徐留成[1]

按照外交惯例，只有与港澳台刑法并称时，才称中国刑法为“中国大陆刑法”或“大陆刑法”。对于受贿罪的概念、特征和种类，港澳台地区与中国大陆在理论界和立法界有着不同观点，本文试图比较研究港澳台和大陆这四个地区刑法中的受贿罪，以获得启发，为中国大陆受贿罪的立法完善提出建议。

一、港澳台刑法中受贿罪立法概况

（一）香港刑法中的受贿罪[2]

香港刑法中的贿赂一词，来源于英美刑法的bribery和corruption。而将其译成汉语时，一些人常常将bribery译为“贿赂”，将corruption译为“贪污”，其实，该两个词含义十分接近。英美学者认为，bribery是指“为了影响政府官员之行为或履行法律或公共职务而提供、给予、收受或索要任何有价值之物”。[3]而corruption是指“故意给以与官职和其他人的权利不相协调的某些利益的行为”。[4]事实上，香港刑法中并无台湾和大陆刑法意义上的贪污罪，无论bribery还是corruption，都是指我们通常所说的贿赂犯罪。现行香港刑法中的贿赂罪，主要规定在1995年5月16日行政局会议厅发布的中文真确本《防止贿赂条例》之中。依据该《防止贿赂条例》，香港的受贿罪主要有以下几种。

1.索取或接受利益罪（公职人员受贿罪）

索取或接受利益罪，亦称公职人员受贿罪，是指公职人员（不论在香港或其他地方）无合法权限或合理解释，索取或接受任何利益，作为行为人作出渎职行为的诱因或报酬的行为。本罪的构成有以下特征：（1）索取或接受利益罪的主体限于公职人员（public servant）。所谓公职人员，是指公共机构的雇员。根据香港《防止贿赂条例》第2章之定义，除政府各职能部门与权力部门的工作人员外，公职人员还指：在会社或协会任职的人员，包括担任干事的成员（名誉干事除外），获赋予责任处理或管理该机构事务的成员；属由条例设立或藉条例存续的教育院校，亦指该院校的人员，以及（除第3款另有规定外）指该院校辖下的各类委员会或其他团体的成员，而该委员会团体本身亦属公共机构。[5]（2）客观方面表现为行为人无合法权限或合理解释而索取或接受任何利益作为作出渎职行为的诱因或报酬。所谓“无合法权限或合理解释”，是指香港法律、政令没有赋予行为人该项权限或行为人依法律、政令不能作出合法说明。“索取或收受”，即强要或接受。“利益”（advantage），则指以下内容：（a）任何馈赠、贷款、费用、报酬或佣金，包括一切可以计价的物质利益；（b）任何职位、受雇工作或合约；（c）将任何贷款、义务或其他法律责任全部或部分予以支付、免却、解除或了结；（d）任何其他服务或优待（款待除外），包括维护使免受已招致或料将招致的惩罚或资格丧失，或维护使免遭采取纪律、民事或刑事上的行动或程序，不论该行动或程序是否已经提出；（e）行使或不行使任何权利、权力或职责；及（f）有条件或无条件提供承诺给予或答应给予上文（a）、（b）、（c）、（d）及（e）项所指任何利益，但其他法律有规定者除外。“渎职”，依《防止贿赂条例》第4条第1款之解释，系指：作出或不作出，或曾经作出或不作出任何凭其公职人员身份而作的作为；加速、拖延、妨碍或阻止，或曾经加速、拖延、妨碍或阻止由本人作出或由其他公职人员作出任何凭其本人或该其他人员的公职人员身份而作的作为；或协助、优待、妨碍或拖延，或曾经协助、优待、妨碍或拖延任何人与公共机构间往来事务的办理。应当指出，根据《防止贿赂条例》第11章之规定，“行贿者与受贿者即使目的未达仍属有罪”，这就意味着本罪的成立不以行为人已经作出渎职行为、行贿人已达行贿目的为构成要件。只要行为人索取或收受了贿赂，犯罪即已成立。

根据《防止贿赂条例》第12章第1条之规定，对实施了索取或接受利益之行为的，一经公诉程序裁定，对行为人应处50万港元罚金及7年监禁；一经简易程序裁定，对行为人则处以10万港元罚金及3年监禁。此外，法庭须命令该人按法庭指示的方式将所收取的利益款额或价值，或该款额或价值中由法庭指明的部分赋予法庭所指示的人或公共机构。

