许恒达[1]

一、导论——行政效能与政府廉洁的两难

贪污（corruption）的对抗与防制，[2]在近年来逐渐成为一个非常重要的议题。所谓贪污，指的是公务员利用职务之便，影响公务依法执行的正常运作，妨害政府合理分配公有或私有财产利益的功能与机制，从而使得私人取得不当财产或非财产利得的行为，[3]对抗贪污的过程中，以刑罚处罚利用公务之便而取得不法利益的政府官员，同时制裁诱发或参与贪污行为的一般人民，这样的制裁机制始终扮演着极其重要的地位。建立一套防堵贪污行为的刑事法控制网络，自然成为现代法律系统不可回避的挑战。

不过，倘若我们积极地采用刑罚对抗政府的贪污行为，甚而布建绵密且严峻的刑罚网络，不免使得公务员执行职务时，面对过高的心理负担，只要涉及公务员职权判断事宜，都会过度担心是否因而自陷刑责，公务员势必不敢勇于任事，尽力追求公务活动的最佳利益，果真至此，必然大幅降低公务机关的行政效能，公务员只为求免于构成犯罪而推卸职责，这显然不是防制贪污立法所乐见的副作用。

鉴于此，如何善用刑事制裁以对抗贪污犯罪，同时又给予公务员充分的权责判断空间，让公务员勇于任事，自然成为立法者在决定贪污刑事责任界限时，必须平衡的两种不同利益。立法者必须考虑这两种利益内容，选择适合本身国情的入罪化前提，否则，过度严厉的刑责规定无助提升行政效能，过度宽泛的刑责规定无异鼓励公务员贪求个人不法利益。

针对防堵贪污行为与提升公务效能的双重目标，台湾已有若干法规，除了刑法本身规定外，另有专门处罚贪污行为的贪污治罪条例，另外，在若干特别行政法典的最后一章，通常另附有规定刑事制裁的罚则专章。从立法数量来看，虽然看似已有绵密的管制系统，但实际上的成果如何？是否台湾现行法规仍有值得修正的空间？仍旧需要进一步加以检视。

值得特别注意的是，老牌法律思想输出国——英国的近期发展。从19世纪末以来，英国实证法上一直有相关的反贪污刑事立法，而在2010年又另行新颁布了新的贿赂法（Bribery Act of 2010），作为2011年4月以后唯一有效的反贪污法律依据，该法可说是世界先进法治国家中反贪污法制活动的最新成果，该最新立法发展能否启发台湾修法的未来方向，即有研究必要。

考虑本文篇幅限制，以下的讨论将锁定公部门贪污行为的刑法对抗机制，并以台湾地区刑法及对抗贪污专法“贪污治罪条例”中的刑罚构成要件类型与可罚范围，作为本文后续讨论主轴，实际分析则分成几个层次进行，首先说明台湾地区现有反贪污法律的刑责规范，接着检讨英国贿赂法的个别可罚性规定，最后再以英国法的刑责管制模式作为参考基准，反省台湾现行法规，并设法提供台湾未来法规具体修正的建议。

二、台湾地区现行反贪污的法规架构

（一）具体规范

台湾地区“刑法”第120条至第134条规定了公务员渎职罪的刑责，大致来说，该罪章可区别两种主要的可罚群组：第一类是以公务作为对价而取得利益的收贿罪与行贿罪类型，第二类则是行为人违背职务要求而造成人民个别损害的滥权罪。由于第二类强调的不是公务员基于职务而得利的贪污行为，而是违法执行公务、损害个人的犯行，一般看法仅第一类型涉及贪污罪。[4]

第一类型犯罪的重点是，身为公务员之行为人以合法或违反的公务执行利益，和一般人民（行贿者）进行对价交换，主要的条文计有第121条的不违背职务的公务员收贿罪、第122条违背职务的公务员收贿罪与相对应的一般人民行贿罪，以及第123条所处罚的未为公务员时收贿而嗣后成为公务员后的收贿罪，这一类型的犯罪基本上是公务员违反职务义务，并从中谋得不应获得的对价利益，基本上属于贪污行为。

此外，在刑法渎职罪章中，另有一个无法完全归类的特有罪名：公务员图利罪[5]，该罪禁止公务员违法图利自己或他人，倘若公务员自己或第三人因而得利，就会成立犯罪。由于该罪最终也有利益的移转现象，一般亦将该罪认为是一种贪污行为。

虽然刑法内已经有若干具体明文，但台湾的立法者又另外创立了处罚贪污的专法——“贪污治罪条例”，该法主要的规范方向分析如下。

（1）刑法原有贿赂罪名，理论上“贪污治罪条例”不需要重复规范将公务作为对价交易的贿赂行为，不过，台湾立法者不仅在“贪污治罪条例”中处罚所有既存的贿赂罪名，甚至提高收贿与行贿的刑度[6]，基于特别法优于普通法原则，贪污治罪条例该部分的规定架空了刑法相关罚则，此外，近期立法者又另行增订原不处罚的合乎职务行贿罪。[7]

