯罪所得之物，此等事后收受、寄藏或故买赃物行为之所以要加以处罚，台湾学说上多数见解认为，是为了保护财产犯罪被害人对物之返还请求权之不受妨害。这样的看法也简称为请求权妨害说。[14]由于财产犯罪的被害人在民事上，对于加害人拥有所有物返还请求权，因此收受、搬运、寄藏、故买或牙保赃物之人，将使得原先财产犯罪被害人行使所有物返还请求权以回复自己所有物的困难度更高。因此，赃物罪属于财产犯罪之一种，而台湾的刑法上，赃物罪也被编列在财产犯罪之下。台湾的实务见解也是采取与前面相同的看法，认为赃物罪之处罚理由，在于妨害被害人对物的返还请求权。例如台湾“最高法院”1974年12月17日刑庭决议表示，赃物罪乃妨害财产犯罪之一独立罪，被害人之财产遭他人之不法侵害，原得依法请求回复其物，但因赃物犯之参与，致被害人之回复请求权发生困难，是以赃物罪之行为，亦应认为对他人财产之侵害。

前面所称之请求权妨害说，基本上与日本学说上的通说见解相同，[15]然而却与德国刑法学说之看法有些差异。德国刑法条文中，赃物罪被列为“庇护犯罪与赃物”（Begünstigung und Hehlerei）罪章之下，该罪章处罚的行为包含了第257条庇护他人犯罪行为罪；第258条妨害刑罚执行罪；第259条赃物罪；第261条洗钱罪。虽然赃物罪列在“庇护犯罪与赃物”罪章之下，但是德国学说一般仍将赃物罪之保护法益界定为“财产犯罪的违法状态之维持”。[16]此一“违法状态维持说”认为，赃物罪行为人借由收受、故买、寄藏、搬运或牙保赃物等行为，加深、维持或稳固财产犯罪所造成的违法状态，故应加以处罚。此外，德国学说也认为，所谓的违法状态维持说，本质上仍是保护被害人的财产法益，换言之，前置财产犯罪的被害人，同时也是赃物罪的被害人，而被害的客体就是该被窃盗的财物。[17]但赃物罪虽属财产犯罪，其本质却为侵害财产法益的抽象危险犯，因为赃物罪之行为不必然对财产犯罪所得之物造成实害。[18]在台湾，许多留德学者是采取这样的看法。[19]然而，德国刑法上所采的违法状态维持说，其实与台湾学说或日本学说上的请求权妨害说是相类似的概念，因为两者均把赃物罪界定为侵害财产法益之犯罪，只是两者分析保护法益之角度不相同：请求权妨害说是从被害人的角度出发，而违法状态维持说则是从犯罪人的角度出发。[20]

关于赃物罪中的赃物概念，台湾地区的刑法条文则与日本或德国刑法规定不同。日本刑法虽未明文定义赃物何指，但从日本《刑法》第256条第1项规定偷窃物或其他该当财产犯罪所领得之物……可知，所谓的赃物，仅限财产犯罪所得之物。就此，德国《刑法》第259条也有类似于日本刑法之规定，对于他人偷窃或违犯财产犯罪所取得之物加以购买……由于条文明文规定，因此赃物之定义，也无疑义地仅限于因财产犯罪所取得之动产。[21]在台湾地区，由于赃物罪之刑法条文中，没有明文规定何谓赃物，因此学说上每每有所争执，有少数学说认为，赃物概念可以不必严格限制在前行为系财产犯罪的情形下，应扩大解释为所有犯罪所获得之物，均可认为是赃物。其理由则在于赃物罪所保护之法益不是仅在于所有权返还请求权之妨害，还包含了保护国家司法权之行使。[22]但目前来看，台湾通说见解亦如同德国或日本学说一样，仍然将赃物罪定位为财产犯罪，且赃物之概念也局限于财产犯罪所得之物，例如窃盗、抢夺、诈欺、侵占、强盗、掳人勒赎、重利、背信等罪所取得之财物。至于公务员收贿罪的贿款，贩卖枪支、毒品罪所获得的利益，伪造货币罪之货币，违反走私条例的走私物品等，均非赃物罪中之赃物。[23]台湾的实务见解，基本上也是坚守此立场，认为赃物罪之赃物，仅限于财产犯罪中被夺取或侵占之物。[24]