2.为合约事务上给予协助等而作的受贿罪（涉及合约之受贿罪）

为合约事务上给予协助等而作的受贿罪，又称涉及合约之受贿罪，是指任何公职人员无合法权限或合理解释，索取或接受任何利益，作为行为人在以下事项上给予协助或运用影响力，或曾经给予协助或运用影响力的诱因或报酬，或由于该公职人员在以下事项上给予协助或运用影响力，或曾经给予协助或运用影响力而索取或接受任何利益的行为：（a）以下合约的促进、签立或促致——（Ⅰ）与公共机构订立的任何有关执行工作、提供服务、办理事情或供应物品、物料或物质的合约；或（Ⅱ）就与公共机构订立的合约而执行所需工作、提供所需服务、办理所需事情或供应所需物品，物料或物质的分包合约；或（b）上述合约或分包合约中规定或以其他方式订定的价格，代价或其他款项的支付。

本罪在犯罪成立要件上基本同于索取或接受利益罪，只是在客观方面的表现有所不同。这就是索取或接受利益罪可以发生在公职人员任何职务权限所及的领域，而本罪只是发生在涉及合约的公共事务中。

3.投标受贿罪与拍卖受贿罪

投标受贿罪，是指任何人（非公职人员）无合法权限或合理辩解，索取或接受任何利益，作为撤回与公共机构订立有关执行工作、提供服务、办理事情或供应物品、物料或物质的合约而作的投标，或不参与该项投标的诱因或报酬，或由于撤回该项投标或不参与该项投标而索取或接受任何利益的行为。

拍卖受贿罪，是指任何人（非公职人员）无合法权限或合理解释，索取或接受任何利益，作为行为人在任何由公共机构或代公共机构举行的拍卖中不作竞投或曾经不作竞投的诱因或报酬，或由于行为人在该类拍卖中不作竞投或曾经不作竞投而索取或接受任何利益的行为。

该两个犯罪除了客观方面有所不同，其构成要件基本相同。二者主体是“任何人”，是指参与或可能参与投标、拍卖商务活动的任何人，不包括《防止贿赂条例》中的“公职人员”。因此，这里讲的“任何人”也可以说是特定资格之人，这种犯罪也是身份犯。

4.代理人受贿罪

代理人受贿罪，是指任何代理人无合法权限或合法解释，索取或接受任何利益，作为他作出以下行为的诱因或报酬，或由于他作出以下行为而索取或接受任何利益的行为：（a）作出或不作出，或曾经作出或不作出任何与其主事人的事务或业务有关的作为；或（b）在与其主事人的事务或业务有关的事上对任何人予以或不予，或曾经予以或不予优待或亏待。本罪的构成有以下特点：（a）行为主体为代理人。所谓代理人（agent），包括公职人员及受雇于他人或代他人办事的人。[6]（b）客观方面，行为人之行为与其主事人的事务或业务有密切关系。所谓主事人（principal），是指：雇主；信托受益人；信托产业（犹如该产业是一个人）；享有遗产实益权益的人；及（就公共机构的雇员而言）有关的公共机构。

（二）澳门刑法中的受贿罪立法[7]

