中国台湾地区惩治贪污之法制演进与检讨
靳宗立[1]
一、概说
肃清官箴、打击贪腐，不论古今中外，均系国家法政严重关切的议题。除1912年《暂行新刑律》以来普通刑法“渎职罪”章中均设有基本规范外，在特别刑法方面，1914年袁世凯担任大总统时，即曾公布《官吏犯赃治罪例》，严惩贪污官吏；其后，1921年新《官吏犯赃治罪例》，采限时法之立法。[2]
殆至国民政府时期1938年6月27日公布施行“惩治贪污暂行条例”；至1943年6月30日更名为“惩治贪污条例”，并于1946年1月1日、1948年11月25日、1949年9月29日、1950年6月2日修正部分条文，施行至1954年6月1日废止。嗣再于1963年7月15日公布施行“戡乱时期贪污治罪条例”，并于1973年8月17日修正部分条文；至1992年7月17日修正并更名为“贪污治罪条例”，又于1996年10月23日、2001年11月7日、2003年2月6日[3]、2006年5月30日、2009年4月22日、2011年6月29日、2011年11月23日修正或增订部分条文，施行至今。
由于百年来惩治贪污刑事规制之详细过程极为繁杂，本文主要以宏观法制演变之立场予以观察，并针对制度演进之重点，分点加以探讨。
二、惩治贪污之刑事规制
（一）普通刑法
《暂行律》即有“渎职罪”之设，主要目的系处罚官员之行为有害于其职务之尊严及信用者。当代民主法治国家依国民主权原理，系因国民之授权而有国家之统治权力；惟国家本身仅属观念存在，无法亲自行使统治力，遂有依法设置机关组织，分权设职，由众多公务人员代为执行。因此，为维持国家制度运作之顺遂，以不负国民之所托，一方面，对于破坏组织制度运作之行为，在符合刑罚最后手段性之考虑下，当有动用国家刑罚权之必要。另一方面，受国家委任代为执行统治权力之公务员，倘不依法行事，其情节或轻或重，如已违反公务执行之适正性，甚至已违反公务员之廉洁性，此类公务员渎职行为，即有入罪处罚之必要。
以下兹就普通刑法历来有关贪污犯罪规定之演变说明如后。[4]
1.1912年《暂行律》
《暂行律》第6章为“渎职罪”自第140条至第152条，其中与贪污犯罪有关之立法要点主要在于“贿赂罪”，兹析述如后。
（1）不正行为。称“不正”者，与“不法”、“不当”字义不同，乃明知违背律例，而故意为不正不当之行为者也（于其余各条之用例亦同），例如明知不属自己管辖，而为曲庇或陷害被告，故意受理其刑事案件；又如明知属自己管辖之民事诉讼，而曲庇被告，欲使原告失败，故意不为受理。凡此等者，皆属本条之范围（§140原案注意）。
（2）事前与事后收贿。此二条系规定官员收贿之罪，前条为事前收贿，后条为事后收贿。自来未有苞苴公行，而政务得其宜者，此二条实改新国政所必需也（§141原案理由）。
（3）贿赂罪之行为主体。自第140条至本条所谓官员者，非第赅有普通官吏及公吏，即第83条之中央官吏及地方议员皆在其中，将来若实施宪政及自治制，组织中央议会及直省议会之时，其议员若犯罪，不得免此四条之制裁。所谓公断人者，即从律例或习惯之所定，而审查裁定诉讼及此外争议事件之人（§143原案注意）。
（4）贿赂罪之成立要件。第140条至第143条，犯罪之成立有三种特别要件：第一，受赠者须系官员或公断人，盖本罪以身份之关系而成立也。第二，须为授受利益之行为。所谓利益者，指一切财物及其行为得以金钱换算者（如雇用之类）而言，惟不得以金钱换算之行为而又足以**人心者（如赠女作妾之类），属于赠贿范围内与否，其说不一，然行为虽不得以金钱换算，而贪污则一，揆之法理，以罚为宜。第三，须于官员、公断人之职务上为特定之行为或不为特定之行为，至于为不正之行为或不为正当之行为（即现刑律所谓枉法赃），则官员或公断人须据律加重，而于赠贿者一面，律文虽无不正之别，审判官亦未尝不可于法定范围之内，察其情形以罚之。
第140条及第141条为收贿罪。要求者，官员或公断人劝他人贿己而他人尚未允洽之情形也；期约者，预约贿赂双方合意之情形也；收受者，其贿赂已入于公断人或官员之手中之情形也。斯三者，情形各异，罪名似有轻重，而本律处以同等之刑者，盖诛心之必要，所以警贪污也，其无不正行为，亦不能免罚者，理同。
有宜注意者，当要求他人尚未允诺，实质上本属未遂，然本条不视为未遂，而与既遂同论。
第142条及第143条为赠贿罪，“行求”字样，沿于旧律，与日本刑法上“提供”字义相同。提供者，将财物提出以备供给之情形也，期约与上解释同，不分发议者为何人也；交付者，赠赂完毕之情形也（§143原案补笺）。
2.1928年《旧刑法》
《旧刑法》“渎职罪”自第128条至第141条，其与贪污犯罪有关之修正要点如下。
（1）贿赂罪之修正重点。
