申思琦[1]

受贿罪作为腐败犯罪中较为常见的一种形式，历来为各国刑法所关注和打击，我国内地与澳门特区的刑法也不例外，都针对受贿罪作出了明确规定。但是，由于澳门历史上曾长期处于葡萄牙的管治之下，其法律传统、立法理念等因受葡萄牙影响而与内地存在较大差异，再加上两地实行不同的社会制度，因而导致了两地刑法在受贿罪的罪名设置、主体划定、客观方面以及处罚等方面都存有差异，进而也为理论上对两地受贿罪进行比较研究提供了一定空间。接下来，本文试就上述方面对两地刑法中的受贿罪加以分析、比较，希望可以抛砖引玉，吸引更多的学者来比较和研究两地的受贿罪立法，从而不断推动两地受贿罪立法的完善以及相关刑事司法协助的开展。

一、两地刑法关于受贿罪的罪名设置之比较

内地刑法关于受贿罪的规定见于刑法分则第8章“贪污贿赂罪”中的第385～388条。其中，内地《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第387条规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。前款所列单位，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。”第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”

澳门刑法关于受贿罪的规定见于刑法分则第5编第5章第二节“贿赂”，其中第337条和第338条专门规定了受贿罪。《澳门刑法》第337条规定：“公务员亲身或透过另一人而经该公务员同意或追认，为自己或第三人要求或答应接受其不应收之财产利益或非财产利益，又或要求或答应接受他人给予该利益之承诺，作为违背职务上之义务之作为或不作为之回报者，处一年至八年徒刑……”第338条规定：“公务员亲身或透过另一人而经该公务员同意或追认，为自己或第三人要求或答应接受其不应收之财产利益或非财产利益，又或要求或答应接受他人给予该利益之承诺，作为不违背职务上之义务之作为或不作为之回报者，处最高二年徒刑，或科最高二百四十日罚金……”

从上述两地立法规定来看，在受贿罪[2]的种类上，内地刑法规定了两大类，即自然人受贿罪和单位受贿罪，其中，前者又包括两个具体罪名，即一般受贿罪（第385条）和斡旋受贿罪（第388条）；澳门刑法则仅直接规定了两个具体罪名，即受贿作不法行为罪（第337条）和受贿作合规范之行为罪（第338条），而没有规定法人受贿罪。笔者认为，从罪名设置的整体角度来看，内地刑法在受贿罪的类型和具体罪名设置上较澳门刑法更为丰富和合理，从而有利于更全面地打击和惩治受贿犯罪，值得澳门立法者借鉴。不过，澳门刑法根据行为人受贿后所作职务行为的性质违法与否将受贿罪具体区分为受贿作不法行为罪与受贿作合规范之行为罪，进而科以不同的法定刑，则更好地贯彻和体现了罪责刑相适应的原则，毕竟作不法行为所表征出来的主观恶性较作合规范行为的情形而言相对要大；而内地刑法则没有针对此对受贿罪做进一步的区分，受贿后所实施的行为是否违法仅作为法官量刑时所考虑的情节，在这一点上，澳门刑法的做法还是值得内地立法者借鉴的。

二、受贿罪主体之比较

（一）内地受贿罪的主体

内地刑法中受贿罪的主体为特殊主体，即国家工作人员。何谓“国家工作人员”，《刑法》第93条作出了规定，即“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”至于具体如何判断一个人是否为国家工作人员，理论上存在两种不同主张，即“身份论”和“公务论”。其中，前者要求在界定国家工作人员的范围时，应以行为人是否具有国家工作人员或准国家工作人员的资格身份来确定；后者则认为在确定行为人是否为国家工作人员时，应以其是否从事公务来界定，无论行为人是否具有国家工作人员身份，只要是依法从事公务者，即应视为国家工作人员。[3]对于这一问题，笔者认为，由于《刑法》第93条规定中所使用的限定语为“从事公务”，而且从全国人大常委会《关于刑法第93条第2款的解释》以及最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于国家工作人员认定标准的规定的精神看，都是以是否“从事公务”作为国家工作人员的判断标准。因此，“从事公务”应属国家工作人员的本质特征，应当以此来作为判断国家工作人员的标准。另外，受贿罪的主体还包括单位受贿罪中的“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”。

