夏勇[1] 刘芷君[2]

根据《刑法》第383条的规定，数额是贪污罪定罪量刑的主要标准。然而，实践中如何理解和应用数额标准，还是一个尚未完全解决的问题。

一、数额——贪污罪定罪量刑的主要依据

我国设定犯罪的立法模式是定性加定量，贪污罪也不例外。从构成犯罪的定性来看，贪污罪具有双重客体，即社会危害性表现为两个方面：一方面，贪污行为是公权力的衍生物，是以权谋私，侵犯了国家公职的廉洁性，干扰了国家权力的正常行使。另一方面，贪污行为通过非法占有国家财产影响国家权力，侵害了所有权财产关系。因此，贪污罪的定性体现在两个方面的结合。从定量来看，两个方面可以体现为多种情节，如多次贪污的、贪污救灾等特殊款项的以及将赃款用于非法活动等。但从法律规定来看，数额居于首要位置。一般说来，个人贪污数额在5000元以上的，才能构成本罪。行为仅仅侵害了国家权力和国家财产，具有了双重客体，还不足以构成贪污罪。只有在其他情节较重时，不满5000元也能构成本罪。可见，贪污罪法条中明文规定的首要定罪情节就是数额，反映出数额的重要地位。

在贪污罪的刑罚规定中，数额大小也扮演了关键的角色。个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑。尽管对于个人贪污数额在5000元以上不满10000元，“犯罪后有悔改表现、积极退赃的”，法条规定可以减轻处罚或者免予刑事处罚，但显然，这样的情节只能在确定一定数额区间的基础上才能适用。而且，根据法条的规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”

虽然贪污罪不是单纯的财产犯罪，不能完全以贪污的数额来决定罪与非罪的界限，但是贪污行为不仅是因为非法利用了国家公职而侵害国家权力，而且也因为行为人非法占有国家财产而侵害国家权力，即对国家财产的侵犯与对国家权力的侵犯紧密地联系在一起。侵犯国家财产的社会危害程度也反映着侵犯国家权力的社会危害程度。就侵犯财产的危害而言，数额是当然的量化指标，它比其他情节反映危害程度都要直接和明显，便于把握和操作，这正是立法者把数额作为犯罪起点主要指标的原因。同样道理，在犯罪已经构成的基础上，数额大小成为反映危害程度的首要情节。“由行为人贪污所得而对定罪量刑具有决定意义的法定数额。”[3]诚然，不能由于贪污罪法条主要规定了数额作为量化指标，就忽略其他（总则规定的）法定情节和酌定情节的作用，但毕竟，数额在贪污罪定罪量刑中的作用十分突出，应当在司法实践中认真把握和落实，使其真正起到遏制腐败犯罪的预定作用。

二、贪污罪数额应用在司法实践中存在的问题

（一）贪污罪定罪未严格坚持数额起点

这些年，由于经济的发展和权力制约的不足，导致贪污犯罪时发、数额攀升的现象，实践中，一些司法机关“水涨船高”，撇开刚性的立法，悄然提高了贪污罪的入罪数额标准。对5000元以上乃至数万元的贪污案件，也以1997年规定的5000元标准过时、需要集中力量查办大要案、赃款已被追缴或者行为人退赔等理由将其“消化”，不予追究。如有的司法机关就在内部不断提高立案标准，从贪污受贿1万元以下一般不追究，发展到受贿5万元以下一般不查处。[4]一些地方统计称近年来查办的贪污贿赂案件90%以上都是大要案——涉案5万元以上或者处级以上干部的贪污受贿案件，最高人民检察院统计也表明，2007年立案查处的贪污受贿大案立案数比例为58.3%。[5]这种比例之间多少反映出那些数额相对“较小”的案件被“消化”的现实。

应当承认，由刑法直接规定犯罪的具体金钱数额标准，存在一定弊端，主要是不符合经济发展、金钱价值变化与社会危害性之间的动态关系。为此，一些专家学者主张改变立法方式，或者定时调整具体数额标准。[6]但是，在法律尚未修订前，司法机关还是应当严格按照法律规定执行这一定罪数额标准。否则，司法机关为了适应不断发展的经济形势和价格关系，不断擅自调整定罪数额，只能使刑法的权威扫地，使刑法数额规定所包含的惩罚界限丧失其应有的威慑功能，也会促使犯罪“水涨船高”。