其一，贿赂罪区分背职与非背职。《暂行律》第140条及第141条之贿赂罪，分事前、事后，为定刑轻重之标准，与案情轻重，未必相应，即如事后关于违背职务之行为，犯贿赂罪，与事前关于非违背职务之行为相比较，由职务上而论，则违背职务，当然重于非违背职务，若依《暂行律》，以时为区别，适得其反矣。
其二，行贿罪之立法体例。《暂行律》行贿罪独立规定于第142、143条，但本章为渎职罪，行贿人无渎职之可言，故《旧刑法》仿最新立法例，分别规定于各本条之第2项，而以第1项为本罪。
其三，贿赂之追征范围。《旧刑法》总则，规定没收，取得科主义，本条第3项仍依《暂行律》于收受之贿赂，概行没收，改从必科。又《暂行律》“若已费失者，追征其价额”句，所谓“费失”，实有遗漏，盖未经费失，而或藏匿，或改入他人名下者，亦应追征其价额，日本旧刑律所用之字句，与《暂行律》相类，《旧刑法》从日本现行律，改为“若全部或一部不能没收时”句，较为概括。
其四，事后贿赂之删除。《旧刑法》第129条第2项，即《暂行律》第140条第2项，事前贿赂而履行者，至《暂行律》第141条第2项之规定，为事实上所舛迕，盖因贿赂而履行，必属事前，若事后贿赂，则其事已过，不得谓为因而为某某之行为，故《旧刑法》删除。又所称违背职务之行为，非指犯罪行为而言，若构成犯罪行为，则适用总则并合论罪之规定矣。
其五，加重贿赂罪。处理诉讼官吏及公断人，有秉公执法之专责，犯贿赂罪，较普通官吏为重，故外国多处以重刑，所以维持司法之信用，《旧刑法》第130条之设，即此意也。
其六，准收贿罪之增订。官吏舞弊最巧，往往于未为公务员前，预受贿赂，藉为运动，此种行为，与公务员之受贿赂，其恶相等，然不在《暂行律》原先处罚范围内，无从科罚，故《旧刑法》仿苏丹、印度刑法，增入第131条，以正官邪。又本条犯罪行为，扩充至未为公务员之前，故仅罚受贿之人，而不罚行贿之人。
（2）浮收罪修正为违法征收罪（§135）。
《暂行律》第147条，以图利国库或他人及图利自己为两项，分别科刑，此种轻重情节，可由法官按情裁夺，法律不宜于事前预为断定。盖图利他人，非必轻于图利自己，例如图利父母妻子，与图利自己无异，而所科之刑，则有轩轾，况现在征收制度，得提若干分之几为红金，其浮收之结果，即同时利国库与自己，于条文之援用，恐生困难，故《旧刑法》概括规定之。
（3）图利罪之增订（§136）。
第136条之罪，为官吏所最易犯者，其影响于职务，实非浅鲜，故《旧刑法》参照意大利、法国、荷兰、匈牙利、苏丹等国，增入本条。
（4）**下属罪之特设（§139）。
本条之罪，官吏有犯之者，及其发觉，则委诸属员，查办者，亦往往惩办一二小官了事。《旧刑法》仿外国先例，增入本条，以肃官方。及本条之罪，单以**之行为而成立，若被**之人，实行犯罪，则为教唆犯，适用总则共犯各条。
3.1935年《现行法》
1935年《现行法》“渎职罪”自第120条至第134条，大体维持《旧刑法》之规定，其与贪污犯罪有关之修正要点如下。
（1）加重渎职罪之处罚。公务员渎职者，如不严加处罚，则吏治永无澄清之望，故本案除酌加公务员犯罪条文外，对于公务员之处罚一律加重。
（2）行贿罪之除罪与减免。贿赂罪每因授受同科，不易发觉，故《现行法》将对于公务员职务上行为之行贿罪删去；至对于公务员违背职务行为之行贿罪，除减轻其刑外，并设自首减轻或免除，及自白得减之规定，以便赃案易于发觉。（§122）
（3）加重受贿罪之删除。《旧刑法》第130条系规定有审判职务之公务员或公断人之特别受贿罪。《现行法》以一般受贿罪处刑业已加重，而公断人现已改为仲裁人，分别规定于各关系条文之中，故将该条删去。
4.1935年以后之修正
《旧刑法》第131条规定：公务员对于主管或监督之事务，明知违背法令，直接或间接图自己或其他私人不法利益，因而获得利益者，处1年以上、7年以下有期徒刑，得并科7万元以下罚金。犯前项之罪者，所得之利益没收之。如全部或一部不能没收时，追征其价额。
分则“渎职罪”章自1935年后，仅于2001年11月7日修正公布第131条图利罪之规定，其修正理由有二：（1）第1项除修正罚金额外，并修正为结果犯，其构成要件更加具体明确，俾公务员易于了解遵循，避免对“便民”与“图利他人”发生混淆，而影响行政效率。（2）所需“违背法令”，该“法令”系指包括法律、法律授权之法规命令、职权命令、自治条例、自治规则、委办规则等，对多数不特定人民就一般事项所作对外发生法律效果之规定。因此，实务上对“违背法令”与“不法利益”之“不法”内涵所作之判断不完全一致，二者即仍有并存之必要，以免日后适用上产生窒碍。
5.普通刑法贪污犯罪相关类型
大体上，普通刑法现行与贪污犯罪有关之类型，包括（1）未违背职务受贿罪（§121Ⅰ）；（2）违背职务受贿罪（§122Ⅰ）；（3）加重违背职务受贿罪（§122Ⅱ）；（4）违背职务行贿罪（§122Ⅲ）；（5）准受贿罪（§123＋§121Ⅰ）；（6）公务员图利罪（§131Ⅰ），共6种类型。
（二）“贪污治罪条例”
