焦艳鹏[1] 余梦瑶[2]

本文将对中国内地、香港、澳门、台湾的刑法及相关法律中关于腐败犯罪的条文进行对比，以法益分析方法切入，概括出我国这四个地区之间在腐败犯罪中的同质法益与异质法益，为我国区际共同法益的构建以及区际司法协助中差别法益的保护提供理论依据。

一、腐败犯罪法律规定的基本考量

（一）职务犯罪与腐败行为之关联

“职务犯罪是一种社会公共权力异化的现象，权利主体利用自己的特殊地位实施危害公共权力社会管理职能的行为。”[3]历史已经印证：“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”腐败之最终结果往往引发与公共职务有关之犯罪。因此，从某种意义上讲，腐败犯罪大多是职务犯罪。随着生产力的发展和社会财富的增多，国家机器的日益庞大，权力不断扩张，贪污腐败如同瘟疫蔓延至全球每个角落，成为任何一个国家或地区都无法避免和难以遏制的普遍现象。

腐败是一种从内部瓦解社会管理职能的行为，其产生的主要根源在于权力的过分集中和权力的商品化。“权力的显著特征，就是权力拥有者的利益与权力对象的利益并非全然重合，因而容易导致权力拥有者对权力的懈怠或者利用权力谋取额外利益。”[4]人们往往把公职人员的贪污贿赂、玩忽职守等滥用职权的职务犯罪都统称为腐败犯罪。但是，腐败犯罪并不是一个严格意义上的法律用语和刑法概念，而是带有政治色彩的定义。同时，腐败是多种多样的，腐败的多样性决定了腐败犯罪的多样性。因此我们也很难在法律上给腐败犯罪下一个非常准确的定义。法律只可将某一（或某类）具体行为界定为腐败罪行而加以处罚。从联合国、相关国际组织以及相关国家地区的有关反腐败文件来看，大都将贪污、贿赂、挪用公款、玩忽职守等公职人员的犯罪统称为职务犯罪。根据行为人是否贪利，职务犯罪一般可分为利用职权的贪污受贿犯罪和违反职责的渎职犯罪。

（二）中国内地、香港、澳门、台湾关于职务犯罪的基本规定

1.中国内地

中国内地在刑事法律方面秉承大陆法系的立法习惯。在1997年刑法中对腐败犯罪做了明确的规定，即刑法第8章的贪污贿赂罪及第3章破坏社会主义市场经济秩序罪中第3节“妨害对公司、企事业的管理秩序罪”中所规定的公司，企事业人员受贿罪和向公司、企事业人员行贿罪。所以，中国内地的腐败犯罪既包括贪污犯罪也包括贿赂犯罪。中国内地采用刑法中专章加以规定及采用刑法修正案的形式予以修改的立法模式，即法典单一模式。

2.香港特区

香港承袭英美法系的传统，有关受贿犯罪规定得非常具体。香港在法律上并无贪污罪的规定，但在使用上则一般认为，贪污一词是行贿、受贿行为的统称，贿赂是指提供或收受利益以获取作出公事上回报的行为。香港针对受贿和行贿行为而产生的法例主要有三个：一是《防止贿赂条例》（香港法例第201章PRE–VENTlON OF BRlBERY OR DlNANCE（CAP.201））；二是《选举（舞弊及非法行为）条例》（香港法例第55章ELECTlONS（CORRUPTlON AND CONDUCT）ORDlNANCE（CAP.554）；三是《廉政公署条例》（香港法例第204章lNDEPENDENT CO MmlSSlON AGAlNST ORDlNANCE（CAP.204））。在香港，若出现如内地刑法中规定的比较典型的贪污行为，即国家公职人员利用职务的便利，侵吞、窃取公共财物的行为时，则直接援引《盗窃罪条例》（香港法例第210章）的规定进行检控。

3.澳门特区

澳门没有单独的反贪污腐败法。有关职务犯罪的规定同样体现在澳门刑法中。就刑事法律整体而言，腐败犯罪的定罪与量刑主要且集中地规定在澳门《刑法》分则第5编（妨害本地区罪）第5章中，包括14种职务犯罪，常见的有受贿作不法行为、受贿作合规范之行为、公务上之侵占、公务上之侵占使用、滥用职权、违反保密等。其中公务上之侵占相当于内地的贪污。相比内地刑法而言，澳门刑法对职务犯罪的规定更为详尽。同时澳门刑法中的贿赂犯罪仍被界定为“执行公共职务时所犯之罪”。