（2）“贪污治罪条例”除了有贿赂罪特别规定之外，又同时覆盖并扩张刑法原图利罪的规定内容。“刑法”第131条的图利罪原来只规定“主管或监督事务”的不法图利行为，但是“贪污治罪条例”第6条第1项第4款及第5款则加重并扩张了刑法图利罪的处罚，第4款与“刑法”第131条规定虽然相同，不过刑度从1～7年扩张为5年以上有期徒刑[8]，第5款则扩张图利罪的可罚范围至“非主管或监督之事务”。

（3）“贪污治罪条例”另处罚滥行权职，而获取职务上监督或保管之财产利益的贪污行为，这类行为的特色是：行为人并非透过职务执行而得到第三人提供的利益，而是利用职务机会，直接侵夺公有款项或公家财产，例如“窃取或侵占公用或公有器材、财物者”、“借势或借端勒索、勒征、强占或强募财物者”、“意图得利，擅提或截留公款或违背法令收募税捐或公债者”等行为。

（4）“贪污治罪条例”近年的发展，则是仿照香港法律而增订的第6条之1有关财产来源不明罪，当贪污罪被告面临检察官刑事诉追，其个人或近亲名下有来源不明财产，又无法合理说明来源时，就可以处以3年以下有期徒刑。

（5）“贪污治罪条例”另有关于不举发或协助贪污的刑责，包括第13条规定直属长官、第14条规定“办理监察、会计、审计、犯罪调查、督察、政风人员”明知有公务员贪污，却故意不举发的刑责；而第15条则规范收受、搬运、隐匿寄藏或故买贪污所得财物的刑责。

（二）台湾地区现行反贪污法制的问题

以上简单整理了现行台湾法制现况，不可否认的是，台湾现行法制面临迭床架屋的现象，同样刑责不仅在基础刑法中设有处罚规定，在特别法的贪污治罪条例又重新写明一次，这样的做法显然有违立法经济的要求。

除了多法一罪的缺失外，依笔者之见，现行台湾法制尚有三个释用上的疑义，兹分述如下。

1.关说行为的处罚障碍

依现行法来看，收贿罪的成罪主体只限于“负责职务行为”的公务员，只要公务员将自己辖下的职权，与人民间进行对价交换，不论最后是“违法执行职务”或是“合法执行职务”（即给予特定人合法范围内的方便，例如原应三周审查许可的时间，因收得对价而加快审查脚步），都会构成收贿罪。

不过，实际上仍会出现一种不易处理的情况，例如不具特定职权的公务员A，因为长年在公务部门而有人情、职务或升职决定上的影响力，该公务员A收取人民的好处后，用这种实质影响力，使得负责实际职掌的公务员B依其要求，而执行特定内容且给予特定人方便的职务行为，由于B最终的行为并非违法，无法动用以“违法执行职务”为前提的公务员图利罪处罚A或B，而公务员A本身虽然收取人民提供的对价利益，但该利益又不是直接与公务员A所职掌的公务形成对价，而是与A“施用实质影响力”构成对价关系，基于罪刑法定主义，既然不是职务行为，只是影响他人，不能成立公务员收贿罪。最后的结果即：A虽收取利益，但无法成立刑法与贪污治罪条例内任何罪名，这种“关说行为”即成为台湾现行法的处罚障碍。

2.回扣与贿赂对价关系的判定疑义

在台湾刑事司法实务上的另一个问题，涉及回扣与事后报酬的认定。依据实务见解，“回扣”指的是：“公务员事前与商民约定，依其所采购公用物品之总价额，按一定比率折算送交行为人始可成立。”[9]换言之，人民因公务员执行职务获利后，将该获利的一部分成数，转交给公务员，以作为公务员协助其参与私经济活动，并因而获利的报酬即为回扣。理论上，回扣是一种公务员违法图利自己所获得的报酬，本质上是他人事后给予公务员的分红，并非公务执行的预定对价，回扣应该不属于贿赂。也因此台湾刑事实务曾有判决指出：所谓“回扣”与“贿赂”，虽均属对公务员之不法原因给付，但两者之含义尚有不同。前者系指公务员就应付给之建筑材料费或工程价款，向对方要约，提取一定比率或扣取其中一部分，图为自己不法之所有而言；后者系指对于公务员之职务行为或违背职务行为，所给付具有一定对价关系之金钱或可以金钱计算之财物等不法报酬而言。[10]

不过，实务上也有出现将回扣约定计入贿赂金额的判决，例如“最高法院”2000年度台非字第260号判决即认为：“贪污治罪条例”第4条对于违背职务之行为期约贿赂罪，其所谓“期约贿赂或不正利益”，只须行贿者与受贿者间相互约定将来给予贿赂或不正利益之意思表示已属合致，其犯罪即已成立，并不以贿赂或不正利益之金额、数量或内容须确定为必要。

简单地说，当人民希望公务员执行职务时给予特定的优惠，并基此在事后给予公务员特定报酬时，该报酬应该定位为构成贿赂罪的贿赂利益，抑或构成不法图利公务员自己的回扣，这一点在台湾实务上目前仍有若干的灰色、模糊空间，如果再深入地谈这个问题，就会涉及贿赂罪与图利罪之间的定位关系，台湾目前的实务见解往往采用数罪均成立，而贿赂罪是图利罪特别规定的方法解决问题，不过实际上更应该思索的是，究竟两个不同罪名间的差异何在，甚或，应否另行立法解决事后给予报酬的争议。