“贪污治罪条例”之立法沿革，始于1963年7月15日制定公布之“戡乱时期贪污治罪条例”，曾于1973年全文修正公布；施行至1992年，配合动员戡乱时期之终止，于同年7月17日全文修正公布，更名为“贪污治罪条例”，并于1996年10月23日全文修正公布。
“贪污治罪条例”之规范目的，系为严惩贪污，澄清吏治，因此其保护法益，系在公务员之廉洁性，兼及公务执行之公正与顺遂。是以，“贪污治罪条例”与刑法“渎职罪章”部分条文间，具有特别法与普通法之关系。贪污犯罪之类型，系以“贪污治罪条例”为核心，包含“贪污治罪条例”第4条至第7条，以及“刑法”第121条至第123条、第131条等。“贪污治罪条例”则可能与普通刑法“渎职罪”章部分条文（主要为贿赂罪与图利罪）在适用上发生冲突；在发生规范冲突部分，自应优先适用特别刑法。[5]
现行“贪污治罪条例”所设与贪污犯罪直接相关条文如下。
大体上，“贪污治罪条例”现行与贪污犯罪有关之类型，包括（1）窃取侵占公用公有器物罪（贪§4Ⅰ（1））；（2）借势借端取财罪（贪§4Ⅰ（2））；（3）公用工程公用器物舞弊罪（贪§4Ⅰ（3））；（4）以公用运输工具装载违禁漏税物品罪（贪§4Ⅰ（4））；（5）违背职务收贿罪（贪§4Ⅰ（5）；刑§122）；（6）擅提截留公款或违法收募税捐公债罪（贪§5Ⅰ（1））；（7）利用职务诈财罪（贪§5Ⅰ（2））；（8）未违背职务收贿罪（贪§5Ⅰ（3）；刑§121）；（9）抑留财物罪（贪§6Ⅰ（1））；（10）募集征用舞弊罪（贪§6Ⅰ（2））；（11）窃取侵占职务上持有之非公用私有器物罪（贪§6Ⅰ（3））；（12）主管监督事务图利罪（贪§6Ⅰ（4）；刑§131）；（13）非主管监督事务图利罪（贪§6Ⅰ（5））；（14）公务员不说明不明财产来源罪（贪§6-1）；（15）违背职务行贿罪（贪§11Ⅰ）；（16）不违背职务行贿罪（贪§11Ⅱ）；（17）行贿其他地区公务员罪（贪§11Ⅲ），共17种类型。
三、贪污犯罪主体之探讨
（一）贪污犯罪主体规定之转变
1.2006年修正前
2006年“贪污治罪条例”配合2005年刑法总则编之重大修正，进行必要之调整；最主要者，系在贪污主体之范围。原先“贪污治罪条例”第2条规定之贪污罪主体分为前后段，前段系刑法上之“公务员”，即“依法令从事于公务员之人员”，后段则扩及“受公务机关委托承办公务之人”。
所谓“受公务机关委托承办公务之人”，实务旧制早期见解，较重视是否系受公务机关委托，承办公务机关有关之事务；而对于公务机关所委办事务，是否系属“公务”，则未予探究。例如：
（1）私法人或其他团体受公务机关之委托承办公务，而由该私法人或团体之职员承办处理是项事务者，该职员应认为系“戡乱时期贪污治罪条例”第2条所定受公务机关委托承办公务之人。（“最高法院”1973年度第1次刑庭庭长会议决定（五））
（2）依台湾土地银行屏东分行函送该行与潮州镇农会所订之契约书所载，该分行系委托潮州镇农会代收公营事业机关“中国”石油公司潮州加油站之油款，该油款自属公有财物，该农会虽为私法人，然受台湾土地银行屏东分行委托代收公有财物，即属委托承办公务，上诉人为该农会之职员，承托是项事务，依“戡乱时期贪污治罪条例”第2条后段所定，即属受公务机关委托承办公务之人。（“最高法院”1981年台上4834判决）
（3）原判决引据之契约复印件，已载明台湾渔会系受“中国”农民银行、台湾土地银行、台湾合作金库之委托，转委任恒春区渔会承办渔机贷款等语。则“中国”农民银行、台湾土地银行、台湾省合作金库如系公务机关，其委托台湾渔会转委任恒春区渔会办理之渔机贷款，自属公务，被告等系恒春区渔会之职员，其承办该项公务，即应认系公务机关委托承办公务之人，其侵占公用财物，应有“戡乱时期贪污治罪条例”之适用。（“最高法院”1987年台上8407判决）
（4）上诉人固与台湾电力公司台南区营业处订立“委托抄表契约”，受该处之委托承办用户抄表工作，但上诉人虽系“戡乱时期贪污治罪条例”上之公务员，究非刑法上之公务员。（“最高法院”1982年台上3023判决）
旧制后期实务见解，对于所谓“受公务机关委托承办公务之人”，则较重视其受公务机关委办事务，是否系属公务，而认必其所委任者，系为该机关权力范围内之公务，而受任人因而享有公务上之职权及权力主体之身份，于其受任之范围内行使公务主体之权力者，方足当之。至若仅受公务机关私经济行为之民事上委任，或其他民事契约所发生私法上权义关系，则所委任者并非机关权力范围内之公务，受任之人亦不因而享有公法上之权力，自不能谓系受公务机关委托承办公务之人。[6]因此：
（1）受公立医院之委托，代行收取该等电话费，然此非特仅属民事上之委任，且该等电话费系病人使用电话所应支付之代价，其收取之行为，并非该医院本身权力范围内之“公务”，而系基于私法上之关系所生之债权、债务，亦与前开贪污条例第二条所称之“受公务机关委托承办公务之人”有间。（“最高法院”1984年台上1711判决）