（二）澳门受贿罪的主体

澳门刑法中受贿罪的主体亦为特殊主体，即须为公务员。至于“公务员”的具体范围如何，《澳门刑法》第336条专门作出了界定和诠释，即“一、为着本法典之规定之效力，‘公务员’一词包括：a）公共行政工作人员或其他公法人之工作人员；b）为其他公共权力服务之工作人员；c）在收取报酬或无偿下，因己意或因有义务，而不论系临时或暂时从事、参与从事或协助从事属公共行政职能或审判职能之活动之人。二、下列者等同于公务员：a）总督及政务司、立法会议员、咨询会委员、法院及检察院之司法官、反贪污暨反行政违法性高级专员及巿政机关据位人[4]；b）本地区官方董事及政府代表；c）公营企业、公共资本企业、公共资本占多数出资额之企业，以及公共事业之特许企业、公共财产之特许企业或以专营制度经营业务之公司等之行政管理机关、监察机关或其他性质之机关之据位人，以及该等企业或公司之工作人员。”从这一规定来看，其将公务员分为了两部分，即公务员及非公务员中具有一定特殊资格条件而在刑法视野中等同于公务员的人。[5]可见，刑法上的公务员的外延比实际政府的公务员外延要大得多。[6]

（三）两地受贿罪主体之比较

从上述规定来看，两地受贿罪的主体之间既存在相同之处，也存在不同之处。相同之处表现在：虽然两地刑法对受贿罪主体的具体称呼有所不同，但均是指的公务人员，并且在对公务人员范围的界定上有以下几点是共通的：（1）须依法行使一定的公权力，这种公权力通常表现为履行一定的监督、管理职能，或负有特定的义务；（2）在范围上涵盖了国家或者地区的行政机关、立法机关、司法机关中的人员，以及国有公司、企业、事业单位中的人员（在澳门则相应体现为公营企业、公共资本企业或公司的领导管理人员及工作人员）；（3）将国家机关、国有公司、企业、事业单位派驻到非国有公司、企业、事业单位的人员，也列为受贿罪的主体。内地刑法中作了如此规定，澳门刑法中也有类似的规定，即在定义公务员时，规定政府派驻企业、公司的官方代表或董事亦属公务员的范畴。[7]

不同之处表现在：首先，从整体来看，内地刑法规定了单位受贿罪，故除了自然人外，单位也可成为受贿罪的主体；澳门受贿罪的主体则仅限于自然人，而不包括法人。其次，仅就自然人受贿罪而言，犯罪主体的具体范围有所不同，主要表现如下。

（1）在澳门，受贿罪主体身份的认定方面出现了“私有化”的迹象，其主要体现在：在“公务员”范围的界定方面，将以专营制度经营业务之公司等之行政管理机关、监察机关或其他性质之机关之据位人，以及该等企业或公司之工作人员，也视为公务员，即可构成受贿罪的主体。这类机构从性质或财产所有权上来看其实属于私营企业，但因考虑到其可能关系到澳门的重大利益或民生问题，故立法者在反腐败犯罪问题上采取了开放进取的态度，将该类机构的管理人员及工作人员也视为“公务员”，进而列入受贿罪的主体之中。而在内地，私营机构的人员则是不能成为受贿罪的主体的。同时，由于社会及经济制度的差异，内地没有此类私营机构，而类似的机构都是国有企业或公司经营，例如供水、供电等公司目前来说不可能完全是民营机构专营。[8]

（2）澳门受贿罪的主体包括了某些非公务人员但因特定原因而具有拟制公务人员身份的人。这主要是源于《刑法》第336条第1款c项规定将“在收取报酬或无偿下，因己意或因有义务，而不论系临时或暂时从事、参与从事或协助从事属公共行政职能或审判职能之活动之人”定义为刑法上的公务员。据此，下述情形的人员也可以成为受贿罪的主体：比如，在现行犯的场合，任何人都有权对现行犯罪人予以拘捕，此时，行使拘捕权的人就享有拟制的警察身份，如果其在拘捕犯罪人之时收受贿赂，将人放走，就会构成受贿作不法行为罪；另外，在诉讼中，律师或者鉴定人、证人、临时翻译人员等参与到审判职能活动中来，因这种职能关系而法律拟制赋予其职务犯的身份，如有受贿行为，同样可能构成受贿罪；[9]而在内地刑法中，这些人则不能成为受贿罪的主体。