（三）小结

以上大致谈到了台湾地区现行法的两个主要问题，以现行实证法规定而言，这两个问题可能无法单从概念释义解决，必须求诸新的立法增删，接续的问题即是：应该参考什么样的标准增修或删减既有法律？就此而言，英国在2010年新订的贿赂法，或可提供了一个新法的修正契机，以下即简述英国反贪污的新法内容。

三、英国新贿赂法的立法与规范

（一）立法沿革

英国有关于贪污行为的现代立法[11]，一般追溯至1889年的《公机关贪污防制法》（public Bodies Corrupt Practices Act 1889），该法其实只有10条而已，最重要刑责规定，则见于第1条第1项收受贿赂罪与第1条第2项的行贿罪；1906年英国国会通过第一次《贪污预防法》（prevention of Corruption Act 1906），该法并未改变1898年旧法规定，但增补了企业型贪渎行为的刑事制裁，自1906年的增订之后，原则上英国法上的贪污包括政府机关与私人企业的贪渎行为；1906年后的修法则是1916年第二次《贪污预防法》（prevention of Corruption Act 1916），该法最重要是第2条举证责任倒置的推定（presumption）规范，该条规定只要在涉及前述两法刑事责任的诉讼程序中，任何金钱、馈赠或对价利益已被证明在公机关服务中或私人企业中时取得，即推定为贪污所得财产，被告必须自行证明不属于贪污所得。

自1916年的立法之后，英国对抗贪污的法律大致上以上述三法为主，至多在若干特别法中有规定，但无任何本质上的改变。由于这些法律是19世纪末与20世纪初的立法，自1970年以来即一直有增订、修正的改革呼声，[12]不过英国一直未修正上述三法。1997年，考虑日益增加的贪污犯罪，开始有专职委员会提出有关修法的报告，并草拟未来反贪污的法律草案，[13]历经10余年的讨论与修编后，终于在2009年由内阁提出正式的新贿赂法草案及其立法理由（Bribery Draft Legislation 2009）[14]，之后本于2009年的草案于2010年通过新贿赂法，2011年4月正式生效适用，该法生效以后，原来1898年、1906年与1916年的三个旧法律，亦同时失效，[15]换言之，2011年以后贿赂法是唯一有效的反贪污专责立法。

（二）规范内容

1.概说

整体而言，英国新贿赂法（以下简称英国新法）具有相当明确的立法意图，英国新法包括20条条文，其中包括了刑事实体法构成要件以及管辖效力的各项规定，法典内容也维持长期以来英国法制传统，其规范范围包括政府贪污与企业贪渎行为，英国新法第3条第2项即明示，本法所指关涉贪污的效用与活动，包括任何具有公行政本质（public nature）、企业活动（business）、聘用特定人所进行的活动（in the course of a person's employment）及公司商业活动（any activity performed by or on behalf of a body of persons）之社会行为。换言之，可能涉及贿赂的行动类型，包括政府的公行政行为以及企业私人商业行为，至于私人商业行为同时包含一般的商业交易与专业服务。

英国新贿赂法承袭其法制传统，同时管制公务活动与私人商业活动，但因本文主要处理公务部分的贪污问题，以下的讨论将着重说明英国新贿赂法在公务部分的犯罪与刑责问题。

2.四种主要的犯罪构成要件

接下说明新贿赂法的犯罪成立要件，一般将新贿赂法的刑事责任拆解为四类主要罪名[16]：第一类是行贿罪（bribing another person），而第二类是受贿罪（being bribed），这两类犯罪构成新法的主要刑事责任类型，在上述两种主要罪名外，还包括第三类对外国公务员行贿罪（bribing a foreign public official），以及第四类的企业组织内部未妥善控管而发生贿赂的监督责任（fail to prevent bribery）。

（1）行贿罪。

第一类的行贿罪规定在新法第1条，原则上又分为两个不同的次项，第一种行贿次项（case 1）处罚行求、期约或交付（offer，promise，give）他人财产或利益（provider）以交换不正执行职务的行为人，依条文所订，若行为人意图使他人不正执行职务（perform improperly），或意图给予不正执行职务者报酬（reward），而要约、承诺或给予他人或第三人财产或其他利益；第二种行贿次项（case 2）则涉及给予他人财产或利益本身，就构成不正行为的行贿者，依条文规定，明知（knows）或相信（believes）该他人收受利益属于不正职务行为，而要约、承诺或给予他人财产或其他利益的行为人，即属第二种行贿次项。

综合条文所述，英国新法将行贿罪区别为两类，第一种次项专指为给予他人财产或利益，以换取对方不正执行职务的行为，在此存在“财产、利益”与“不正执行职务”间的对价交易关系，不过新法并未将财产或利益的得利者，局限在不正职务的执行人，纵或是以第三人得利作为诱因，而使得他人（通常是公务员）不正执行职务，亦可成立本罪；可以想象的例子如行为人给予公务员至亲特定的好处，使得公务员愿意协助行为人不正执行职务。