（2）台湾电力公司系公营事业机构，虽亦负有行政目的，然其行为属于私经济范畴，原则上应受私法之规范，其与用电户间应属民事法律关系，其向用电户收取电费之行为，并非公权力之行使，则其委托“技术劳务中心”代收电费，该中心负责收取电费之某甲，尚难视为“贪污治罪条例”第2条后段所称“受公务机关委托承办公务之人”。（“法务部”司法实务研究会第53期）
（3）某执业医师与台闽地区劳工保险局订立契约，办理该局劳工保险门诊业务，连续意图为无劳保资格之求诊病患不法利益，利用投保劳保之亲朋所领取之劳保单，而为无劳保资格之病患门诊医疗，收取劳保单并于处方笺上虚载看病者为各该投保人本人，于次月五日以前，再汇填不实之医疗费用申请表，连同上开处方笺持向劳保局诈领医疗费用。因“戡乱时期贪污治罪条例”第2条所谓“受公务机关委托承办公务之人”，应指公务机关所委托承办者为该机关公权力之范围内之公务，受任人因而享有公务上之职权及权力主题之身份，于其受任之范围内行使公务主体之权力而言，如仅系民事上之委任，非受托承办公务，受委任者不能具有公法上之权力，即无行使公权力之身份，纵有犯罪行为，仍不得为该条例犯罪之主体，不能依该条例处罚参照“最高法院”1987台非第224号判决，“司法院”解字第3800号解释。（“司法院”1989厅刑一字第1692号）
2.2006年修正后
由于2005年“刑法”有关“公务员”概念之要件与类型，修正为三种类型：（1）第10条第2项第1款前段“依法令服务于国家或地方自治团体所属机关而具有法定职务权限者”（可称为“机关公务员”或“组织公务员”）；（2）第10条第2项第1款后段“其他依法令从事于公共事务而具有法定职务权限者”，因系法律直接“依法”授权特定机关、团体行使“国家权力”，可称为“授权公务员”；（3）第10条第2项第2款“受国家或地方自治团体依法委托，从事与委托机关权限有关之公共事务者”，因属“依法”间接委托私人行使“国家权力”，可称之“受托公务员”。尤其前述“受托公务员”之设计，系沿袭原先“贪污治罪条例”第2条后段，并配合1999年、制定2001年施行之“行政程序法”予以订定。[7]
因此，2006年“贪污治罪条例”遂配合“刑法”有关“公务员”概念之修正，而将第2条之规定修正为“公务员犯本条例之罪者，依本条例处断”，终使“刑法”与“贪污治罪条例”所定贪污犯罪之主体趋于一致。
（二）共犯与身份之特例
所谓身份犯，传统见解，认系在构成要件上，行为主体须具备一定资格或条件，始得成立之犯罪。至其类型，可分为纯正身份犯与不纯正身份犯两种。前者，系指该种犯罪类型之性质，若非行为人具有一定资格或条件，则不可能实现犯罪。例如，图利罪、收贿罪等是；后者，则指此种犯罪类型之性质，虽行为人未具有一定资格或条件，仍可实现犯罪，惟因行为人具有一定资格或条件，而予以加减其刑罚之犯罪。例如，杀尊亲属罪、杀婴罪等属之。
身份犯，不论系纯正身份犯或不纯正身份犯，原则上以具有该罪构成要件所要求之主体资格者，始足当之，不具此种身份者，本无成立身份犯之可能；惟系无身份者加工有身份者，而共同实行或教唆、帮助者，此际，无身份者得依“刑法”第31条“共犯与身份”之规定，视无身份者所加工者究系纯正身份犯或不纯正身份犯，分别依“刑法”第31条第1项及第2项处断。[8]
按“贪污治罪条例”第3条规定：“与前条人员共犯本条例之罪者，亦依本条例处断。”依本条之立法意旨，系欲排除无公务员身份者适用“刑法”第31条有关“共犯与身份”之规定；然而该条规定不论在立法形式或实质依据方面，均存在重大瑕疵。
首先，在立法形式上，其所称“共犯”，文义有两种解释可能：一系仅指“共同正犯”；另一则系指“广义共犯”，包含教唆犯与从犯在内。惟如采后者之解释，则无“贪污治罪条例”第2条身份之人，教唆或帮助有此身份之人“共犯”本条例之罪者，其法律效果，依本条之规定，系亦依本条例处断，似直接论以“贪污治罪条例”各本条之罪刑，而无《刑法》第29条、第30条之适用，倘如此，教唆犯固无庸论，而帮助犯却与正犯同罚，实与刑法原理有违，解释上应以前说可采。
惟“贪污治罪条例”所定各种贪污犯罪，为身份犯，原则上，不具刑法公务员身份之人并不能单独成立相关犯罪；倘无此身份之人与有前述身份之人，共犯本条例之罪者，本得依“刑法”第31条第1项之规定，成立共同正犯；惟本条例第3条特别对于无身份之人设有处罚之明文，依“刑法”第11条之规定，应优先适用此项规定。准此，无此身份之人，与有前述身份之人共同实行本条例之罪者，应依本条例第3条之规定处断。至无此身份之人教唆或帮助有此身份之人，仍应依“刑法”第31条、第29条、第30条，论以本条例各罪之狭义共犯。然而此种结论并非立法之目的，因为立法意旨系对于“无身份者”不论其加工于“有身份者”之犯罪参与形式为共同正犯或教唆犯、帮助犯，均不适用“刑法”第31条之减轻规定。[9]如此，立法形式之文义，恐难完全达其目的。