通过上述比较，可以看出，内地受贿罪的主体范围要比澳门窄许多，其所谓的“国家工作人员”必须是国家机关或者国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员，而不包括私营机构的人员，在此基础上，还必须以是否从事公务来认定，而并非国家机关或者国有公司、企业、事业单位、人民团体中的所有的工作人员都能成为受贿罪的主体；而澳门受贿罪的主体范围则相对宽泛，不仅有从事公共事务的人也包括某些本非从事公共事务的人如律师、证人等，并且专营公司的机关据位人及其所有工作人员也可构成受贿罪的主体，即澳门将受贿罪之主体资格从公共机构扩展到私营机构。对此，笔者认为，澳门将专营公司的机关据位人及工作人员也视为公务员进而构成受贿罪主体的做法并不合理。因为，从澳门的实际情况来看，澳门专营公司最重要的就是博彩专营公司，这些公司在性质上完全属于私营企业，其中的领导管理人员或工作人员的受贿行为其实应属私营机构人员的受贿（如同内地刑法中的“非国家工作人员受贿罪”），而非只能由公务人员构成的“公务受贿”；而且博彩专营公司的工作人员在澳门整个私营企业工作人员中占有非常大的比例，如果将其都视为“公务员”，就不能客观反映澳门社会“公务受贿”的实际情况，也不利于政府采取相应有效的预防措施。[10]更何况，澳门已于2009年通过第19/2009号法律，该法律第3条[11]专门就私营部门人员的受贿行为作出了规定，因此，应当且完全可以通过该规定来加以规整，而不应继续与“公务受贿”混同统一体现在受贿罪的规定之中，即两者应“分而治之”。鉴于此，笔者认为，可考虑将专营公司之机关据位人及工作人员从《刑法》第336条关于公务员的规定中删除。除此之外，澳门立法还存在一个不足之处，即仅将受贿罪的主体局限在了自然人，没有规定法人受贿罪，这对于澳门近年经济快速发展而法人活动愈加频繁的社会现实来说，无疑给法人受贿行为打开了一道方便之门，导致实践中面对此类情形无法可依，受贿之法人得不到应有的惩罚，不得不说这是澳门受贿罪立法的一个缺陷。笔者认为，澳门可借鉴内地刑法，增设法人受贿罪，以严厉打击法人受贿之情形。

三、受贿罪客观方面之比较

（一）受贿罪的客观前提条件

根据内地《刑法》第385条规定，受贿罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。由此可见，必须有“利用职务上的便利”这一前提条件存在，才能够认定受贿罪成立，即受贿罪的构成以利用职务上的便利作为其必要条件。

澳门刑法虽然不像内地刑法，在条文中直接使用“利用职务上的便利”这样明显的字眼，但从第337条和338条规定的具体表述来看，即第337条规定受贿作不法行为罪时，限定公务员作“违背职务上之义务之作为或不作为”；第338条规定受贿作合规范行为罪时，要求为公务员作“不违背职务上之义务之作为或不作为”，这均体现了其以利用职务之便作为受贿罪的前提条件。[12]不过，在对利用职务之便的具体理解上，澳门与内地则有所不同。内地“利用职务之便”指的是利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其形成的便利条件[13]，且此处的便利条件必须与职权内容相符或者说必须以职权或地位为基础，而非单纯地因为在有关机关或单位工作所带来的“附属性”方便。例如，某交警向来交警大队办事的公民索要财物，声称“如给钱可带他去见领导，否则见不到领导的面事就不好办”，该公民听信即给予钱财，该交警便将需办事的公民引到领导办公室，并向领导介绍该公民需办理事务的情况。在这一案件中，就交警而言，其职务内容应是维护公共交通治安方面，将前来办事的公民引去见领导并非其职务内容，借此向他人索取财物应属利用工作环境上的便利而非职务上的便利，故其行为不能构成受贿罪。而澳门“利用职务之便”的范围则宽泛得多，只要是利用了职务所形成的任何便利条件，不管该便利条件与职务内容本身有无直接关系，即可以构成本罪。比如，警察部门的维修工收受他人财物，利用检修电器之机，偷看卷宗内容，再将内容透漏给行贿人，其行为同样构成受贿罪。[14]