（二）贪污罪量刑未能充分考虑数额大小

民间新近流传一句话，“贪污和受贿，10万以后无所谓。”即是说，贪污或受贿10万元的数额是量刑的一个关节点，是否达到10万元的额度，多一点少一点都十分重要，判刑时有明显差别；而数额一旦超过10万元，量刑就没有太大区别了。这里包含着一种“小贪”不如“大贪”的戏谑意味。虽然有些夸张，却也说出了一个不容忽视的量刑失衡现象：超过10万元的贪腐案件，超过的幅度各不一样甚至大不相同，有的可能是几十万，有的则是几百万甚至更多，在其他情节上差异不大，量刑的结果却有明显差异。例如，原四川内江市某医院出纳邓某贪污18.5万，有自首和认罪态度好等量刑情节，被判处有期徒刑11年，并处没收财产3万元，剥夺政治权利4年；原北京地矿宏宇航空服务中心经理昝某贪污数额为277万元，认罪态度好，被判处有期徒刑15年；原北京针棉织品进出口集团公司副总经理李某贪污数额高达1500万元，被判处有期徒刑15年，并处没收个人部分财产15万元。[7]比较3个案件，邓某贪污数额远远低于昝某和李某，甚至比李某低了近100倍，且邓某有自首和认罪态度好等量刑情节，而昝某仅有认罪态度好一个可从宽处理情节，李某没有任何从宽的情节，邓某所判刑期却较后两者仅仅少了4年；而昝某贪污数额200余万元加有较好的认罪态度，李某贪污数额1500万元且没有其他从宽的情节，相差数额近10倍，所判处的刑期却相同。不难看出，贪污罪量刑严重失衡，人们从法律条文中很难预知贪污多少会导致多重的量刑结果，刑罚的惩罚和预防功效大为降低。

同时，处理贪污案件不坚持法定的数额标准，还表现在随意降格处理。根据法条规定，贪污10万元以上，没有其他法定减轻情节，就应当判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。可是在实践中，却有一批案例的判决突破了法律的底线。例如，文山州妇女联合会副主席李某贪污20万元判处8年有期徒刑，锦州市水利局河道管理处原处长刘某贪污85.6万元判处8年有期徒刑。[8]两者贪污数额都在10万元以上，刘某的数额更是高出这一标准的8倍，然而，在没有任何其他法定减轻情节的情况下，李某和刘某都被判处8年有期徒刑，均低于这一幅度内10年的起刑标准。

一般来说，如果司法机关在量刑时已经充分考虑数额因素，在行刑时便不再考虑，因为同一案件的同一事实不应被多次使用和评价。但是，司法机关量刑时未对数额加以充分考虑的情况下，如果行刑时也没有给予必要的弥补，就会使数额彻底丧失其应有的作用。而从目前看来，适用行刑措施如缓刑、假释、减刑等，并没有因贪污数额大小而有所不同。

三、贪污罪数额应用的基本思路

（一）坚持定罪数额起点

坚持现有的定罪数额起点，不仅是维护法律权威的需要，而且也因为目前5000元的数额起点依然有其存在的合理性和可行性。

世界各国刑法基本上都采“立法定性，司法定量”模式，贪腐犯罪的构成不需要达到一定数额为起点，立法上对贪腐行为采取“零容忍”态度。我国刑法实行“定性加定量”的立法模式，一般要5000元以上的贪污数额才能入罪，相较于其他大多数国家，这样的规定已经相当宽松了。尽管经过10多年经济的快速发展，我国社会存在一定程度的通货膨胀，但5000元仍是一笔不小的数额。根据北京市民政局、财政局《关于调整2011年本市城乡低保标准的通知》精神，从2011年1月1日起，调整城乡居民最低生活保障标准。城市低保标准由家庭每人每月430元提高到480元；农村低保标准由家庭每人每月220元提高到300元。[9]也就是说，如果按最新标准计算，北京市享受城市低保标准的家庭每人每年可获得5760元，仅比5000元高出不到800元，而享受农村低保标准的家庭每人每月获得的低保金是3600元，低于5000元近2000元。对于一线城市的北京而言尚且如此，其他地方享受最低生活保障标准的城乡居民，其可获得的低保金及生活困难程度可想而知。一个国家工作人员本应全心全意为人民服务和谋福利，却滥用职权把一个公民一年的生计偷偷地装进了自己的腰包，难道还不够严重吗？因此，5000元的起刑标准在今天仍然能够反映贪污行为达到了严重的程度而为刑法所不可容忍。