在实质依据方面，“贪污治罪条例”所定各种贪污犯罪，有属纯正身份犯者（例如，公用工程公用器物舞弊罪（贪§4Ⅰ（3））、违背职务收贿罪（贪§4Ⅰ（5）等），亦有属不纯正身份犯者（例如，窃取、侵占公用公有器物罪（贪§4Ⅰ（1））、利用职务诈财罪（贪§5Ⅰ（2））等）。其无身份之人，与有身份之人，共犯本条例中之不纯正身份犯者，因本条例第3条规定，无身份之人与有身份之人共犯本条例之罪，虽同时另行该当非身份犯之普通犯，该无身份之人本可依“刑法”第31条第2项之规定，科以通常之罪刑；惟本条系排除“刑法”第31条第2项之适用，因此，该无身份之人，即应依本条之规定，与有身份者论以相同之罪刑。[10]然如此之立法与解释，则本条之立法实与刑法基本原理抵触，并有违宪法平等原则之要求。盖本法之立法目的既在严惩贪污，澄清吏治，则本法之规范对象，原则上应以具有此等义务之公务员为对象，因此，本法所定贪污犯罪，即属身份犯，原则上，仅具有公务员身份之人，始足当之；惟如不作此解释，则文义上似无其他可能文义。因此，本条之规定，应予删除。
四、贪污犯罪争点之探讨
（一）图利罪之“明知违背法令”
依“刑法”第131条之规定，行为人须“明知违背法令”，始得成立公务员图利罪。依2001年刑法修正之意旨，其所以针对图利罪增设“明知违背法令”之要件，系认“现行法令之种类及内容众多，非一般公务员所能尽悉，对其行为是否违背法令未能明了下，一概以图利罪相绳，似有欠周延，故为使其刑事责任明确化，且配合“刑法”第213条亦以公务员明知为构成要件，而于图利罪增列以明知违背法令为成立犯罪之主观要件”，按其意旨，似将“明知违背法令”之性质与在刑法上之体系地位，认定系属主观构成要件要素。
惟所谓“违背法令”，该本条修正理由，“法令”系指包括法律、法律授权之法规命令、职权命令、自治条例、自治规则、委办规则等，对多数不特定人民就一般事项所作对外发生法律效果之规定；而所谓“明知违背法令”，系指行为人主观上对于违反前述法令规定之事实，已有确实之认识，就刑法理论而言，其性质系属对违法性之认识，而非对构成要件之认识，因此，其在刑法上之体系地位，应非属主观构成要件要素，而系属特别责任要件。盖依目前刑法责任理论之通说见解，一般犯罪之成立判断，行为人对于违法性之认识，仅须具有预见之可能，即不得阻却其责任；且依“刑法”第16条之规定，“不得因不知法律而免除刑事责任。但按其情节得减轻其刑。如自信其行为为法律所许可而有正当理由者，得免除其刑。”唯在图利罪，立法者却以行为人明确认识其行为具有违法性，始论其刑责，因此，“明知违背法令”在图利罪，应始特别责任要件。
如前所述，“明知违背法令”，系指行为人主观上对于违反前述法令规定之事实，已有确实之认识而言；倘若行为人对于客观上违反法令规定之事实，仅有预见，但尚未确认者，即不成立本罪。例如，公务员发放敬老津贴时，对于申请资格之要件，并未完全明了，而对于客观上根本不符合申请资格者，虽预见可能误发，而仍予以发放者，即属非明知违背法令之情形，自不得成立本罪。
另外，在判断是否合于“明知违背法令”时，会因行为人所涉及之法规系属义务赋予规范或权利赋予规范，而异其结论：在义务赋予规范领域，例如刑法规范与行政罚规范，乃遵循“法无禁止，即属许可”之法理；而在权利赋予规范领域，例如公务任用、公务员保险、公务员抚恤等规范，则受“法无许可，即属禁止”法理之支配。因此，对于义务赋予规范，行为人仅在明确认识其存在；在权利赋予规范，行为人仅于明确认识其不存在，而仍实行图利行为，始合于“明知违背法令”[11]。
（二）贿赂罪之阶段与态样
不论“刑法”或“贪污治罪条例”所设贿赂罪，其结构大体相同：在“收贿罪”构成要件之行为态样有三：（1）对于职务行为要求贿赂；（2）对于职务行为期约贿赂；（3）对于职务行为收受贿赂。相对地，在“行贿罪”构成要件之行为态样有三：（1）对于职务行为行求贿赂；（2）对于职务行为期约贿赂；（3）对于职务行为交付贿赂。
所称“要求”，乃行为人就其职务事项，向关系人请求不正利益对价之行为；所称“期约”，乃行为人与关系人间，就职务事项与不正利益对价之约定行为；所称“收受”，乃行为人，就其职务事项，向关系人取得不正利益对价之行为。所称“行求”，乃行为人就公务员之职务事项，向该公务员提出不正利益对价之行为；所称“交付”，乃行为人就公务员之职务事项，向该公务员移转不正利益对价而使其监督支配之行为。
问题在于，贿赂罪之性质为是否系结果犯，法理上始终存有疑义。盖一般认为，在收受贿赂、交付贿赂，其构成要件以发生收贿方自行贿方取得不正利益对价之结果为必要；且收贿方之取得不正利益，须系行贿方本于对收贿方职务行为之对价给付，始足当之。至要求贿赂、行求贿赂、期约贿赂，其性质则属举动犯。