（二）受贿之实现手段

内地刑法规定的受贿罪的基本实现手段表现为索取和收受这两种。这是根据行为人取得贿赂的不同方式来划分的。所谓索取，是指行为人主动以明示或者暗示的方法，要求他人给予自己财物，其中受贿人相对处于积极、主动的地位，以该类手段实施的受贿被称为积极型受贿或者主动型受贿。所谓收受，是指行为人被动接受他人给予的财物。与索贿相比，收受型受贿罪中的受贿人相对处于消极、被动的地位，故以该类方式实施的受贿被称为消极型受贿或被动型受贿。需要指出的是，根据内地刑法规定，索取与收受这两种行为方式在构成受贿罪时存在一个不同之处，即当以收受方式实施受贿行为时，还要求行为人必须是“为他人谋取利益”才能构成受贿罪；而索贿则不要求具备“为他人谋取利益”这一要件，即索取他人财物的，不论是否为他人谋取利益，均可构成受贿罪。关于这一点，将在下文中予以展开，此处不再赘述。

澳门刑法中规定的受贿手段也分为两种，即具体分别为“要求”和“答应接受”。其中，“要求”如同内地刑法中的“索取”，行为人在其中处于主动地位，故以该手段实现的受贿称为积极型受贿；“接受”则类似于内地刑法中的“收受”，行为人相对处于被动，故以该手段实施的受贿称为消极型受贿。需要强调的是，刑法条文在表述积极型手段时使用的是“要求”而非“要求到”，故其落脚点在于“要”而非“得到”；同样，在表述消极型手段时的用语为“答应接受”而非“接受”，故其侧重点也非最终的得到，而是突显了答应即可。即澳门刑法并不以实际取得利益作为受贿罪构成的要素，而只是将其作为一个量刑的情节。可见，对受贿罪来说，是否取得利益不影响定罪，只影响量刑，构成受贿罪（既遂）既可以是已经实际取得了利益，也可以只是单纯地为要求或者答应接受利益的意思表示，而尚未取得利益。这一点在司法实践中也得到了证实和支持，例如，澳门初级法院在诉DINIS PEDRO FERRER SOARES COSTA 受贿一案中，指出：“受贿罪有明确的性质，只须简单地提出要求、接受或存在利益的承诺就成为犯罪既遂，无须理会受害人是否接纳。（L.Henrique 和S.Santos 对刑法第372条——澳门刑法第337条的注释）。”[15]也就是说，只要表示要求或接受，受贿罪即已完成。

从以上分析可以看出，两地受贿罪的实现手段既存在相同之处，又存在不同之处。相同之处表现在：两者均区分为积极手段和消极手段两种基本形式。不同点则在于：内地的“索取”这一积极手段与“收受”这一消极手段，其落脚点均在于“取得”或者说得到，即均以行为人实际取得贿赂作为既遂标准；而澳门刑法关于积极手段与消极手段的表述用语分别为“要求”与“答应接受”，其落脚点均不在于“得到”，而只是说只要为“要求”或“答应”的意思表示即可，即澳门受贿罪不以实际取得贿赂为既遂标准。换言之，在对受贿实现手段程度的要求上，对于受贿罪既遂来说，澳门所要求的程度要比内地“浅”，或者说设置的门槛要低一些，反映了澳门对受贿行为打击的程度较为严厉。