（二）洗钱罪与赃物罪之区分

赃物罪在刑法历史上，是一项非常古老的犯罪型态，且从古罗马的十二铜表法开始，赃物罪就与窃盗罪具有紧密不可分的关系。在过去历史上，各国的刑法不是将赃物罪视为窃盗罪的共犯，就是从庇护窃盗与分享利益的观点，认为赃物罪为窃盗罪的事后帮助犯。[25]即便近代赃物罪在各国的刑法规定中，已从窃盗罪分离而制定成独立的犯罪，但赃物罪所要保护的法益仍然被界定为财产法益。

与赃物罪相较，洗钱罪则是相当新颖的现代型犯罪。洗钱罪之成型，乃20世纪中期因应毒品犯罪与组织犯罪而来。尽管洗钱罪与赃物罪都具有收受犯罪不法所得的特性，但从洗钱罪的立法成因、规范目的与规范型态来看，洗钱罪与赃物罪乃截然不同的犯罪型态。我们也可以说，洗钱罪所要因应的问题，乃赃物罪无法也无力处理的问题。一来，赃物罪所涵盖的犯罪不法所得，仅限于传统意义下的财产犯罪，因此对于非财产犯罪的不法所得有所隐匿之行为，例如贩卖毒品所得，贪污罪之贿款，内线交易罪之获利等，均无法根据赃物罪加以处罚。二来，赃物罪所要保护的法益，不管是请求权妨害说或是违法状态维持说，均以有被害人的财产犯罪为限，因而现代诸多无被害人犯罪（例如买卖毒品，枪支，贪污收贿），或无具体被害人之犯罪（例如金融犯罪，内线交易），其犯罪所得之隐匿行为，也无法以保护被害人的返还请求权为由加以处罚。

然而，究竟洗钱罪与赃物罪有何不同呢？抗制洗钱之国际公约虽然屡屡督促各国制定有关处罚洗钱行为之法制，但洗钱行为的处罚规定，并不必然需以特别法的方式加以立法。以德国为例，为了符合欧洲理事会所颁布的“第一次洗钱指令”，德国于1993年就制定了《追查重大犯罪所得法》（Gesetz über Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten），简称《洗钱法》（Geldwschegesetz），该法的立法宗旨就是在于追查重大犯罪不法所得。[26]德国的洗钱法为特别法，但其条文内容多是规范金融机构如何防范洗钱之措施，例如确认客户措施，银行内部对于洗钱的控管措施，疑似洗钱行为之通报义务，等等。但是，关于洗钱罪的刑法处罚规定，仍然制定于《刑法》第261条之中。从比较法来看，中国大陆的洗钱罪是规定在《刑法》第191条中，这样的立法例与德国刑法是较为相似的。

台湾地区在1996年也制定了“洗钱防制法”，第1条为立法目的，其规定为：“为防制洗钱，追查重大犯罪，特制定本法。”从第1条立法目的中所称之追查重大犯罪一语可知，洗钱罪的主要规范目的就是避免洗钱行为对司法权力的行使造成干扰。关于洗钱罪的处罚规定，台湾地区规定与德国法不同的地方是，洗钱罪之处罚亦一并规定在洗钱防制法中，而不是在刑法中增定洗钱罪的处罚条文。因此，洗钱罪成为特别刑法之一，而洗钱罪的立法目的与保护法益，乃司法机关对于洗钱行为之司法作用不受妨害。