然而，在构成要件之关系上，要求贿赂（行求贿赂）、期约贿赂与收受贿赂（交付贿赂），以收受贿赂（交付贿赂）侵害法益最为严重，而其属结果犯；至较为轻微之要求贿赂与期约贿赂，则属举动犯，三者同其法定刑，而成罪要件上“收受贿赂”反趋严格，实有违罪刑均衡原则矣。[12]
盖实务通说见解，要求贿赂罪（行求贿赂罪）、期约贿赂罪与收受贿赂罪（交付贿赂罪），系属侵害同一法益，而具有先后发展关系之三种犯罪类型，纵在收受贿赂之阶段，行为人尚未取得贿赂或不正利益，尚不能以收受贿赂罪之既遂犯论处，惟倘行为人之前阶要求贿赂或期约贿赂行为已经实行完成，则得就前阶段行为，论以要求贿赂罪或期约贿赂罪之既遂犯。[13]例如，期约贿赂，系指双方相互约定交付贿赂，其意思已经合致，惟尚待届期交付者而言；苟双方意思尚未合致，即难谓其期约已属完成；[14]此际虽不得论以期约贿赂既遂，惟如行为人已着手于要求贿赂，并完成实行行为者，仍得论以要求贿赂既遂。
因此，基于宪法比例原则以及刑法罪刑均衡原则之要求，实须透过修法将三种行为阶段态样，依其重轻分设法定刑。
（三）公务员财产来源不明罪之立法
检肃贪污，澄清吏治，公务员为人民公仆，薪资来自纳税人，操守廉洁，戮力从公，乃其本分，若贪污腐败，破坏法律秩序，腐蚀社会根基。惟贪污具有隐密性，被发现时常已距犯罪时日甚久，证据可能已被湮灭，犯罪所得多被隐匿，查证颇为困难，影响打击贪腐之成效。《联合国反腐败公约》及香港、澳门对于公务员违反来源不明财产之说明义务者，采取入罪化之立法方式，设有刑罚规定。
为有效打击贪污，“法务部”参酌《联合国反腐败公约》及香港、澳门之立法例，研拟增订“公务员违反不明来源财产之说明义务罪”，就公务员异常增加而来源不明之财产，负有真实说明财产来源之义务，若无正当理由未为说明、无法提出合理说明或说明不实而违反该义务者，处以刑罚制裁，[15]并于2009年4月22日于“贪污治罪条例”增订第6条：有犯第4条至前条之被告，检察官于侦查中发现公务员本人及其配偶、未成年子女自涉嫌犯罪时及其后三年内任一年间所增加之财产总额超过其最近一年度合并申报之综合所得总额时，得命本人就来源可疑之财产提出说明，无正当理由未为说明、无法提出合理说明或说明不实者，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科不明来源财产额度以下之罚金。
本罪之行为主体必须是公务员有犯“贪污治罪条例”第4条至第6条贪污罪嫌疑，经检察官于侦查中列为被告，而有违反诚实、廉洁义务时，始可命其说明可疑财产之来源。然而对于前该立法之研讨，不论学界或实务界，除认为有违背“无罪推定原则”、“不自证己罪原则”及“被告缄默权”保障之虞外，更重要的问题在于立法体例的问题。本来对于公务员，要求其诚实申报财产，并透过立法建立说明义务，并对于违反作为义务之公务员在符合法律必要性原则及刑法谦抑思想之要求下，施以一定刑罚，此乃刑法“不作为犯”之运用问题，只要设计得当、处理合宜，并非不能制定“公务员不说明不明财产来源罪”，问题在于应制定于哪部法规，且能否将“不明财产”推定为贪污不法所得予以没收。
事实上，“法务部”于2008年举办公听会研讨是否于“贪污治罪条例”增设“公务员违反不明来源财产之说明义务罪”时，2007年3月21日修正公布、2008年10月1日施行之“公职人员财产申报法”第12条第4项[16]，已增订所谓“公务员不说明财产来源罪”，且即将上路施行；则于“贪污治罪条例”另定“公务员违反不明来源财产之说明义务罪”，不仅画蛇添足，立法体例亦有未合，更不应径将公务员不明财产视为不法所得而予以没收。因此，前述“贪污治罪条例”“公务员违反不明来源财产之说明义务罪”之立法，纯粹沦于检察官查案时之尚方宝剑，完全违反刑法上各项原理，也欠缺正当性。
然而，自“贪污治罪条例”“公务员违反不明来源财产之说明义务罪”立法施行以来，实务上并无适用任何案件，“法务部”为此办理民意调查、公听会，广征意见，研议“‘贪污治罪条例’第6条之1条文修正草案”，经“行政院”院会决议通过，送请“立法院”审议，于2011年11月8日完成三读[17]，其修正文字如次：公务员犯下列各款所列罪嫌之一，检察官于侦查中，发现公务员本人及其配偶、未成年子女自公务员涉嫌犯罪时及其后三年内，有财产增加与收入显不相当时，得命本人就来源可疑之财产提出说明，无正当理由未为说明、无法提出合理说明或说明不实者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科不明来源财产额度以下之罚金。此次修改有三。
1.大幅增加适用范围