（三）关于“为他人谋取利益”的问题

如前文所述，根据内地刑法规定，收受型受贿罪的成立须以“为他人谋取利益”为要件（索取型受贿则不要求），进而，对于“为他人谋取利益”要件的性质，理论上存在不同观点，概括起来，主要有以下三种：（1）客观要件说。该说认为，“为他人谋取利益”是受贿罪客观方面的表现……不论谋取的利益是合法还是非法，或为他人谋取的利益是否实现，均不影响受贿罪的成立，但至少必须要有为行贿人谋取利益的行为，无此种行为即便是非法收受了他人财物，也不能构成受贿罪。[16]（2）主观要件说。该说认为，“为他人谋取利益”，只是行贿人与受贿人之间货币与权力相互交换达成的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或曰答应。因此，“为他人谋取利益”只是受贿人的一种心理状态，属于主观要件的范畴。[17]（3）新客观要件说，又称“许诺说”。该说认为，“为他人谋取利益”，虽然是收受型受贿罪客观方面的必备要件，但并非是必须要有为他人谋取利益的行为，更不能理解为要求实现谋取的利益，实际上，“为他人谋取利益”的内容是许诺为他人谋取利益。许诺既可以是明示的也可以是暗示的，既可以是真实的也可以是虚假的。也就是说，即便心里不打算为他人谋取利益，但表面上承诺为他人谋取利益，也可视为具备“为他人谋取利益”的要件。[18]在上述三种观点中，“许诺说”是当前的主流观点，且其与最高人民检察院的有关司法解释[19]的精神也是基本一致的，在最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中也得到了支持。而澳门刑法中的受贿罪不论是积极型还是消极型，均不要求具备“为他人谋取利益”这一条件，换言之，澳门刑法并不以“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件。对此，笔者认为，相比较而言，澳门不以“为他人谋取利益”作为受贿罪要件的做法更为合理，内地应当予以借鉴，取消关于“为他人谋取利益”的规定。理由如下。

首先，以“为他人谋取利益”作为收受型受贿罪的构成要件，与受贿罪的本质相矛盾。犯罪的本质在于对刑法所保护的客体的侵害，理论界通说认为，受贿罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，因此，受贿罪的本质即为对国家工作人员职务行为的廉洁性的侵犯。事实上，只要国家工作人员利用职务之便收受了贿赂，就已经对职务行为的廉洁性造成了侵害，即其行为就已符合了受贿罪的本质要求。至于是否为他人谋取利益，只表明了行为对社会危害程度上的差异，并不能影响收受贿赂对受贿罪客体造成侵害的这一事实，换言之，它仅能对量刑产生影响，并不能决定行为的性质。可见，是否为他人谋取利益与受贿罪保护的客体受侵害之间并没有直接的关系，若将其作为受贿罪的成立要件其实没有实在根据，而且也不符合设立受贿罪的初衷。[20]

其次，关于“为他人谋取利益”的认定，在实践中存在着一定难度，可操作性不强。因为，在司法实践中，对犯罪构成的要件都是要通过证据来证实的。就“为他人谋取利益”而言，对于只存在许诺的场合，从实际情况来看，由于“许诺”通常只是当事人双方之间作出的，具有一定的私密性，且通常是口头的，甚至是“心领神会”的，此时，若要司法机关拿出证据证明行为人在收受贿赂之前或之时有过“许诺”其实存在较大的难度，有时甚至是不可能的，而如果没有确切证据证明许诺的存在，就只能本着“有利于被告”的原则，不能以受贿罪论处（但有可能构成其他犯罪）。比如，对于许诺为他人谋取利益但并没有实施或未来得及实施，而行为人不承认做过许诺的情形，应如何证明有此许诺？可见，对于“为他人谋取利益”要素的认定，显然已成为摆在司法机关面前的一道难题，给其在认定犯罪上造成极大的困难；同时，也恰恰使一些腐败分子有机可乘，成为其狡辩的砝码和依据，从而来逃避法律的制裁，即在客观上容易造成一些“漏网之鱼”。而将“为他人谋取利益”的规定取消，便能很好地解决这一问题，既增强了法律规范在司法实践中的可操作性，又可以避免对腐败分子的放纵。

最后，综观世界各国刑法，只有为数不多的几个国家将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的必备要件，而绝大多数国家或地区都没有将“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，如德国、日本、韩国、西班牙、俄罗斯以及我国的香港、台湾地区等，可见，不将“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，反映了当今世界打击受贿犯罪立法的普遍趋势。而且，从我国所加入的《联合国反腐败公约》的有关规定来看，其中并没有明确规定公职人员须“为他人谋取利益”。因此，结合世界各国的普遍做法以及《公约》的规定，不将“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，具有其自身的合理性，是值得借鉴的。