在刑事领域中，保护国家的司法权与司法作用，也可以作为发动刑罚的理由。以国家司法权力作为保护法益的犯罪型态，例如湮灭证据罪，伪证罪，协助犯罪人脱逃或纵放人犯罪等，均属之。国家司法权在刑法学说上，有界定为国家法益，也有界定为超个人法益，然而不管以何种说法称呼，此等司法权与司法作用之维护，均与保护个人的人权具有密不可分的关系，也就是说，其最终也会回归到对个人法益之保护。我们知道，现代国家的司法制度，其存在目的乃为了追查犯罪行为，并借由追诉、审判的过程，以确认犯罪事实，并执行刑罚权，使侵害法益的犯罪行为得以被追究惩罚。如果司法权的行使受到干扰而无法发动，则不仅使司法追诉犯罪的制度性目的落空，间接地宣告国家无力确实保障人民免于被害，也无力保护重大犯罪所要追求的法益保护。洗钱行为是以掩饰、隐匿重大犯罪所得财物或财产上利益为内容，此等行为的目的与作用，无非是想以改变不法所得的置放方式，以掩饰所得来源，并借此干扰侦查机关对于重大犯罪的追查。一旦司法机关无法追查重大犯罪不法所得的下落，则追诉与处罚重大犯罪的目的也会随之落空。因此，德国刑法学说向来认为，洗钱罪所要保护的法益，直接来说，就是司法权或司法作用的行使与运作；但间接而言，也是对于洗钱罪前置行为所侵害法益的确保。[27]

目前台湾学说上的通说意见认为，洗钱罪所要保护的法益乃司法权力的行使与运作不受妨害，尤其是司法机关对于重大犯罪之追诉与处罚不受妨害。[28]司法实务的判决上，也是采取相同立场，例如台湾“最高法院”2009年台上第7886判决表示，洗钱防制法所称之“洗钱”行为，依同法第2条规定系指：（1）掩饰或隐匿因自己重大犯罪所得财物或财产上利益者。（2）掩饰、收受、搬运、寄藏、故买或牙保他人因重大犯罪所得财物或财产上利益者而言。而其立法目的，依同法第1条之规定，系在防制洗钱，追查重大犯罪。申言之，即在于防范及制止因特定重大犯罪所得之不法财物或财产上利益，借由洗钱行为（例如经由各种金融机构或其他交易管道），使其形式上转换成为合法来源，以掩饰或切断其财产或财产上利益来源与犯罪之关联性，而借以逃避追诉、处罚，故其所保护之法益为国家对于特定重大犯罪之追诉及处罚，至该特定重大犯罪行为所侵害之一般法益，因已有该当于各犯罪行为之构成要件规定加以保护，即非制定该法之主要目的。

四、洗钱罪之认定

（一）必须具有逃避或妨碍重大犯罪之追查或处罚的行为与意思

洗钱罪之保护目的既然在于司法权之运作，也就是避免重大犯罪之犯罪人借由洗钱行为而逃避追诉、处罚，在此目的解释之下，要认定洗钱罪之成立，就必须要确认犯罪人在客观上有以积极的方式隐匿不法所得的行为，而主观上也确实具有隐匿不法所得的意思，才能成立犯罪。除此之外，洗钱罪所称的隐匿或掩饰犯罪财物，必须是出于逃避或妨害前置重大犯罪的追查或处罚，也就是有妨害司法权之运作，始成立犯罪。此一要件虽然法律没有明文规定，但应属源自于洗钱罪保护法益而来的目的解释。

台湾实务见解也是如此认为。洗钱罪之成立，不仅客观上要有洗钱行为，主观上还要有洗钱的犯意。所谓客观上的洗钱行为，例如在为他人洗钱的行为态样中，必须存在着掩饰、收受、搬运、寄藏、故买或牙保他人因重大犯罪所得财物或财产上利益之行为，然而掩饰或收受他人重大犯罪不法所得者，其行为目的必须是为了逃避或妨碍重大犯罪之追查或处罚，如果重大犯罪之犯罪人将不法所得存入男友的银行账户内，目的是要供男友花用消费，而非逃避或妨碍刑事侦查，则这样的转账行为并不成立洗钱罪。例如2009年台上第5317判决表示，惟查检察官所指之洗钱罪，依洗钱防制法第一条、第二条之规定，以行为人有为逃避或妨碍所犯重大犯罪之追查或处罚之犯意，并有为逃避或妨碍该重大犯罪之追查或处罚之行为，始克相当；若仅系行为人对犯特定重大犯罪所得之财产或利益作直接使用或消费之处分行为，自非该法所规范之洗钱行为。