除原先涉及“贪污治罪条例”第4条至第6条之罪外，扩及公务员包庇犯罪或假借职务上之权力、机会或方法犯罪均有适用，因此，除涉贪公务员外，涉及渎职、图利、**、包庇赌博、组织犯罪、违反惩治走私条例、毒品危害防制条例、人口贩运防制法、枪炮弹药刀械管制条例、药事法等犯罪的公务员，均有本罪之适用。
2.放宽财产异常增加之认定标准
原规定之标准为“1年间增加财产超过合并申报综合所得总额”，新法则参酌《联合国反腐败公约》第20条规定，修正为“财产增加与收入显不相当”，放宽财产异常增加的认定标准，由检察官依具体个案事证而认定之。
3.提高法定刑度
修正刑罚为处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科不明来源财产额度以下之罚金。仍在得易科罚金之范围内，以维持轻罪本质，同时增加法官裁量空间。
五、贪污犯罪对向犯规制之探讨
（一）必要共犯与刑事规制
一般在分则所设之犯罪类型，绝大多数系在描述“单独正犯”的情形，而总则第28条的共同正犯，则系以修正“单独正犯”为主要任务。至所谓“必要共犯”，系分则所定犯罪类型中，其主体须为复数人方得成立之情形，一般再分为“聚合犯”与“对向犯”，前者系该犯罪类型之复数主体系基于相同立场实行犯罪，复可分为“聚众犯”与“结伙犯”；后者则系该种犯罪类型之复数主体间，在犯罪活动中之立场并不一致，而处于对立之地位，例如“刑法”第266条之普通赌博罪，在赌博活动中，各造间系属对立之地位，互相想赢得对方的钱财。
问题在于，分则之“必要共犯”是否有总则“任意共犯”之适用？此涉及“个别行为全部负责”法理与“个人责任原则”的贯彻问题。早期学理见解，认为只要是分则“必要共犯”一律无总则“任意共犯”之适用，是为“否认适用说”。
近期学理见解，则认为分则之“必要共犯”性质，只要无碍于“共同正犯”性质者，均有总则“任意共犯”之适用，因此，在“对向犯”相互对立各造间，因不符共同正犯之主观要件，故无总则“任意共犯”之适用；惟对向犯各造本身，则有总则“任意共犯”之适用。以赌博罪为例，对赌各造虽无共同正犯之适用，惟庄家或客家本身，则可有共同正犯之适用，是为“限制适用说”[18]。
由于对向犯对立各造间，在法理上并无共同正犯适用，因此不能“个别行为，全部负责”，而系回归“个人责任原则”[19]。因此，以贿赂罪为例，除收贿之公务员与行贿之对造间，因无共同正犯（实务并认包含教唆犯与帮助犯）之适用，因此必须视刑法是否另有处罚对造之行为，始得依罪罚法定原则予以处罚。
（二）行贿罪之处罚
原本在1928年《旧刑法》前，刑法对于行贿者不论其参与犯罪系违背职务或不违背职务，均予以处罚；至1935年《现行法》因认贿赂罪每因授受同科，不易发觉，故将对于公务员职务上行为之行贿罪删去；至对于公务员违背职务行为之行贿罪，除减轻其刑外，并设自首减轻或免除，及自白得减之规定，以便赃案易于发觉。
“贪污治罪条例”原采与“刑法”相同立场，不罚职务行贿行为；惟“法务部”于2008年委托办理2008年台湾地区公务员犯贪渎罪定罪率之问卷调查，结果多数受访检察官、法官及律师认为有增订“不违背职务行贿罪”之必要；另于2008年12月17日举办公听会，多数与会人士亦认为有立法规范此类行为之必要。“法务部”遂参酌《联合国反腐败公约》第15条第1款规定及其他国家和地区的立法例，提案于“贪污治罪条例”第11条第2项增设“不违背职务行贿罪”规定，并于2011年6月29日修正公布。
六、结论
整肃官箴、打击腐败，固然系古今中外政府要务；惟如何提高公务员为民服务效能，培养公务员勇于任事、积极负责，亦为“国策”所在。单纯对公务员临以重典、施以峻罚，甚至先“预想”、“推定”公务员可能贪赃枉法，而使贪污犯罪相关法制呈现非合理状态，势将严重影响公务员积极负责的理想与信念，恐使原本满腔热忱的公务员，终将沉沦于“多做多错、少做少错”，并且“不做也会错”之无所措其手足之地步。
台湾地区贪污犯罪刑法规制经历长期实践经验，大体具有合理性与可行性；惟少数制度仍有其缺失，尚待修法予以改进，以期对公务员达成“惩恶”、“扬善”的终极目标。
[1] 辅仁大学法律学院刑事法研究中心主任、副教授。
[2] 1921年的《官吏犯赃治罪例》，全文仅7条。参见黄荣昌编：《大理院法令判解分类汇要（刑律之部）》，北京，中华图书馆印行，1923，第609～610页。
[3] 台湾地区“最高法院”2003年台上字第4953号判决参照。
[4] 靳宗立：《刑法各论Ⅰ－国家.社会法益之保护与规制》，集义阁，2011，第150～161页。
[5] 靳宗立：《刑法各论Ⅰ－国家.社会法益之保护与规制》，集义阁，2011，第50、55页。
[6] “最高法院”1986年台上3105判决、1987年台上224判决、1995年台上5755判决、1998年台上1901判决、1999年台上1124判决、1999年台上2273判决参照。