澳门刑法中的受贿罪，规定在刑法分则第5编（妨碍本地区罪）第5章（执行公共职务时所犯之罪）第2节，共有两个罪名，即受贿作不法行为罪、受贿作合规范之行为罪。

1.受贿作不法行为罪

根据《澳门刑法》第337条的规定，受贿作不法行为罪，是指公务员亲身或透过另一人而经该公务员同意或追认，为自己或第三人要求答应接受其不应收之财产利益或非财产利益，又或要求或答应接受他人给予该利益之承诺，作为违背职务上之义务作为或不作为之回报的行为。本罪大体上与台湾“刑法”第122条规定之违背职务受贿罪相同。本罪的构成特征主要有：（1）行为主体只能是公务员。所谓公务员，根据《澳门刑法》第336条之定义，系指：（a）公共行政工作人员或其他公法人之工作人员；（b）为其他公共权力服务之工作人员；（c）收取报酬或无偿下，因己意或因有义务，而不论系临时或暂时从事、参与从事或协助从事属公共行政职能或审判职能之活动之人。此外，下列人员等同于公务员：（a）总督及政务司、立法会议员、咨询会委员、法院及检察院之司法官、反贪污暨反行政违法性高级专员及市政机关据位人；（b）本地区官方董事及政府代表；（c）公营企业、公共资本企业、公共资本占多数出资额之企业，以及公共事业之特许企业、公共财产之特许企业或以专营制度经营业务之公司等之行政管理机关、监察机关或其他性质之机关之据位人，以及该等企业或公司之工作人员。（2）本罪客观方面有四大特点：其一，行为人自己或通过另一人而经该行为人同意或追认，为自己或第三人要求或答应接受贿赂。这就意味着，贿赂之收受既可以是行为人亲身为之，也可以是经行为人同意或追认的第三人代为为之。收受贿赂之形式，可以是“要求”，也可以是“答应接受”。所谓“要求”，即索取；所谓“答应接受”，即同意收纳。关于贿赂，则既可以是物质利益，也可以是非物质利益。前者系指一切具有财产性质的利益。后者则指一切可供人享用的好处。其二，行为人要求或答应接受他人给予贿赂的承诺，也是本罪的客观表现之一。此即行贿人与受贿人对贿赂进行期约。其三，行为人要求或同意接收贿赂或与行贿人期约贿赂是作为违背职务上之义务的回报。换言之，行为人与行贿人关于贿赂之期约是基于行为人同意或已经对职务上之义务的违反。其四，本罪的成立不以行为人与行贿人双方的“合约”完全实现为必要，只要行为人基于对其职务之义务的违反心理而要求或答应接受贿赂，或要求、答应接受他人给予贿赂之承诺，即使事实还没实施违背职务的行为，本罪即已完成，行为人事实上作出违背职务上之义务的行为只是本罪加重处罚的情节。（3）本罪主观方面为故意，即行为人须有违背职务上之义务而收受贿赂的明确认识。

2.受贿作合规范之行为罪

受贿作合规范之行为罪，是指公务员亲身或透过另一人而经该公务员同意或追认，为自己或第三人要求或答应接受其不应收之财产利益或非财产利益，又或要求或答应接受他人给予该利益之承诺，作为不违背职务上之义务之作为或不作为之回报的行为。本罪主要有以下构成特征：（1）本罪主体与受贿作不法行为罪完全相同。（2）本罪客观方面也基本同于受贿作不法行为罪，只是行为人要求、答应接受贿赂，或要求、答应接受他人贿赂之承诺，是作为不违背职务上之义务行为的报酬。此点正好与前罪相反。（3）本罪主观方面也是故意，但故意的内容乃是以不违背职务上之义务行为作为条件来换取行贿人之贿赂。

（三）台湾“刑法”中的受贿罪立法

台湾“刑法”中的受贿罪，规定在现行刑法分则第4章渎职罪中，其中，受贿罪共有3个罪名，即不违背职务之受贿罪（第121条）、违背职务受贿罪（第122条第1款）、准受贿罪（第123条）。

1.不违背职务之受贿罪

不违背职务之受贿罪，是指公务员或仲裁人对于职务上之行为，要求、期约或收受贿赂或其他不正利益的行为。本罪构成特征如下：（1）本罪主体为依台湾法律从事公务的人员和仲裁工作人员。所谓“公务员”，是指依台湾“公务人员任用法”任用的各类公共职务人员。仲裁工作人员虽然不属于公务员的范畴，但因其依法享有对劳资争议、商事争议等的仲裁权，因而和公务员具某些类似的公共职权，故为了杜绝仲裁人员收受贿赂这种渎职行为，台湾“刑法”把仲裁人员也作为不违背职务之受贿罪的主体。此外，根据台湾1992年7月17日公布之“贪污治罪条例”第2条、第5条第3项之规定，“受公务机关委托承办公务之人”，亦可成为本罪主体。（2）本罪的犯罪客体（法益），台湾学者有不同认识，具有代表性的观点是：贿赂罪之刑法条款所保护的法益可归纳为：确保公务行为之纯洁与真实，阻止公务行为之可贿赂性，确保社会大众对公务人员及其公务行为之不受贿性（unbestechlichkeit）或不可收买性（unkauflichkeit）之信赖，并使“国家意志”不因公职人员之图利渎职行为而受阻挠或篡改。[8]另外还存在以下诸说：认为“国家意志”（statswill）受到受贿行为的阻挠与篡改；认为受贿罪侵害之法益乃是执行公务之纯洁与真实；认为受贿罪侵犯了公务行为之无酬性；认为受贿行为侵犯的是社会大众对公务人员及公务行为之信赖。（3）本罪的客观方面，表现为行为人基于自己的公职行为而要求、期约、收受贿赂或其他不正利益。在此应当注意：（a）行为人要求、期约、收受贿赂或其他不正利益是基于自己的公职，即行为人以自己的公职作为筹码，而他人想利用行为人之公职达到某种目的，从而双方形成一种钱权交易的合约；（b）要求、期约，前者是指索取贿赂，后者即指双方达成贿赂协议；（c）收受贿赂或其他不正利益，前者是指收受金钱或一切可以用金钱计价的物质利益；后者则是指一切可以供人享用的非物质利益，如约定债权、提供官位职务、提供色情服务等。至于贿赂数额，法律上没作具体规定。（4）不违背职务，是指行为人虽然收受了他人贿赂，但并没有违背公共职务所要求应尽之工作义务。如果收受贿赂而不尽职务所要求的工作义务，则构成加重贿赂罪，即违背职务受贿罪。根据台湾“刑法”第121条之规定，犯不违背职务受贿罪的，处7年以下有期徒刑，得并科5000元以下罚金。同时，对行为人所收受贿赂没收之；如全部或一部分不能没收时，追惩其价额。