第二种次项则未涉及前述的对价交易关系，毋宁是纯粹的“送礼行为”，只不过考虑收受利益者身份的特殊性，规范上直接认为收受他人礼物已经违反职务上要求，此时提供礼品者会直接成立这一次项的行贿罪。

（2）收贿罪。

相对于行贿罪，新法针对收贿罪的规定较多，收贿罪处罚的不是提供财产或利益之人，而是相对方，即要约、期约或收受（request，agree to receive，accept），新法第2条的收贿罪将相关行为区别为四种不同次项（case 3～6），每一种次项都有其对应的独立行为，兹分析如下。

收贿罪的第一种次项（case 3）可以对应到行贿罪的第一种次项，即只要行为人意图不正执行职务，而要求、期约、收受财产或其他利益时，即可构成本罪。

新法第二个次项（case 4）则对应到行贿罪第二次项所提及的送礼者，收贿的第二次项则处罚收受该利益的行为人，只要行为人要求、期约、收受财产或其他利益，该收受他人利益本身违反职务的公正要求时，行为人就会成立刑责。由于收贿罪第二类次项关切“收礼行为”，因此条文不要求具有对价关系。

除了前述两个与行贿罪相对应的条文外，新法另有两种收贿罪的构成要件。第三个次项（case 5）则是行为人先不正执行职务后，再自他人处收受报酬（reward）的行为，只要不正执行职务的行为人，嗣后向他人要求、期约、收受财产或其他利益，以作为不正职务执行的报酬，即可构成本罪。该条文基本上是一种补充前述两种收贿行为的规定，即收贿者与行贿者间，一开始并无“不正执行职务/利益授与”的对价关系，但收贿者不当执行职务后，又向他人索求报酬，以作为收贿者协助行贿者的奖赏。值得特别说明的是，某程度看起来，似乎这类次项的行贿行为并无对应的规定，貌似不受处罚，不过其实给予他人事后报酬的行贿罪名，已经规定在行贿的第一次项内，因此新法宣示了一个根本的理念：不论是事前合意的贿赂对价，或是先不正执行职务，嗣后再给予财产或利益报酬的事后行为，都可以纳入贿赂对价的认定范围内，而行贿与收贿两造，亦都有相应的处罚条文。

最后一种收贿罪次项（case 6）则包括几种不同内容的不正执行职务行为：意图要求、期约、收受财产或其他利益，而由行为人自己不正执行职务；意图要求、期约、收受财产或其他利益，行为人命令、许诺或默许他人不正执行职务；行为人先行要求、期约、收受财产或其他利益，再由自己不正执行职务；行为人先行要求、期约、收受财产或其他利益，再命令、许诺或默许他人不正执行职务。[17]

在上述情况时，行为人主观上不论明知或相信其执行职务行为属于不正方法，都可以成立犯罪。至于受到行为人要求、许诺或默许而不正执行职务的第三人，其主观上是否明知或相信他的行为属不正执行职务，则完全不重要，换言之，新法并不关切不正执行职务的第三人主观上是否知悉其事，只要第三人因为行为人故意实施影响力，客观上不正地执行职务，即可成立本罪。

最后是上述四种型态中的共通规定，与行贿罪相似，新法并不要求“收受利益者”与“不正执行职务者”是同一人，纵然是不同的两人，亦能成立本罪。

（3）不正执行职务的定义。

在上文行贿罪与收贿罪的介绍中，法条主要以不正执行职务（improper performance）作为得到财产或利益的对价，即贿赂由两重关系组成，首先必须收受财产或利益的行为，属于不正（not legitimately due）的利得，此外，不正利得必须是不正执行职务具有相互对价关系。[18]

必须特别强调，所谓“不正”执行职务并不等于“违法”执行，毋宁同时包括表面合法，但实质上不公正的情况，英国新法的第4条因而明确定义不正执行职务的范围，第4条第1项明列两种不正执行的方式，其一是行为人积极执行，但执行方式违反相应之期待（in breach of a relevant expectation）的作为型，其二则是未执行职务（failure to perform），而未执行本身违反相应期待的不作为型。

至于所谓“相应之期待”的实质内容，则必须同时参酌新法第4条第2、3项及第3条的规定，原则上依公务人员及企业内部人员的职务内容，而有不同的要求，新法将这些要求分为三种不同情况规范[19]：

依其职务或活动之性质，行为人应忠实（in good faith）执行其公务机能或商业活动；

依其职务或活动之性质，行为人应公正（impartially）执行其公务机能或商业活动；

依其职位之特色，他人可信赖行为人应依所受托付（in a position of trust）执行其公务机能或商业活动。[20]

依英国新法，在公共行政与私人商业活动中，纵然参与者行为不当，仍不必然构成新法所称的不正执行职务[21]，此时必须具体判断个案行为人有无违反其职务、参与活动或职位所附带的忠实、公正、职位相关之信赖义务，至于何谓忠实、公正、职位相关之信赖义务，依第5条第1项的规定，必须从一个客观理性第三人（a reasonable person）的角度观察，即将一个假设的理性第三人代换实际行为人的角色后，视该理性第三人于同样情况，应该会作出何种内容的公务决定，再视行为人是否达到同样要求。此外，实证法（written law）[22]规定的行为标准，也是一个参考指标，但倘若法律或判决先例无明文规定时，英国新法第5条第2项直接规定：任何地方习惯或实务惯例均不得予以考虑，除非该做法已经被法律或判决先例所接受。