[7] 靳宗立：《新修刑法公务员之解释与“国家”之任务》，载《刑法公务员概念的比较研究》，台湾刑事法学会，2010，第68～78页。
[8] 靳宗立：《刑法各论Ⅰ－国家.社会法益之保护与规制》，集义阁，2011，第427～428页。
[9] 盖“贪污治罪条例”各罪，或属纯正身份犯，或属不纯正身份犯。倘属纯正身份犯，本“条例”第3条之规定与“刑法”第31条第1项之处理，结论尚无不同；惟如属不纯正身份犯，无身份之人本应依“刑法”第31条第2项，论以通常之罪刑，然依本“条例”第3条之规定，无身份之人仍须论以不纯正身份犯，在本“条例”第3条制定以前，原本实务见解即持此种见解。例如：无军人或公务员身份之人盗卖公有财物，在普通刑法原有相当规定。其事后售卖该项财物，乃属处分赃物之行为，应包括于盗罪之内。故与军人或公务员共犯之者，依同法第31条第2项仍应科以通常之刑。
[10] 朱石炎：《贪污犯罪主体与共犯关系》，载《法令月刊》33卷5期，第16页；陈世煌：《贪污犯罪之研究》，中兴大学法律研究所硕士论文，1988，第166～168页。
[11] 靳宗立：《刑法各论Ⅰ－国家.社会法益之保护与规制》，集义阁，2011，第192～193页。
[12] 靳宗立：《刑法各论Ⅰ－国家.社会法益之保护与规制》，集义阁，2011，第166～167页。
[13] 例如，蔡氏兄弟原无交付贿款之意思，其虚予交付，意在检举上诉人之犯罪，以求人赃俱获既非交付贿赂，则上诉人陷于圈套而收受该所送款项，似亦无从成立收受贿赂罪﹖仅应就其前阶段行为，成立要求贿赂或期约贿赂罪﹖乃原审未调查真相，遽尔定谳，自嫌未洽。（“最高法院”1980年台上1760判决）；被害人之交付贿款，乃出于调查人员便利破案之授意，并非本于行贿而交付，上诉人陷于圈套而收受，不能以收受贿赂论，但其要求贿赂罪责要已成立。（“最高法院”1970年台上2165判决）；所谓渎职之期约行为，系属双方合意，相对人既无允予送贿之诚意，即不能认已达期约之阶段，据其所供系为社会除害而出此，则其送款之行为，自不能认为系交付贿赂，但上诉人既有求贿之行为，是其要求贿赂罪已经成立，尚未至期约之阶段，虽已将款收受，仍不能以收受贿赂视之。（“最高法院”1970年台上278判决）。
[14] “最高法院”1998年度台上字第2287号判决参照。
[15] 参照“贪污治罪条例”2009年4月22日增订第6条之1本条说明。
[16] “公职人员财产申报法”第12条第1项规定：有申报义务之人故意隐匿财产为不实之申报者，处新台币20万元以上400万元以下罚款。第2项：有申报义务之人其前后年度申报之财产经比对后，增加总额逾其本人、配偶、未成年子女全年薪资所得总额一倍以上者，受理申报机关（构）应定一个月以上期间通知有申报义务之人提出说明，无正当理由未为说明、无法提出合理说明或说明不实者，处新台币15万元以上300万元以下罚款。第3项：有申报义务之人无正当理由未依规定期限申报或故意申报不实者，处新台币6万元以上120万元以下罚款。其故意申报不实之数额低于罚款最低额时，得酌量减轻。第4项：有申报义务之人受前项处罚后，经受理申报机关（构）通知限期申报或补正，无正当理由仍未申报或补正者，处一年以下有期徒刑、拘役或科新台币10万元以上50万元以下罚款。
[17] 参见《“立法院”公报》第3923期，“立法院公报处”印行，2011年11月10日，第237～276页。
[18] 惟自1992年起“最高法院”变更见解，改采“限制适用说”之立场，例如，共犯在学理上，有“任意共犯”与“必要共犯”之分，前者指一般原得由一人单独完成犯罪而由两人以上共同实施之情形，当然有刑法总则共犯规定之适用；后者系指须有两人以上之参与实施始能成立之犯罪而言。且“必要共犯”依犯罪之性质，尚可分为“聚合犯”与“对向犯”，其两人以上朝同一目标共同参与犯罪之实施者，谓之“聚合犯”，如刑法分则之公然聚众施强暴、胁迫罪、参与犯罪结社罪、**罪等是，因其本质上即属共同正犯，故除法律依其首谋、下手实施或在场助势等参与犯罪程度之不同，而异其刑罚之规定时，各参与不同程度犯罪行为者之间，不能适用刑法总则共犯之规定外，其余均应引用“刑法”第28条共同正犯之规定。而“对向犯”则系两个或二个以上之行为者，彼此相互对立之意思经合致而成立之犯罪，如贿赂、赌博、重婚等罪均属之，因行为者各有其目的，各就其行为负责，彼此间无所谓犯意之联络，苟法律上仅处罚其中部分行为者，其余对向行为纵然对之不无教唆或帮助等助力，仍不能成立该处罚行为之教唆、帮助犯或共同正犯，若对向之两个以上行为，法律上均有处罚之明文，当亦无适用“刑法”第28条共同正犯之余地。（“最高法院”1992年台非字第233号判例要旨）
[19] 靳宗立：《刑法各论I－国家.社会法益之保护与规制》，集义阁，2011，第408～409页。