2.违背职务受贿罪

违背职务受贿罪，是指公务员或仲裁人对于违背职务行为，要求、期约或收受贿赂，或其他不正利益的行为。本罪的构成特征与不违背职务受贿罪基本相同，它是贿赂罪的加重犯。但有两点仍须注意：（1）客观方面，本罪之行为人必须是基于违背自己的公职而要求、期约或收受贿赂或其他不正利益。值得注意的是，本罪不以行为人事实上已实施违背职务之义务行为为必要，只要行为人已显示出违反其职务意愿，使人认为具有“可贿赂性”，本罪便已成立。所谓“违背职务”，是指行为人不按法律、法规以及职务本身所要求的去履行公职。（2）主观方面，行为人必须明知自己的行为是违背职务而故意实施，即行为人对其行为的违反职务性有明确认识而故意实施本罪的构成行为。至于行为人是在要求、期约或收受贿赂或其他不正利益之当时或以后实施违背职务的行为，则不影响本罪的成立。如果行为人要求、期约或收受贿赂或其他不正利益，过失造成了违背职务的行为，则不构成本罪，仍应按不违背职务之受贿罪定罪处罚。根据台湾“刑法”第122条第1、2款之规定，对犯违背职务受贿罪而尚没实施违背职务行为的，处3年以上10年以下有期徒刑，得并科7000元以下罚金；对犯违背职务受贿罪而实施了违背职务之行为的，处无期徒刑或5年以上有期徒刑，得并科10000元以下罚金。又据该条第4款之规定，对本罪之行为人应没收其收受的贿赂，如所收受之贿赂的全部或一部分不能没收时，追惩其价额。

3.准受贿罪

准受贿罪，是指于未为公务员或仲裁人时，预以职务上之行为，要求、期约或收受贿赂或其他不正利益，而于为公务员或仲裁人后履行其承诺的行为。本罪有如下构成特征：（1）准受贿罪的主体，是行为时有可能成为公务员或仲裁人。事实上后来果真成为公务员或仲裁人之自然人。本质上言之，本罪主体仍为公务员或仲裁人。（2）本罪客观方面有两个特点：（a）行为人在尚不具备公务员或仲裁人之身份时即以公共职务之行为要求、期约或收受贿赂或其他不正利益。也就是说，行为人之贿赂行为具有先行性。（b）行为人在成为公务员或仲裁人（取得特定身份）后，履行先前的承诺为行贿人谋利益。其行为人之“谋利益”的行为，可以是不违背公职的，也可以是违背公职的。前述两点必须同时具备方成立本罪。根据台湾“刑法”第123条之规定，犯准受贿罪的，应按公务员或仲裁人要求、期约或收受贿赂或其他不正利益的行为论处，即应根据行为人犯罪之具体情况，或按不违背职务之受贿罪论处，或按违背职务受贿罪论处。[9]