（4）行贿外国公务员。

新贿赂法第三个群组是对外国公务员的行贿行为，该犯罪群组的重点有二：第一，外国公务员纵或收贿，理论上不是英国法可以管辖的范围，因此新法原则上只处罚行贿者；第二，上述两群组的贿赂行为包括私人商业活动类型，但本群组只限于向外国公务机关职员行贿，其行贿实质效果，基本上都与私人商业活动的利益有关。

具体的刑罚规范是第6条，该条第2项与第3项综合观察后，可以导出行贿外国公务员的构成要件内容，分析如下：行贿者主观上必须有获得、维持企业经营活动，或从商业活动获得利益的意图；客观上，行贿者必须直接或委由第三人，要约、承诺或给予外国公务员、外国公务员指定或其许诺、默许的第三人财产或其他利益。

此外，该行贿者的行为必须未有英国法明文许可，亦未得相关机关的授权。

（5）企业监督失职责任。

最后一个群组则与法人责任有关，新法第7条处罚未能妥善监督员工，而使得员工参与贿赂行为的企业，只要该企业未能遵守应该遵守的公司治理流程，致使其员工实施前述三款的行贿行为时，该企业就会成立第7条的犯罪：商业组织之员工，意图使企业获得或维持活动，或从商业活动获得利益，而犯第1条至第6条的犯罪，该企业即应受处罚。[23]

整体而言，由于企业不是自然人，因此第7条的罪名并非故意责任，而是一种过失的法人刑责[24]，因此企业会不会成立刑责的重点，在于是否符合企业本身对其员工的适当监管程序（adequate procedure），至于什么样的情况会构成此处所强调的适当监管程序，新法第9条授权由行政机关规范。[25]

四、英国新贿赂法对台湾地区法规的启示

以上简要地分析了英国新贿赂法四个主要犯罪构成要件的内容，固然英国对抗贪污的法律机制包含企业部分，但其关于公务部门的立法技术，仍有值得参考的地方。以下就以台湾地区现行法的几个问题意识为背景，比较并评析两个不同的立法例。

（一）反贪污的立法架构

首先，台湾地区的“贪污治罪条例”中，条文的规范内容包括：（1）贿赂各罪；（2）图利罪；（3）公务员利用职权的夺取型犯罪。例如“利用职务上之机会，以诈术使人将本人之物或第三人之物交付”，“窃取或侵占职务上持有之非公用私有器材、财物者”，但这样的规定是否适宜，其实不无疑问。

先谈贿赂罪与图利罪的立法架构。这两类的犯罪，同时规定在台湾“刑法”与“贪污治罪条例”中，“贪污治罪条例”不仅处罚范围比刑法更广（“贪污治罪条例”处罚“合职务的行贿罪”及“职务外的图利罪”），其刑度也远比刑法既有罪名更重。问题是：同样类型的行为，其实根本不应该用两部法典规范，只需要一部法条即足，现行法的做法不免是一种迭床架屋，也会造成适用法规时的混乱。未来的立法修正方向，应考虑直接将这些罪名改用“刑法”或“贪污治罪条例”单独规范即可。

此外，“贪污治罪条例”中另有公务员利用职务机会，而犯夺取型财产犯罪的处罚规定，虽然从最终效果而言，这些行为都使得公务员“中饱私囊”，但实际上这只是利用职务上机会犯财产犯罪而已，这些行为与一般的财产犯罪，其实没有过大差异，是否要以专门加重条文加重处罚类似行为，仍有相当大的思考空间。所谓以法律对抗贪污，其实不是要对抗利用公务员职务机会，采用一般财产手法而获利，毋宁要惩治公务员利用知悉、控制、管理公务活动的特点，违反职务要求而造成不公平的利益或财产分配效果。典型的贪污手法是贿赂行为，若再扩张一点，还可以包括公务员违法图利他人而使财产分配不公平的图利罪，但利用公务活动而犯财产犯罪，其实与上述贪污犯罪的特点无关，更不应该只因行为人是公务员就加重刑责。

事实上，台湾“刑法”第134条已经规定：公务员假借职务上之权力、机会或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公务员之身份已特别规定其刑者，不在此限，刑法中已经加重公务员利用职务机会而犯财产犯罪的刑责，“贪污治罪条例”另设规定，实际上架空了“刑法”第134条的规范意旨。

综上，笔者主张未来“贪污治罪条例”应该与刑法相互整合，考虑一体性与共通性的立法架构，除了贿赂与图利两种犯罪应回归单一规范外，也应该考虑废除不具贪污特色的公务员财产犯罪，让这些犯罪的法律响应，回归“刑法”第134条的非纯粹渎职罪与财产犯罪处理。