4.台湾地区

台湾同内地一样秉承大陆法系的立法特点，但又不同于内地的立法模式，属于结合型立法模式。台湾刑法关于职务犯罪有专门渎职罪这一章规定，主要罪名有不违背职务之受贿罪、违背职务之受贿罪、受贿而违背职务罪、准受贿罪、公务员图利罪等。除此之外，特别刑法“贪污治罪条例”（以下简称“条例”）于2006年修正公布施行，共20条，系由“戡期贪污治罪条例”修改而成，摘掉了“戡乱时期”的帽子，“条例”基本上沿袭了“戡乱时期贪污治罪条例”的主要规定。其中，将受贿罪列为贪污罪的一种，即把违背职务之受贿罪列为一级贪污罪，把不违背职务之受贿罪列为二级贪污罪；由此，台湾刑法中的受贿罪立法规定既包括刑法又包括上述的“条例”，即“刑事法典”与“特别刑法”结合的模式。

二、中国内地、香港、澳门、台湾贿赂犯罪的同质法益

腐败是各国和地区着力治理的社会问题，也是一个永恒的国际性话题。正如澳大利亚学者John Giriling指出：随着国家的进步和现代化的发展，腐败不会消逝。相反，其会产生新的三元现代腐败体系：经济腐败、政治腐败和市民社会中一般维度内的腐败分支。但是从目前这四个地区的法律规范来看，市民社会中一般维度内的腐败并不是我们所关注的重点。笔者接下来以贿赂犯罪为切入点，试图找出这四个地区刑法规范所保护的同质法益，以期有助于构建具有共同利益基础的区际联合反腐败机制。

（一）贿赂犯罪的犯罪客体简析

刑法保护法益的范围从根本上决定了刑事法网的展开，这四个地区对于贿赂犯罪法益的认识存在不同，进而导致各地法典化的具体规范有所差异。法益或者犯罪客体是犯罪构成的基础性要素，它揭示了犯罪的本质，以受贿罪为例，这四个地区学界对其侵害的法益有着不完全一样的认识。大陆学者通说认为受贿罪是对国家工作人员职务行为廉洁性的一种侵害，“国外有两种不同的见解……不约而同地把受贿罪的性质与职务联系起来。因此受贿罪的性质应从职务入手来揭示，国家工作人员职务行为的廉洁性理所当然应当成为受贿罪的客体。”[5]

台湾林山田教授则认为：“由于贿赂罪之损害性与危险性是多面性的，任何一种贿赂罪行至少可将国家主权所生而由法律规定之关系，经由行为人与其相对人在双方彼此有利之条件下成立不法约定而加以改变。即公务行为之合法性由于公职人员与其相对人之私自不法约定而受到破坏。因此，贿赂行为之不法内涵，也是多方面的，对其破坏法益的定论，也应是面面俱到而就多面观点所提出的见解，方为正确，固上述四说之内容，均可为贿赂罪破坏之法益。可归纳为：确保公务行为的纯洁与真实，阻止公务行为之可贿赂性，确保社会大众对公职人员及其公务行为‘不受贿性’或‘不可收买性’之信赖，并使国家意志不受公务人员之图利渎职行为而受阻挠或篡改。”[6]

港澳两地认为受贿罪所侵害的法益是职务行为的不可收买性，即职务行为不能被当作与相对人作交易的筹码，禁止公务员要求、约定或收受与职务行为有关的不正当的报酬；或者是职务行为的纯洁性或公正性，即公务员要求、约定或者收受不正当报酬，并且违法或不正当实施职务行为，才构成受贿罪。[7]

（二）这四个地区贿赂犯罪的共同法益

这四个地区受贿罪客观方面一般包括三个方面的共同因素：其一是与职务的关联性。各地立法都强调受贿罪在客观行为上必须与职务相关，不论是利用职务便利收受贿赂还是收受贿赂后实施的不正当的职务行为。这方面上，这四个地区都持认可态度。其二是收受或索取他人财物、利益。一般都认可约定不正当的报酬就已经侵犯到职务行为的不可收买性或者是纯洁性或者是廉洁性，不要求实际收受他人财物。但是对于贿赂范围即财物、利益。各地是有相当差别的，内地刑法仅将财产性的利益即财产和物质规定为贿赂范围。香港、澳门、台湾地区有关贿赂犯罪的范围并不局限于“财物”，而是设定为“不正当好处”或者“不正当利益”。这与《联合国反腐败公约》中关于贿赂范围的规定是基本一致的。其三是具体施行或允诺为他人谋取利益。港澳基于受贿罪法益“不可收买性”说的观点，在受贿罪的构成上并不要求是否为他人谋取利益，只是将为他人谋取（不正当）利益作为构成加重受贿罪的要件。台湾刑法同样没有在具体刑法规范中涉及“为他人谋取利益”。而内地现行《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”明确把“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件。