二、港澳台与大陆刑法中受贿罪之比较

（一）中国大陆刑法中的受贿罪

中国大陆现行刑法分则第8章（贪污贿赂罪）规定有（自然人）受贿罪和单位受贿罪。此外，《刑法》第184条第1款、《刑法修正案（六）》第7条（《刑法》第163条）、第8条（《刑法》第164条）分别规定了非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪。《刑法修正案（七）》第13条即修正后《刑法》第388条之一还规定了利用影响力受贿罪。在此，我们只介绍作为自然人身份犯的受贿罪和利用影响力受贿罪。

1.关于受贿罪

大陆刑法中的受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，以及国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的行为。本罪有以下构成特征：（1）本罪主体为国家工作人员以及“以国家工作人员论”的准国家工作人员。（2）本罪主观方面为故意，即行为人明知自己是在同行贿人进行一种钱权交易。如果行为人无意中收受了他人贿赂，而事实上也没有利用职务便利为行贿人谋利益，则不能以受贿论。（3）本罪的客体是国家工作人员职务廉洁性。（4）本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，索取他人财物，或非法收受他人财物，为他人谋利益。具体而言，客观方面有以下四个特点：①行为人利用职务上的便利，为他人谋利益。这是国家工作人员利用职务上的权力作为索取收受他人财物的前提条件。②受贿罪的行为方式表现为“索取”、“收受”。索取，是指行为人主动向他人提出财物要求。按大陆有关司法解释，只要行为人利用职权索取贿赂，便已构成犯罪。收受，是指行为人对行贿人提供的贿赂不予拒绝而加以接纳，或者行贿人与受贿人就贿赂一事相互沟通、达成协议。[10]至于索取、收受的贿赂，刑法上明确规定为“财物”，故非物质利益不应成为贿赂的内容。③为他人谋利益，是指行为人利用职权去做对行贿人有利的事，既可以是为他人谋非法利益，也可以是为他人谋合法利益。中华人民共和国最高人民法院、最高人民检察院1989年发布《关于执行〈关于惩治贪污贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中指出：“非法收受他人财物，同时具有‘为他人谋取利益的’，才能构成受贿罪。”这说明“为他人谋利益”乃是受贿罪成立的一个必备要件。但如何理解“为他人谋利益”却是一个有争议的问题。一种有说服力的观点认为：是否行为人事实上已经为行贿人谋取了利益，并不影响本罪的成立，只要行为人有为他人谋利益的故意与承诺而收受贿赂，犯罪即已完成。[11]④违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有，也是受贿的一种表现形式。“违反国家规定”，立法上没有明确规定，但学者们认为主要是指违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条之规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人收受回扣的，以受贿论处。”[12]“归个人所有”，是指行为人将经济往来中得到的各种名义的回扣、手续费据为己有，不如数交公。

另外，根据大陆《刑法》第388条之规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，也是受贿罪的一种表现形式。值得注意的是，此种情况下，必须是行为人为请托人谋取“不正当利益”，才构成受贿罪。如果行为人为请托人谋取的是正当利益则不构成此罪。该规定有些类似于日本《刑法》第197条之四所规定之斡旋受贿罪。[13]但是，中国大陆最高司法机关对《刑法》第388条规定的罪状没有被解释为独立的罪名[14]，仍然使用受贿罪之罪名。

根据大陆《刑法》第386条之规定，对犯受贿罪的，应当根据受贿所得数额及情节，依照《刑法》第383条的规定处罚。具有索贿情节的，从重处罚。

2.关于利用影响力受贿罪

《刑法修正案（七）》第13条规定，在《刑法》第388条后增加一条作为第388条之一，该条第1款规定：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”第2款规定：“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（四）》将上述条款规定的罪状解释为利用影响力受贿罪。

从犯罪主体上来看，本罪犯罪主体为“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”以及“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”。其中“离职的国家工作人员”是指曾经是国家工作人员，但由于离休、退休、辞职、辞退等原因目前已离开了国家工作人员岗位的人。此罪主体，既不同于受贿罪主体“现任国家工作人员或准国家工作人员”，也不同于非国家工作人员受贿罪的主体（《刑法》第163条第1款“公司、企业或者其他单位的工作人员”、《刑法》第184条第1款“银行或者其他金融机构的工作人员”）。