（二）贿赂对价的职务内涵

台湾现行“刑法”与“贪污治罪条例”贿赂罪的立法结构，不论行为人是公务员职务中形成对价，或是尚未成为公务员时就与行贿者产生对价关系，其构成要件设计具有两重态样：（1）以合法职务行为作为对价；（2）以不法职务行为作为对价，从条文结构中至少可以观察得到，台湾立法者希望透过刑事制裁防免的公务员贪污行为，包括公务员合法与非法执行职务，因而获得薪资以外利益的收贿行为。实务上与“合法执行职务作为贿赂对价”相关的情况，例如有人事任免权限的公务员收受贿赂后，在其职权范围内任用特定具有资格的请托对象担任职务。[26]

问题在于，只要公务员负有依法行政的职务义务，即便是职务上的工作也应该秉持中立、公正的态度处理，不可以因为他人提供对价而影响裁量，在这个意义下，公务员收受对价的效果，理应是“表面合法但实质不当的职务裁量”，但台湾现行“刑法”与“贪污治罪条例”的法条文字中，只载明“公务员或仲裁人对于职务上之行为，要求、期约或收受贿赂或其他不正利益者”以及“对于职务上之行为，要求、期约或收受贿赂或其他不正利益者”，其中完全看不到公务员因而行使不当裁量权的字眼。

有别于此，英国新法中设法以文字描述何种情况下会构成“不当执行”（improperly perform），当公务员违反忠实、公正或信赖托付义务时，而且以该违反义务的行为作为取得财产或利益的对价时，就会构成贿赂，英国新法虽然未如台湾地区采用“不法职务/合法职务”的区别设计贿赂罪名，不过新法设计上采用的不当执行概念，其实可以用来取代台湾现行法采用的“合法职务收贿”类型，未来若能修法，台湾现行法似可考虑修正为：公务员必须因为收受贿赂而“表面合法、实质不当地执行职务”，才能成立犯罪。

（三）贿赂对价关系的认定问题

接下先聚焦于贿赂罪部分。绝大多数的立法例，都将贿赂定义为“执行公务与获得私人提供利益具有对价关系”，如何判断个案中的对价关系，在刑事实务上往往是一个非常困难的问题，台湾地区刑事司法实务上，也屡见因为无法具体认定对价关系，因而排除贿赂罪的判决。[27]

在多数的立法例中，收贿罪与行贿罪都各有三种犯罪行为，收贿罪是“要求、期约、收受”，而行贿罪是“行求、期约、交付”，认定对价关系会出现困扰的类型，通常不是“要求、期约收贿”，也不是“行求、期约行贿”，因为从诉讼上的证明来看，这四种犯罪行为最终并无涉案当事人间的财产移转情状，实际上几乎无法证明有任何的对价关系，真正有对价关系认定难题的案例，其实都是利益已经从行贿者（已交付贿赂）移转至收贿者（已收受贿赂），而可以从客观事证观察到利益的外在移转现象，问题仅是该移转是否出于特定公务执行方式的对价关系。就理论而言，对价关系是双方针对互为对待给付的内容产生合意，因此双方必须先有意思交换，并基此而形成共识，[28]但双方意思交换过程，除非有监听或通联内容的证据，否则根本不容易证明。[29]

为了解决类似问题，台湾地区近期的刑事立法引纳了“财产来源不明罪”，以三年以下有期徒刑，迫令贪污罪被告必须交待其个人与近亲名下不明财产的来源，这种做法貌似有效，然而已如前文所述，实际上在台湾根本没有任何成罪或被起诉的案例。整体而言，透过财产来源不明罪无法真正解决贿赂的对价关系认定难题。

英国法在一百年前就已经意识到这个问题，所以在1916年立法时，明文接受以“推定”的方式判断贿赂的对价关系，只要检察官能够证明贪污被告有不明财产，就推定该财产与贪污有关，被告而因负证明其财产与贿赂无关的义务。不过2011年生效的英国新法，放弃1916年推定对价的立法方式，行贿与收贿的对价关系回归到正常的认定标准（参考前述case 1与case 3），即只要合法取得的证据显示，公务员与他人间存在财产利益移转关系，这时必须再有其他证据证明该移转关系是否出于对价意思；不过，新法为了和缓未来对价认定的冲击，另外加入一个新的规定，此即公务员收受财产或利益，而以该公务员担负职务的标准来看，收受财产或利益“本身”违反公务员应该遵守的行为规范时，就可直接成立犯罪（case 4），相应于此，给予公务员财产或利益的他人，也会因此而成立犯罪（case 2）。

虽然废除推定对价的立法模式也未采用台湾法近期引纳的财产来源不明罪，英国立法另辟蹊径，以“不当收受馈赠”的立法和缓对价关系的认定疑难，只要公务员职务属性上，不应该接受任何私人馈赠，该公务员却收受之，纵然无法完满认定馈赠与执行公务间的对价关系，收受馈赠的公务员与提供馈赠的私人都会成立刑事责任。考虑到台湾现有财产来源不明罪立法时的争议，以及立法后未曾适用于实务的现实，英国直接锁定贪污可罚性到“收受馈赠”的做法，确实值得台湾地区立法者未来参考。

（四）回扣、报酬型贿赂与图利罪的修正方向

接着讨论回扣与报酬型贿赂的问题，已如本文一开始讨论，台湾现行实务上对于回扣的认定，有时实务倾向于认定为公务执行对价的贿赂，有时又认为属于公务员图利自己的不法利益，整体而论，见解相当不统一。