（四）受贿罪标的之比较

受贿罪标的，即受贿行为所作用的对象，亦称贿赂，其范围的大小，直接影响着受贿罪成立范围的宽窄。关于受贿罪的标的，内地刑法明确规定，仅限于“财物”；何谓“财物”，从这一词语的固有含义看，它是金钱物品的总称，即严格地讲，仅指金钱以及可用金钱衡量其价值的实物，但不少学者认为，不应对财物作僵化的理解，在不违背罪刑法定原则的前提下，将其扩大解释为“具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益”是合理的。[21]在贿赂明确被限定为财物的立法背景下，这一主张后来在“两高”的司法解释中得到了采纳，即结合社会不断发展下惩治贿赂犯罪的新形势、新情况，“两高”先后联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》两个司法解释，将贿赂——“财物”的范围扩大至包括财产性利益。[22]应该说，从目前来看，内地受贿罪的标的，既包括了金钱和物品，也包括股权、债权、房屋使用权等财产性利益。而澳门刑法明确规定，受贿罪的标的包括财产利益和非财产利益两大类。其中，财产利益表现为可以用金钱衡量其价值的一切有体物、无体物或利益，非财产性利益则表现为不可用金钱衡量价值的利益，如提供性服务、安排升学或就业、迁移户口等，以及纯精神上的利益，如名誉称号、著作的署名等。由此可见，澳门刑法中受贿罪的标的在范围上要比内地宽泛得多，反映了澳门受贿罪的立法打击面较宽。

笔者认为，内地将贿赂的范围仅局限于财物（指广义上）的做法并不合理。因为，随着社会的发展，现实生活中，以非财产性利益为内容的贿赂尤其是性贿赂的现象已愈发常见，但由于缺乏法律上的明确规定，导致司法实践中面对一些严重的非财产性贿赂的行为往往显得束手无策、无可奈何，造成对此类腐败分子的放纵。而受贿罪的本质乃为对国家工作人员职务行为的廉洁性的侵害，不论作为职务行为之报酬的具体内容为何，只要加以收受，都必然违反了职务行为廉洁性的基本要求，损害国家工作人员在公众心目中的形象。即行为人收受的“贿赂”具体内容如何，其受贿行为给国家工作人员职务行为的廉洁性所造成的损害并没有任何实质性的差别，仅仅只是表现形式不同罢了。在此情况下，如果以贿赂的具体内容来决定行为是否成罪，便与受贿罪的本质特征相矛盾，也有违受贿罪的立法初衷；而且，从司法实践中的具体情况来看，收受非财产性利益的贿赂的行为，其社会危害性并不一定就比收受财物的小。人为地把一切非财产性利益排除在贿赂范围之外，实际上是缩小了贿赂的范围，不利于有效遏制和预防受贿犯罪，也在一定程度上助长了以此类形式所进行的受贿犯罪。[23]因此，相比之下，澳门刑法将贿赂的范围扩展至财产利益以外的非财产利益的做法更为合理，值得内地立法者借鉴。

四、受贿罪处罚之比较

（一）内地刑法关于受贿罪的处罚规定

内地《刑法》第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚。”据此，对于自然人犯受贿罪，则依照第383条关于贪污罪的处罚规定予以处罚，具体来说，个人受贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。个人受贿数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。个人受贿数额在5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人受贿数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。个人受贿数额不满5千元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役。对于单位受贿罪之情形，则根据第387条之规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。

（二）澳门刑法关于受贿罪的处罚规定

根据《澳门刑法》第337条之规定，犯受贿作不法行为罪的，处1年至8年徒刑；如未作违背职务上之义务的行为，则处最高3年徒刑或科罚金。第338条规定，犯受贿作合规范行为罪的，处最高2年徒刑，或科最高240日罚金。可见，澳门刑法是根据行为人职务行为性质的不同即是违法还是合法而设置了不同的法定刑，其中，对于受贿作不法行为罪设置的法定刑要重于受贿作合规范行为罪的法定刑。笔者认为，澳门对受贿罪的处罚之所以没有通过受贿数额作具体的量化，一方面是出于其贿赂不限于可用金钱衡量的“财产利益”的考虑；另一方面是因为受贿罪并非一项财产犯罪，其所侵犯的法益是公务人员职务行为的廉洁性，不能简单地以金钱的多少来衡量其社会危害性而设置刑罚。