目前台湾司法实务上，疑似成立洗钱罪而加以侦办的案件虽多，但最后成立洗钱罪的案件却很少，其原因也在于洗钱罪的成立要件有着上述非常严格的解释。

（二）为自己重大犯罪洗钱行为的处罚争议

台湾地区的“洗钱防制法”中，关于洗钱行为之处罚，有三种类型：（1）为自己重大犯罪而洗钱；（2）为他人重大犯罪而洗钱；（3）资助恐怖活动组织之洗钱。其中为自己重大犯罪而洗钱之处罚，在许多国家的洗钱罪中，并无处罚规定，即便当初FATF所提的40点建议中也表示，洗钱行为应适用于犯有前置犯罪之人，然而在某些国家由于该国法律基本原则诉求，可能对于犯罪前置犯罪之人，不再引用洗钱罪。换言之，为自己重大犯罪而洗钱的行为，即便符合洗钱罪之定义，FATE也认为是否加以处罚，可以根据内国法律基本原则来决定，不必然要加以处罚。[29]

台湾地区“洗钱防制法”中的为自己犯罪而洗钱，一直为人诟病违反不罚后行为理论。所谓不罚后行为乃指，一个罪犯隐匿得自犯罪的不法收益，如果只是确保、维持先前犯罪行为已造成的法益侵害状态，例如隐匿或掩饰该不法所得，并未再扩充或改变先前犯罪行为所造成的法益侵害状态，则应属不罚后行为，不应再一次地处罚。[30]除了不罚后行为理论外，处罚为自己犯罪而洗钱的行为，也有“双重处罚”的疑虑。[31]因为犯重大犯罪之人，其本身已经会因该重大犯罪而受到处罚，甚至许多重大犯罪的刑罚之所以如此之重，往往已加计考虑了犯罪所可能得到的庞大不法所得。因此如果犯罪人在犯罪之后，掩饰或隐匿自己因自己重大犯罪所得的财物或财产上利益，必须再接受一次处罚，无疑是一行为而受到双重处罚。在台湾地区，诈欺罪的犯罪集团多是以组织化的分工合作方式经营诈骗，有人专门拨打诈欺电话；有人专门负责向被害人取款或去银行人头账户中取款；有人则是专门负责将取得之款项带到中国大陆或其他地区，或是以地下汇款方式将诈骗金钱汇到中国大陆或其他地区。诈骗手段的最后阶段行为人，其工作就是将金钱搬运或汇兑到其他地区，以供集团首脑花用。如果此一阶段的犯罪人既要负诈欺罪刑责，又要负洗钱罪刑责，则最能凸显此等双重处罚的疑虑，更何况负责其他阶段犯罪之人，如仅是打诈欺电话或担任车手取款，仅需负担诈欺罪的刑责而不须负洗钱罪之行为，两相比较，也有惩罚不平等之虞。

德国《刑法》第261条洗钱罪，本来也定义为“为他人”洗钱，始成立犯罪。然而在1998年修法时，则删除了“为他人”字句。然而删除“为他人”字句后，看似可以处罚为自己犯罪而洗钱的行为，但其实不然。因为德国《刑法》第261条第9项另增订了一个选择性条款，即行为人因参与前置犯罪行为而受到处罚者，则不适用洗钱罪之处罚。换言之，洗钱罪的行为人如果参与了前置的重大犯罪，不管他是共同正犯或是帮助犯，事后也涉及隐匿掩饰重大犯罪之不法所得，则如处罚前置重大犯罪行为，就不能再处罚洗钱行为。这样的选择性条款，具有调节双重处罚的作用，值得参考。[32]