在我国定性加定量的犯罪立法模式不变的情况下，完全取消数额规定是不现实的。因为那样就会把定量的任务留给其他非数额的情节，而这些情节必然比较抽象，笼统，具有较大伸缩性和不确定性，不如数额具体明确，便于计算，从而给定罪带来不可预知的随意性。笔者认为，当前以保持定罪数额的立法为宜。那么，定罪数额标准是否需要“水涨船高”呢？回答是肯定的。可以通过修改法律和授权司法解释两种方法进行，在适当时候提高数额标准。并且，为了照顾我国经济发展不平衡的现实，可以像盗窃罪数额那样设定一个区间，供不同地区选择确定具体的定罪起点。关键在于，何时才是一个恰当的修改时机。法律具有相对稳定性，不能经常修改，总要维持一个相对较长的时间段，也总有一个相对符合经济发展状况的阶段和一个相对不符合经济发展状况的阶段，在这个相对稳定的阶段中，都应坚持已有的数额标准。

（二）恰当适用量刑数额

针对贪污罪数额在量刑中的失衡现象，笔者建议细化各个刑罚格次，制定科学裁量方法。由于贪污罪立法是把数额情节放在首要地位，故在量刑时，应率先考虑数额，不仅以数额决定量刑格次，还应在同一格次的刑罚区间内，进一步建立数额与刑罚之间的合理比例关系。以10万元以上的对应的刑罚格次为例，从10年有期徒刑直到有期徒刑最高刑、无期徒刑直至死刑的区间里，可以依照10万元至100万元、100万元至1000万元、1000万元至5000万元等数额分段，与一定的刑罚幅度相对应，确定一个基本的刑罚，在此基础上再考虑数额以外的其他情节，进行加减，得出最后的刑罚。其他情节的加减幅度应当具有确定性，可考虑相对统一，以便在不同案件中所起的加减幅度能够一致。这样，数额大的贪污案件由于确定的刑罚相对较重，相对固定的其他情节的加减幅度也会距离10年有期徒刑更远一些。例如，在上述昝某和李某的案件当中，昝某贪污277万元，李某贪污数额1500万元，根据笔者主张的上述量刑方法，昝某应当在100万元至1000万元格次量刑，确定基准刑罚，李某应当在1000万元至5000万元格次量刑，确定基准刑罚，这样就有一个基准刑罚之间的差距。如果二人都不存在其他量刑情节，其最后决定的刑罚差距就是基准刑罚的差距。如果二人存在同样的其他情节，则影响轻重的幅度也是一样的，同轻同重，虽然最后决定的刑罚比基准刑罚更轻或者更重，但二者差距仍然是基准刑罚的差距。这就不会出现其他情节差异不大而数额差距很大的不同案件的量刑相同的弊端。在上述两案中，昝某存在“认罪态度好”的酌定从轻情节，可以在基准刑罚的基础上减少一些刑罚，李某不存在任何法定或者酌定的从轻情节，只能维持基准刑罚，由此，二人最终获得的刑罚差距应当在基准刑差距的基础上进一步拉大。

[1] 中南财经政法大学刑事司法学院院长、教授、博士生导师。

[2] 中南财经政法大学刑事司法学院刑法专业博士生。

[3] 孟庆华：《贪污罪定罪量刑案例评析》，北京，中国民主法制出版社，2003，第142页。

[4] 苏丹丹、段宏庆：《广东东莞海关集体受贿案涉案人员多数被轻判》，载《财经》，2005年11月14日。

[5] 贾春旺：《最高人民检察院工作报告》，载《检察日报》，2008年3月23日。

[6] 刘沛谞：《宽严相济政策的模式构建与实证研判》，载《犯罪研究》，2007（1）；《林荫茂建议修改刑法 贪污数额不同定刑量刑也要不同》，载《新华网》，2008年3月9日；《应及时提高贪污受贿犯罪的定罪量刑标准》，载《中国经济时报》，2010年3月11日。

[7] 上述三例案件均参见《中国法院网》。

[8] 上述两例案件均参见《中国法院网》。

[9] 《北京市民政局、北京市财政局关于调整2011年本市城乡低保标准的通知》（京民社救发〔2010〕592号），载《北京市民政局网》，2011年2月10日。