（三）两地受贿罪处罚之比较

通过上述两地的立法规定来看，两地刑法关于受贿罪的处罚主要存在以下不同。

首先，从法定刑的设置标准来看，内地刑法主要是以数额大小为依据设置法定刑，即将犯罪的社会危害性通过受贿的数额予以量化，划分出不同档次的受贿数额进而配置不同档次的法定刑；而澳门刑法则非以数额作为法定刑设置的标准，而是根据犯罪行为的不同具体表现设置不同的法定刑。笔者认为，相比较而言，内地刑法以数额大小为基础的处罚标准模式不尽合理。如前所述，受贿罪实质上为侵犯公务人员职务行为廉洁性的职务犯罪，而非一项财产犯罪，故不能简单地以收受的金额的多少来衡量其社会危害性，再加上贿赂的范围不应且实际上也不是仅局限在可用金钱衡量价值的钱物或利益上，一些非财产性利益也会被作为贿赂，同样构成对公务人员职务行为廉洁性的侵害；同时，社会是不断发展的，明确设定一些具体的数额标准，容易导致法条具有滞后性，不能适应经济社会发展下有效打击受贿犯罪的需要。

其次，从法定刑的刑种来看，两地刑法对受贿罪所规定的刑罚种类有所不同。具体来说，内地刑法对受贿罪规定的刑罚种类比较齐全，包括了死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役这四类主刑，以及没收财产这一附加刑，而澳门刑法对受贿罪所规定的刑罚仅包括徒刑和罚金这两种，且在性质上均属于主刑。这其实也反映了两地刑罚体系的差异：澳门刑罚体系中不存在无期徒刑和死刑，主刑只包括有期徒刑和罚金；而内地的刑罚体系中主刑则包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。因此，相对而言，内地刑法对受贿罪的处罚程度要严厉得多，甚至动用到了死刑这一生命刑。

再次，在财产刑的适用上，澳门刑法与内地刑法也存在区别。如上所述，罚金在澳门刑罚体系中属于主刑，因主刑原则上只科处其一，而不能并科，故澳门刑法在规定对受贿罪的处罚时，虽然同时规定了罚金和徒刑这两种刑罚，但在表述上为“徒刑或者罚金”，即只能选择其一适用，而不能同时科处；而内地刑法中的没收财产属于附加刑，故在关于对受贿罪的处罚规定中，则将其与有期徒刑、无期徒刑或者死刑这些主刑予以并科。另外，澳门对受贿罪适用罚金刑的范围较广泛，这表现在：从关于受贿罪的处罚规定来看，除了因第337条第1款没有规定罚金刑而对于受贿作不法行为罪中实际作出不法行为的情形不能适用罚金刑外，对于受贿作不法行为罪中未作出不法行为的情形以及受贿作合规范行为罪，第337条第2款和第338条则分别均同时规定了徒刑和罚金刑；而根据刑法第64条关于“选择刑罚之标准”的规定，“如对犯罪可选科剥夺自由之刑罚或非剥夺自由之刑罚，则只要非剥夺自由之刑罚可适当及足以实现处罚之目的，法院须先选非剥夺自由之刑罚”，因此，对于上述的后两种情形，处罚时则可以考虑以罚金刑来替代徒刑。也就是说，澳门原则上只对实际作出不法行为的受贿罪才须科处徒刑，对受贿作合规范行为罪以及受贿但未实际作出不法行为的情形则不必须处以徒刑。而内地刑法只对个人受贿数额在5万元以上的情形才规定适用财产刑，并处没收财产，对于个人受贿数额在5万元以下的，则没有规定财产刑。可见，内地刑法中对受贿罪适用财产刑的范围相对较窄。