从主要影响量刑的数额情节上来看，受贿罪与贪污罪一样，主要根据具体犯罪数额是在10万元以上、5万元以上不满10万元、5000元以上不满5万元等哪个范围内而确定量刑幅度。这样的规定，由于各地收入、物价水平不同，各时期物价上涨的幅度也不一样，势必成为量刑均衡的瓶颈。关于利用影响力受贿罪的数额情节，修正后《刑法》第388条之一分别规定了三个档次，即“数额较大或者有其他较重情节的，数额巨大或者有其他严重情节的，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”，根据不同情况，然后确定适当的刑罚。由于可以根据各地区各时期的不同情况，对数额较大、巨大、特别巨大作出相应的司法解释，克服了受贿罪、贪污罪中数额量刑情节的立法缺陷，因而是可取的。

（二）港澳台地区与大陆刑法中受贿罪的相同之处

1.犯罪性质基本相同

无论是港澳台刑法还是大陆刑法，立法者都是将受贿罪作为一种职务犯罪来加以规定的。尽管在港澳台刑法中与大陆刑法中的罪名有所不同，排列位置也有所不同，但都倾向于认为该种犯罪是一种渎职性犯罪。例如，香港以专门针对公务人员的违法行为为规范对象的《防止贿赂条例》对其加以规定；澳门刑法把受贿罪规定在“执行公共职务时所犯之罪”一章中；台湾刑法将受贿罪直接安排在“渎职罪”一章中；大陆1979年《刑法》曾将受贿罪规定在“渎职罪”一章中，虽然现行刑法将“贪污贿赂罪”单列一章，但并没改变受贿罪亵渎公职的性质。

2.犯罪构成上有诸多相同

首先，港澳台地区与大陆刑法中的受贿罪，基本上都是以公务员为主体的。例如，香港刑法索取或接受利益罪的主体限定为“公职人员”，澳门刑法将受贿罪的主体限定为“公务员”，台湾刑法将受贿罪主体限定为“公务员或仲裁人”，大陆刑法将受贿罪主体主要限定为“国家工作人员”。虽然台湾刑法中受贿罪主体还可以是“仲裁人”，香港刑法中“投标受贿罪”、“拍卖受贿罪”的主体可以是“任何人”，大陆刑法中的受贿罪的主体还可以是不具有“国家工作人员”身份的国有公司等部门的工作人员，以及利用影响力受贿罪主体“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”和“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，但这些规定不能改变受贿罪的主体主要是公务员的立法精神。其次，行为方式基本相同。尽管港澳台地区与大陆刑法在立法用语上不尽相同，但在描述受贿罪的客观表现时，却表现出极大相似性。例如，香港刑法对受贿罪的行为表述为“索取或接受任何利益”，澳门刑法描述为“要求或答应接受其不应收之财产利益或非财产利益”，台湾刑法对受贿罪的行为描述为“要求、期约或收受”贿赂，大陆刑法则规定受贿罪之行为方式为“索取他人财物或者非法收受他人财物”，上述关于贿赂罪的行为方式的描述，可概括为：“索取”与“收受”乃是港澳台与大陆刑法中受贿罪的共同行为方式。最后，从手段上来看，都利用了公共职务所赋予的权力，其实质是权钱交易。无论是港澳台还是大陆，受贿罪的行为人都是基于自己的职务上的权力而索取、收受他人贿赂的。这就是说，港澳台与大陆的受贿罪，都是一种权与钱的非法交易。

（三）港澳台地区与大陆刑法中受贿罪的不同之处

1.立法上罪名规定详略不同

香港刑法中的受贿罪有：索取或接受利益罪、为合约事务上给予协助等而作的受贿罪、投标受贿罪、拍卖受贿罪与代理人受贿罪等罪名。澳门刑法规定了两个受贿罪罪名，即受贿作不法行为罪与受贿作合规范之行为罪。台湾刑法关于受贿罪罪名共有三个，即不违背职务之受贿罪、违背职务受贿罪与准受贿罪。在大陆刑法中，行为人是国家工作人员的受贿罪只有一个罪名，即《刑法》第385条规定的受贿罪；行为人系非国家工作人员的，有两个罪名，即非国家工作人员受贿罪（《刑法》第163条、第184条第1款）和利用影响力受贿罪（《刑法》第388条之一）。就立法技术特点而言，台湾、澳门刑法关于受贿罪的规定较为接近，二者都根据受贿之行为特点规定了不同罪名；香港刑法关于受贿罪的规定更为细密详尽，对各种形式的受贿行为均一一单列罪名。相比较而言，大陆刑法关于国家工作人员受贿罪的规定则较粗略、简单，有必要在今后完善刑事立法过程中借鉴港澳台刑法中受贿罪的立法经验。