对于同样的问题，英国新法中也有相关规定，他人事后给予报酬（reward）的事后贿赂罪（case 5），综整观察英国新法条文，公务员取得财产或利益的时间关系可能有两种型态：

事前贿赂：公务员先向私人要求、期约、收受贿赂之后，再不当执行职务（case 3）；

事后贿赂：公务员先不当执行职务后，再向私人要求、期约或收受贿赂，该贿赂并作为不当执行职务的报酬（case 5）。

上述两种类型最大的差异，在于对价关系形成时点。英国新法条文规定，当公务员一方提出对价关系的要求时，即可认定出现应罚的贿赂行为，因此，只要公务员在执行职务前“提出对价要约”，或双方“形成对价合意”，就属于第一类的事前贿赂[30]；相反地，如果在职务不当执行完成后，公务员才“提出对价要约”或双方“形成对价合意”，就属于第二类的事后贿赂。

英国新法区别合意形成于“事前”或“事后”的做法，其实可作为解决台湾现行法制疑难的参考，质言之，无论“回扣”约定内容是“定额”或私人获利的“成数比例”，都是不当执行职务的公务员与私人间，基于公务执行而提供的不法利益内容，两者间具有对价关系，只不过该对价关系的提出或合意，可能形成于不当执行前或不当执行后。采用英国新法的立法方式，回扣的认定可以轻易地解决，即回扣必然属于贿赂——公务员不当执行公务换得的不法对价，纵然是私人提供事后酬谢而非自始约定，只要能够认定对价关系，就可以纳入贿赂类型的处罚范畴，基本上不会有可罚性的漏洞，在这个意义上，台湾法的图利罪即可排除处罚收受回扣的公务员，此外，更可以扩大处罚至事后收受私人不当酬谢（包括财产或非财产）的公务员。

在这个意义下，我们可以考虑修正台湾法现行图利罪的规定。现行图利罪处罚违法执行职务，使得最终的财产或利益关系发生不当分配结果的公务员，而得利的输送方式包括“公务员直接得利”、“公务员间接得利”、“他人直接得利”与“他人间接得利”四种，其中与前述事后贿赂有关的，其实是“公务员间接得利”，即先让私人得利后，再转手利益给公务员的类型，这一类未来应该回归至贿赂罪的处罚范围。

相应于此，公务员图利罪的成罪范围应受到限制，仅应处罚：（1）“违反职务义务而直接图利公务员自己”或是（2）“违反职务义务而图利他人，但公务员未因而得利”两类行为。第（2）类行为尤其常出现在“纯粹还人情，该管公务员未因而得到具体利益”的事例，例如公务员早年曾得到他人的协助，感念其恩情在心，嗣后该他人参与公务采购，这位公务员为了报答当年的恩情，因而违法执行职务，积极影响评选过程，使得其恩人得标。换言之，一旦排除公务员间接获利的处罚后，图利罪即可解释为“公务员的职务背信罪”，其不法内涵类似财产犯罪中的背信行为，只不过后者是受托处理他人财产事务之人，违背本人托付而致生本人财产损害，但公务员背信罪（即图利罪）则是公务员受托处理公务，造成公务部门的财产损失。

在此必须特别说明的是，上文有关图利罪的两种事例中，公务员均未获取对价，这种行为不在英国新贿赂法规定的刑责规范内，但在台湾法规的框架下，在“刑法”与“贪污治罪条例”中都有相应规定，长期以来都理解为贪污犯罪的一环。然而平心而论，类似事例的公务员并未因此得利，其实称不上严格意义的“贪污”（corruption），自然也没有贿赂（bribery）可言，英国新法自然无须规定，未来若能修法，应该废除“贪污治罪条例”中的相关规定，同时将该部分处罚回归“刑法”第130条的渎职罪章。

（五）关说行为的处罚

英国新法另一个值得注意的现象，是规定关说行为的处罚（case 6）。这类事件通常发生在公务员对于某项职务，虽然没有直接的管理权限，但该公务员有人事、预算或经费分配上的实质影响力，此时一般私人向公务员行贿，公务员因而运用其影响力，让真正负责该管事项的其他公务员不当执行职务。这种关说行为是贿赂概念比较少提及的部分，英国新法将该部分刑责入罪化。

相对于此，台湾现行法并无关说行为的处罚，也因此实务见解必须扭曲既有贿赂罪的“职务”范围，否则只要关说公务员不具该职务权限，就根本没有入罪的可能性，笔者认为这是台湾现行法无法处理的部分，英国新法针对关说行为的立法，未来值得台湾立法者参考。

五、结语

以上讨论，通过英国新贿赂法的最新发展，反省、检验台湾现行反贪污法制上可能的不足，同时提供若干未来修正时的改革方向。

文末，笔者仍要再次强调，鉴于刑罚的最后手段性，采用高张力的刑事制裁以对抗公务部门的贪污，绝非最妥适的做法，[31]较为合适的处理方式，仍应该多管齐下，设法建构一套公务执行过程的实质监督机制，透过有限的事前监管，防止公务员有机会操作公务执行方向，藉以避免未来的贪污行为。

相较于此，贪污后才能追索责任的刑事制裁，其效用相当有限，基于刑罚谦抑性要求，不应该过度扩张刑罚以追惩贪污，毕竟事前的预防，绝对胜过事后的追惩。

[1] 政治大学法学院助理教授，德国法兰克福大学法学博士。

[2] 有关贪污的定义，See Colin Nicholis et al.，Corruption and Misuse of Public Office，1-6（2006）.