[1] 德国海德堡大学法学博士，台湾大学法律学系副教授。

[2] hecker，Euopeisches Strafrecht，2.Aufl.，§8，Rn.9

[3] 王乃彦：《洗钱罪的保护法益与体系地位——以洗钱防制法第11条第1项为主题》，载《检察新论》，2008（1）。

[4] 马跃中：《两岸洗钱刑事立法之比较研究——刑法全球化的思考》，载《财产法暨经济法》，2009（9）；吴天云：《两岸利用地下通汇洗钱之现状与预防》，载《检察新论》，2011（7）；林尚儒：《论洗钱罪之保护法益》，台湾大学法研所硕士论文，2010年，第12页。

[5] 欧洲理事会第三次洗钱指令是将洗钱行为与资助恐怖活动行为进行区隔，然而FATF防止资助恐怖行动第2项特别建议，要求各国应将提供恐怖行动资金之行为罪刑化，台湾地区的“洗钱防制法”也于2007年将洗钱行为由原本的为自己犯罪而洗钱与为他人犯罪而洗钱两种类型之外，另外增定了资助恐怖活动洗钱之第三种类型，以上参考马跃中：《两岸洗钱刑事立法之比较研究——刑法全球化的思考》，载《财产法暨经济法》，2009（19）。

[6] 林汉堂：《论金融机构及其从业人员防制洗钱之法律责任》，载《成大法学》，2009（18）；林尚儒：《论洗钱罪之保护法益》，台大法研所硕士论文，2010，第20页。

[7] Fülbier/Aepfelbach，Kommentar zum Geldw？schegesetz，4.Aufl.，1999，s.54.

[8] 例如台湾地区“洗钱防制法”第7条第1项规定，金融机构对于达到一定金额以上之通货交易，应确认客户身份及留存事务历史记录凭证，并应向行政院指定之机构申报。违反本规定者，根据同条第3项规定，处新台币20万元以上100万元以下罚款。

[9] 台湾地区的“银行法”第29条第1项规定，除法律另有规定者外，非银行不得经营收受存款、受托经理信托资金、公众财产或办理国内外汇兑业务。第二项规定违反前项规定者，由主管机关或目的事业主管机关会同司法警察机关取缔，并移送法办；如属法人组织，其负责人对有关债务，应负连带清偿责任。第125条第1项规定违反第29条第1项规定者，处3年以上10年以下有期徒刑，得并科新台币1千万元以上2亿元以下罚金。其犯罪所得达新台币1亿元以上者，处7年以上有期徒刑，得并科新台币2千500万元以上5亿元以下罚金。经营银行间资金移转账务清算之金融信息服务事业，未经主管机关许可，而擅自营业者，依前项规定处罚。

[10] 参考台湾“高等法院”台南分院2010年金上重诉字第474号判决。

[11] 例如台湾“高等法院”2008年度上诉字第4813号判决谓：由邓羽翔携带伪造之公署公文、关防、印章及证件，以法院指派之科员前来取款为由，向上开被骗者收取款项，事成之后将给付诈骗金额2%、3%予开车及领款之车手作为报酬，邓羽翔于收取车手所交回之款项后，即依指示经由地下通汇管道汇往中国大陆之诈骗集团成员，并抽取诈骗金额2%作为报酬……

[12] 例如台湾“高等法院”高雄分院2010年度上重更（一）字第8号谓：王某所属诈骗集团在台成员之主要任务，系与大陆地区之诈骗集团成员相互配合，由台湾地区成员（车手）持伪造文件冒充公务人员出面向被害人诈取款项后，扣除其等在台湾地区成员应分得之利润，余款均交由王某统筹处理，王某则依大陆地区成员所提供之金融机构账号办理汇款，透过地下汇兑方式，将其余诈骗款项汇交大陆地区之共犯甚明，则就证人王某所述该集团之诈骗及汇款方式，显示被告洪某并未指示王钧麟等成员如何行骗及取、汇赃款，亦未亲自将其与王某等人之账号提供王某等人存汇赃款，复未伪造任何公文书等文件、或与车手一同假冒公务人员及持伪造公文书等文件向被害人诈骗取款；基此，被告洪某是否知悉王某嘱由邓某及林某等人汇入其与王某之上开账户款项，系属诈骗集团诈欺所得之款项，已有疑义。