2.“贿赂”的外延不同

在港澳台刑法中，贿赂的范围既包括物质性财产利益，也包括可供人享用的非物质性利益。而大陆刑法中的贿赂范围只限于物质性财产利益。显然，港澳台刑法把非物质利益作为贿赂的内容，更有利于打击贿赂犯罪，而大陆刑法不把非物质利益作为贿赂内容，不利于打击与防范贿赂犯罪。

3.法定刑不同

港澳台与大陆刑法对受贿罪的法定刑规定不同，包括刑之轻重不同与刑罚之种类不同。首先，轻重程度不同。香港刑法对受贿罪的最重处罚为50万港元罚金与10年监禁（《防止贿赂条例》第12章罪行的罚则）；澳门刑法对受贿罪规定的最重刑罚是8年徒刑（澳门《刑法》第337条）；台湾刑法对受贿罪的处罚最重为无期徒刑，得并科1万元以下罚金（台湾“刑法”第122条）；大陆现行刑法则规定，受贿罪最高刑罚为死刑（大陆《刑法》第383条第1款）。从上述规定来看，大陆对受贿罪处罚最重，澳门对其处罚最轻。其次，适用的种类不同。香港刑法对受贿罪规定了监禁与罚金；澳门刑法对受贿罪规定了徒刑与罚金（澳门《刑法》第337—338条）；台湾刑法对受贿罪规定了无期徒刑、有期徒刑、罚金与没收（台湾“刑法”第121～122条）；大陆刑法则对受贿罪规定了死刑、无期徒刑、有期刑、没收财产等（大陆《刑法》第383条）。经比较，相对而言，港澳关于对受贿罪的处罚所用刑种相似，即都用了有期自由刑与财产刑；台湾对受贿罪动用了无期自由刑、有期自由刑与财产刑；大陆则对受贿罪规定了生命刑、无期自由刑、有期自由刑及财产刑。应当提出，大陆刑法中作为非暴力犯罪的贿赂犯罪应否保留死刑，值得研究。

三、完善受贿罪立法的建议

1.建议增设“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”

自20世纪70年代中期联合国通过了第3514号决议谴责跨国公司及其中间人违反所在国法律而贪污贿赂的行径以来，打击贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员犯罪渐成时代潮流。联合国、世界银行、国际货币基金组织、世界贸易组织、美洲国家组织、欧洲理事会、欧洲联盟乃至英联邦对此作出了很大的努力，透明国际、国际商会、国际律师协会等非政府组织也发挥了积极的作用。综观中国大陆刑法，反贿赂犯罪的立法基本上比较完善，将贿赂犯罪的规定主要集中在刑法分则第8章贪污贿赂罪中，包括了受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、利用影响力受贿罪等一系列罪名；至于公司、企业当中发生的行贿受贿行为，由于破坏了社会主义市场经济秩序，刑法分则第三章确立了非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪的罪名；此外，中国大陆刑法还规定了准贿赂犯罪行为，如在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的行为。[15]但是，《刑法修正案（八）》以前的中国大陆刑法中却没有关于贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员构成犯罪的规定，这不符合国际商务反腐的潮流。伴随着2003年《联合国反腐败公约》的签署及其在国际上的广为接受，中国大陆立法机关考虑到该《公约》与国内法的协调，在《刑法修正案（八）》第29条中对修正前《刑法》第164条做了修改，将“为谋取不正当利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的”行为，规定为对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪，依照对非国家工作人员行贿罪的规定处罚。但是，目前尚无规定“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”这个罪名。只规定“向外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”，而不将其对合犯“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”刑法化，确实不够完整。不仅在立法上有失公平，而且也不利于有效打击对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿的犯罪活动。为了确立和完善打击涉及“外国公职人员、国际公共组织官员”贿赂犯罪的国内法体系，建议增设“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”。当然，此罪涉及的管辖权和外交豁免问题，另当别论。

2.建议改贿赂犯罪中的“财物”为“不正当利益”或“不正当好处”