另外，两地刑法关于受贿罪的处罚还存在一点不同，这表现在：澳门刑法明确规定，对于受贿罪构成既遂后的一定情形，不予处罚。即根据《澳门刑法》第337条第3款和第338条第2款的规定，对于行为人在作出不法行为前或者在作出合规范之行为前，因己意拒绝接受曾答应接受的利益或承诺，又或将已接受的利益返还，或如为可替代物，而将其价值返还者，则不予处罚。此时，从理论上看，受贿罪其实已构成既遂，但立法者考虑到行为人主观上已有悔改表现，故明确规定不予处罚。而内地刑法中除了对于“受贿数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的”，规定“可以”而非“应当”减轻或免除刑事处罚外，对于其他受贿罪既遂的情形，则没有规定因事后积极退赃而不予处罚。因为，在内地刑法理论上及司法实践中，犯罪一旦构成既遂，就要依法追究其刑事责任，而不存在不予处罚的问题。即使事后积极退赃，原则上也不属于受贿罪的法定减轻或免除处罚情节，不过量刑时可以作为一个酌定量刑情节来考虑。

最后，还有一点需要指出，即内地刑法明确规定对于索贿这一积极型受贿须从重处罚；而澳门刑法则没有在处罚规则上对积极型受贿与消极型受贿作出区分。笔者认为，内地立法者之所以在处罚规则上作此区分，主要是基于索贿情形下所表征出来的行为人的主观恶性较收受型受贿而言相对要大的考虑，故明确规定对其从重处罚，这也体现了罪责刑相适应的原则，故具有一定的合理性。

[1] 澳门大学法学院刑法专业博士研究生，澳门刑事法研究会学术秘书。

[2] 下文中所提及的“受贿罪”，如未明确标明为单位受贿罪或者同时含自然人受贿罪与单位受贿罪，则均仅指自然人受贿罪。

[3] 毕志强、肖介清等编著：《受贿罪定罪量刑案例评析》，北京，中国民主法制出版社，2003，第10～11页。

[4] 澳门回归以后，由于设立了不同的体制，该项所对应的内容也发生了小小的改变：总督及政务司应更名为行政长官及各司司长，咨询会已撤销，故咨询会委员不再存在，反贪污暨反行政违法性高级专员已更名为廉政专员，此外，又新增了审计署，故审计长亦应列到该项中。参见石磊：《澳门贿赂犯罪研究》，北京，中国人民公安大学出版社，2009，第132页。

[5] 石磊：《澳门贿赂犯罪研究》，北京，中国人民公安大学出版社，2009，第124页。

[6] 赵国强主编：《澳门刑事法研究（实体法篇）》，澳门，澳门基金会，2005，第331页。

[7] 同上书，第327页。

[8] 赵国强主编：《澳门刑事法研究（实体法篇）》，澳门，澳门基金会，2005，第331页。

[9] 石磊：《澳门贿赂犯罪研究》，北京，中国人民公安大学出版社，2009，第130～131页。

[10] 赵国强：《澳门刑法研究》，广州，广东人民出版社，2009，第431页。

[11] 第19/2009号法律第3条第1款规定：“为任何私营部门实体，即使属不合规范设立的实体服务而从事职务的人，包括从事领导或行政工作的人，如亲身或透过另一人而经该人同意或追认，为自己或第三人要求或答应接受其不应收的财产利益或非财产利益，又或要求或答应接受他人给予该利益的承诺，作为违背职务上的义务的作为或不作为的回报者，处最高一年徒刑或科罚金。”

[12] 赵国强主编：《澳门刑事法研究（实体法篇）》，澳门，澳门基金会，2005，第334页。

[13] 见最高人民检察院发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》。

[14] 石磊：《澳门贿赂犯罪研究》，北京，中国人民公安大学出版社，2009，第84页。

[15] 参见澳门初级法院合议庭普通诉讼程序案，编号011/01/6a/1之裁判书。

[16] 肖扬主编：《中国新刑法学》，北京，中国人民公安大学出版社，1997，第664页。

[17] 王作富、陈兴良：《受贿罪构成新探》，载《政法论坛》，1991（1）。

[18] 张明楷：《刑法学》（第二版），北京，法律出版社，2003，第925～926页。

[19] 即最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》。

[20] 王瑞祥：《受贿罪中应取消为他人谋利益的犯罪构成要件》，载《理论与现代化》，2011（2）。

[21] 吕天奇：《贿赂罪的理论与实践》，北京，光明日报出版社，2007，第127页。

[22] 郭竹梅：《受贿罪新型暨疑难问题研究》，北京，中国检察出版社，2009，第31～32页。

[23] 朱亚峰：《受贿罪研究》，载http：//vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=art＆gid=335573208。