[3] Dieter D?lling，Grundlage der Korruptionspr?vention，in：ders.（Hrsg.）：Handbuch der Korruptionspr?vention，2007，S.27 f.；also see Melanie Manion，Beyond enforcement.Anticorruption reform as a problem of institutional design，in：Ting Gong ＆ Stephen K.Ma（ed.），PREVENTING CORRUPTION IN ASIA，1（2009）.

[4] 李茂生：《新修公务员图利罪刍议》，载《月旦法学杂志》，2002（91）。

[5] “刑法”第131条规定：公务员对于主管或监督之事务，明知违背法令，直接或间接图自己或其他私人不法利益，因而获得利益者，处1年以上7年以下有期徒刑，得并科7万元以下罚金。犯前项之罪者，所得之利益没收之。如全部或一部不能没收时，追征其价额。

[6] 例如违背职务的收贿罪，“刑法”第122条第1项只处罚3～10年的有期徒刑，但“贪污治罪条例”第4条第1项第5款则加重刑责至无期徒刑、10年以上有期徒刑并得并科新台币1亿元以下罚金。

[7] “贪污治罪条例”第11条第1项与第2项规定：对于第二条人员，关于违背职务之行为，行求、期约或交付贿赂或其他不正利益者，处1年以上7年以下有期徒刑，得并科新台币300万元以下罚金。对于第二条人员，关于不违背职务之行为，行求、期约或交付贿赂或其他不正利益者，处3年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币50万元以下罚金。

[8] 其具体条文虽然与刑法图利罪相同，但规定更加详细：对于主管或监督之事务，明知违背法律、法律授权之法规命令、职权命令、自治条例、自治规则、委办规则或其他对多数不特定人民就一般事项所作对外发生法律效果之规定，直接或间接图自己或其他私人不法利益，因而获得利益者。

[9] 参见“最高法院”2010年台上字第4480号判决。

[10] 参见“最高法院”2002年台上字第1048号判决。

[11] See Nicholis QC et al.，supra note 1，at 24-35.

[12] See Saleem Sheikh，The Bribery Act 2010：Commercial Organizations Beware！，I.C.C.L.R.22 （1），2-3（2011）.

[13] 相关的草案沿革，See Sheikh，ibid.at 4.

[14] See Bribery Draft Legislation 2009，available at：http：//www.official-documents.gov.uk/document/cm75/7570/7570.pdf访问时间：2011-11-08。

[15] See G.Sullivan，The Bribery Act 2010：Part 1：an overview，Crim.L.R.2011，2，87.

[16] See Sullivan，supra note 23，at 87.

[17] 此处的分析参考Bribery Draft Legislation 2009，supra note 22，p.8.

[18] Draft Legislation，p.10.

[19] 已如前述，由于英国新贿赂法同时包括公务与私人商业贿赂行为的处罚，因此“不正执行职务”自然包括两种类型。

[20] Cf.Section 3 （3）（4）（5） and Section 4（2）.

[21] See Bribery Draft Legislation 2009，supra note 22，p.9.

[22] “Written Law”指的是立法者通过的法律，以及法院的判决先例。Cf.Section 5（3）：“［W］ritten law's means law contained in—（a）any written constitution，or provision made by or under legislation，applicable to the country or territory concerned，or（b）any judicial decision which is so applicable and is evidenced in published written sources.”

[23] Cf.Section7（1）（2）（3）.

[24] See Bribery Draft Legislation 2009，supra note 22，p.11.

[25] 英国学者对此提出若干的考虑因素，例如企业必须善尽风险评估、高层控管、实地查核、经营策略与决议形成机制的透明化、有效实践管理与建立监督审核机制等要求，See Sheikh，supra note 20，at 10-14.

[26] 参考“最高法院”2011年台上字第3296号判决。

[27] 例如“最高法院”2011年台上字第1597号判决、2011年台上字第1668号判决。

[28] 例如“最高法院”2010年台上字第5278号判决：所谓违背职务行为之对价关系，乃指他人交付财物，系出于对公务员违背职务行为行贿之意思，而公务员主观上，亦有收受贿赂以为违背职务行为报酬之意。此外亦可参考甘添贵：《刑法各论（下）》，2010，第381～383页。

[29] 例如行贿者以低于市价的八折价格出售房子一栋给公务员，与市价间的二成差额，可以解释为友情价，也可能是公务执行的贿赂对价，要如何判断双方的意思关系，其实颇有难度。

[30] 就此部分而言，台湾地区相关规定是完全相同的，学说上认为这是将未遂直接认为属于既遂的规定，参见甘添贵：《刑法各论（下）》，2010，第384～385页。

[31] Winfried Hassemer，Rechtliche，polizeiliche und administrative M?glichkeiten einer wirksamen Korruptionsbek?mpfung，in：ders.，Freiheitliches Strafrecht，2001，S.177 f.