根据《联合国反腐败公约》规定，贿赂是公职人员索取或收受的“不正当好处”，而根据中国大陆刑法的规定，贿赂则是指国家工作人员索取或收受的“财物”。很显然，“不正当好处”的外延不但包括了“财物”，而且还涵盖了除财物以外的其他不正当好处。从贯彻《联合国反腐败公约》的角度看，如果将该《公约》规定的贿赂解释为财物，则明显缩小了《公约》所规定的贿赂犯罪成立的范围。在中国大陆刑法理论上，关于贿赂的性质和范围也是存在争议的。[16]多数观点认为，从贿赂的本质及危害作用上看，把贿赂仅限制为财物是不适当的。用财物以外的非法利益实施拉拢、腐化行为的，同样是对公务人员职务行为的廉洁性与不可收买性的严重侵害。所以扩大贿赂的范围是必要的，建议将中国大陆刑法中“贿赂”的“财物”明确修订为“不正当利益”或“不正当好处”。[17]

3.建议对贪污贿赂不满5万元的犯罪分子并处罚金

罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金属于财产刑，也是严厉性较轻的一种附加刑之一。正确、适当地适用罚金刑可以使犯罪分子在人身权受到处罚的同时，受到必要的经济处罚，从而更有效地体现刑罚的威慑作用。在1997年《刑法》第8章贪污贿赂罪中，从第382条至第396条适用罚金刑的仅有第391条第2款、第393条，且均是针对单位犯罪而规定的，对于个人犯贪污受贿罪的，只有犯罪数额在5万元以上的才“并处没收财产”。笔者认为这种处罚模式，不利于打击贪污贿赂犯罪，原因如下：一是，从贪污贿赂犯罪的主观方面来看，无疑属于故意犯罪。贪利是其犯罪动机和目的。因此，对此类犯罪分子的惩处不仅仅要体现在人身处罚上，经济处罚也是十分必要的。二是，从贪污贿赂犯罪的量刑情节上来看，“积极退赃”是一个法定的从轻情节，但其不能代替罚金刑的刑罚功能。三是，应当体现公平的原则。在刑法分则第5章侵犯财产罪从第263条至第276条所列的诸多罪名的处罚中，几乎无一例外地[18]规定了对实施犯罪者单处或并处罚金，其目的是很明确的，是为了让犯罪者体会到“发不义之财”带来的不仅是人身自由将被剥夺，而且还要在经济上付出代价。相比之下，刑法分则第8章贪污贿赂罪很少规定罚金刑。同样是贪利型犯罪，为何在适用罚金的规定上大相径庭呢？基于以上分析，笔者建议，将《刑法》第8章第383条第3项“有期徒刑”之后增加“单处或并处罚金”的内容，以达到严惩腐败之目的。[19]

[1] 最高人民法院刑一庭法官，中国社会科学院法学所博士后，贵州民族学院法制与民族地区发展研究中心研究员。

[2] 谢望原主编：《台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究》，北京，中国人民公安大学出版社，1998，第567～572页。

[3] BLACK'S LAW DICTIONARY，West Publishing Co.1979，p173.

[4] Ibid.，p311.

[5] 参见香港《防止贿赂条例》第2章“公职人员”项。

[6] 《防止贿赂条例》中文真确本，第2章第（1）条。

[7] 谢望原主编：《台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究》，北京，中国人民公安大学出版社，1998，第572～575页。

[8] 林山田：《刑法特论》（下册），台北，三民书局，1979，第842～848页。

[9] 谢望原主编：《台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究》，北京，中国人民公安大学出版社，1998，第563～567页。

[10] 张明楷：《刑法学》（第二版），北京，法律出版社，2003，第924页。

[11] 张明楷：《刑法学》（第二版），北京，法律出版社，2003，第925页。

[12] 陈兴良：《刑法疏义》，北京，中国人民公安大学出版社，1997，第630页。

[13] 《日本刑法》，张明楷译，第二版，北京，法律出版社，2006，第73页。

[14] 谢望原主编：《台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究》，北京，中国人民公安大学出版社，1998，第578页。

[15] 详见《刑法》第385条第2款、第389条第2款和第391条第1款。

[16] 高铭暄主编：《刑法专论》（下编），北京，高等教育出版社，2002，第812～816页。

[17] 范红旗、邵沙平：《〈联合国反腐败公约〉的实施与中国反贿赂犯罪法的完善》，载《法学杂志》，2004（9）。

[18] 1997年《刑法》第274条对敲诈勒索罪没有规定财产附加刑，而在《刑法修正案（八）》第40条增加了这部分内容，即将修正前《刑法》第274条修改为：“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”

[19] 董亚军：《建议对宣告缓刑的贪污贿赂犯罪分子并处罚金》，载《检察实践》，2001（2）。