[13] “最高法院”2006年台上第1656号；2009年台上第5317号判决。

[14] 韩忠谟著，吴景芳增补：《刑法各论》，第468页；林东茂：《刑法综览》，2009，第2～228页；谢廷晃：《赃物罪的保护法益与客观要件的解释》，载《华冈法粹》，2008（41）。

[15] 谢廷晃：《赃物罪的保护法益与客观要件的解释》，载《华冈法粹》，2008（41）。

[16] Wessels/Hillenkamp，Strafrecht BT2，31.Aufl.，§20，Rn.823.

Sch/Sch/Stree，StGH，27.Aufl.，§259，Rn.1.

[17] Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf，Strafrecht，BT1，2.Aufl.，2009，§28.Rn.1.

[18] Wessels/Hillenkamp，Strafrecht BT2，31.Aufl.，§20，Rn.824.

[19] 王孝文：《赃物罪的处罚理由、构成要件与修正建议》，载《月旦法学杂志》，2007（145）。

[20] 谢廷晃：《赃物罪的保护法益与客观要件的解释》，载《华冈法粹》，2008（41）。

[21] Sch/Sch/Stree，StGH，27.Aufl.，§259，Rn.5.

[22] 谢廷晃：《赃物罪的保护法益与客观要件的解释》，载《华冈法粹》，2008（41）。

[23] 林东茂：《刑法综览》，2009，第2～228页；林山田，《刑法各罪论上》，第5版，第525页；甘添贵：《刑法各论上》，2009，第380页。

[24] 参考1962年台上87号判决：刑法上之寄藏赃物，系指受寄他人之赃物，为之隐藏而言，必须先有他人犯财产上之罪，而后始有受寄代藏赃物之行为，否则即难以该项罪名相绳；41台非36：刑法上之赃物罪，原在防止因窃盗、诈欺，侵占各罪被夺取或侵占之物难于追及或回复，故其前提要件，必须犯前开各罪所得之物，始得称为赃物。

[25] 关于赃物罪的法律历史演变，可以参考谢廷晃：《赃物罪的保护法益与客观要件的解释》，载《华冈法粹》，2008（41）。

[26] Fülbier/Aepfelbach，Kommentar zum Geldwe schegesetz，4.Aufl.，1999，Vor§1，Rz.10.

[27] Mitsch，Strafrecht，BT.2，Verm？gensdelikte/TB2，2001，§5.Rn.3.

[28] 林东茂：《刑法综览》，2009，第2～232页；李圣杰：《洗钱行为之认定——简评“最高法院”2006年台上字第1656号刑事判决》，载《台湾本土法学杂志》，2006（85）；王乃彦：《洗钱罪的保护法益与体系地位》，载《检察新论》，第3期；李杰清：《洗钱罪保护法益及处罚》，载《月旦法学杂志》，2004（115）。

[29] 马跃中：《两岸洗钱刑事立法之比较研究——刑法全球化的思考》，载《财产法暨经济法》，2009（19）；王乃彦：《洗钱罪的保护法益与体系地位——以洗钱防制法第11条第1项为主题》，载《检察新论》，2008（3）。

[30] 相关批判参考王乃彦：《洗钱罪的保护法益与体系地位——以洗钱防制法第11条第1项为主题》，载《检察新论》，2008（3）。

[31] Mitsch，Strafrecht，BT.2，Verm？gensdelikte/TB2，2001，§5.Rn.44.

[32] 详细规定可参考马跃中：《两岸洗钱刑事立法之比较研究——刑法全球化的思考》，载《财产法暨经济法》，2009（19）。