从刑法目的角度出发，刑法的目的在于通过对侵害法益的行为设定罪名以及设置刑罚的手段来达到对刑法法益的保护。这里的刑法法益，在笔者看来是用一种位于刑法之前、宪法之后的宪法性法益来定义的。即从客观现实进入宪法，再从宪法进入刑法。这四个地区在“一国两制，和平统一”的政策方针指导下，必然会在各自的法律规范里体现出相同的法益保护。这四个地区或是刑法或是相关反腐败条例无一例外的都规定贿赂犯罪就是最好的证明。不论在内地还是在港澳台，受贿犯罪都是作为一个类罪名出现的，即受贿犯罪的具体表现是由刑法中若干具体的受贿犯罪组成的，从而构成一个完整的针对受贿犯罪的刑事法网体系。

综述上述观点，笔者认为：贿赂犯罪所要惩罚的是一种“交易”，这种交易的一方是财物以及财产性利益；另一方则为公共权力。这种“交易”侵害的法益是与职务关联在一起的或者是职务的廉洁性或者是职务的不可收买性。这是最基本的贿赂犯罪，这四个地区的学者都持认可态度。因此，在腐败犯罪已经蔓延至全球各个国家以及地区的今天，这四个地区寻求合作机制进行联合反腐败是可行的并且是必要的。

三、中国内地与香港、澳门以及台湾贿赂犯罪的异质法益

这四个地区在法律传统、政治理念和社会体制上存有较大差别，因此虽有共同的法益保护需求，但是在具体的法网构建和展开上依然有着明显的差别。

（一）这四个地区贿赂犯罪犯罪构成的差异性

1.中国内地

内地刑法关于贿赂犯罪的规定主要体现在《刑法》第385条、第386条、第388条、第389条、第392条以及第395条，包括受贿罪、行贿罪、介绍行贿罪以及巨额财产来源不明罪。由此可见内地刑法对受贿犯罪采取的是一罪名多罪刑阶段的模式。而根据具体刑法条文和相关的司法解释，受贿的典型行为有大致五种：一是索贿，即所谓主动受贿；二是收受贿赂，即所谓被动收受；三是商业领域中的受贿；四是斡旋受贿；五是所谓事后受贿，即在职为他人谋利而离退休后收受财物的。[8]在贿赂犯罪的认定上明确规定了“为他人谋取不正当利益”作为构成要件。

这样对一类犯罪只设定为一个罪名，实属立法粗疏。并且直接导致三个问题难以解决：其一是收受贿赂前的约定贿赂、要求贿赂行为往往在实践中难以独立成罪，因为内地刑法并没有关于贿赂预备或者是未遂的相关规定与解释。其二是履职受贿和渎职受贿没有区别开来，两者所侵害的法益是不一样的，后者危害性明显大于前者。其三是“为他人谋取利益”作为构成要件这使得刑法对贿赂行为质的否定性评价的立法意图大打折扣。

2.台湾地区

台湾“刑法”对贿赂犯罪的规定主要体现在台湾“刑法”第121条、第122条和第123条。采取的是标题明示式的罪名立法模式，即不违背职务之受贿罪，违背职务受贿罪及行贿罪和准受贿罪。具体分析可以发现，第121条规定的不违背职务之受贿罪即普通受贿罪是基本犯罪构成，违背职务之受贿罪是前者的加重类型，准受贿罪又与普通受贿罪在行为时间上有错位，根据主体的任职期间不同，将未为公务员或仲裁人时的预以职务上之行为要求期约或收受贿赂的行为纳入刑法范围。可见，台湾“刑法”将不同情况的受贿行为规定为不同的罪名，以行为的不同程度作为规定不同受贿罪的基本线索，递进式的形成系列罪名。然对于利用职权地位形成的便利条件实施的斡旋受贿以及非国家工作人员利用影响力受贿的界定与处理，台湾“刑法”并未涉及。

3.澳门特区

澳门刑法对贿赂犯罪的规定主要体现在第5章“执行公共职务时所犯之罪”第2节“贿赂”的三个条文中。具体罪名有受贿作不法行为、受贿作合规范之行为以及行贿三个罪名。澳门刑法基于行为的危害性不同，将贿赂罪中收取或给予利益的回报行为区分为违背职务上义务之行为和不违背职务上义务之行为，二者在处罚上有明显差别。还须指出，根据澳门刑法规定，倘行为人在作出回报行为前，因已意拒绝接受曾答应接受之利益，又或将收取之利益返还的，不予处罚。同时还规定了公务员通过第三人而经公务员同意或追认受贿或者行贿，分别以上述罪名定罪，然澳门并没有关于准受贿的条文规定。

4.香港特区

香港采用的是单独的《防止贿赂条例》模式来规定相关贿赂犯罪，具体看来受贿罪分为政府雇员索取或接受利益罪、公职人员受贿罪、商业受贿罪、代理人之受贿罪。通过比较发现，香港规定的贿赂犯罪的主体范围要大于内地、台湾和澳门之规定的范围。同时它还规定了受贿行为的手段有三种：收受、索取、期约。期约是指行为人与他人就收受贿赂达成约定。此约定可以是行为人主动提出，也可以是他人主动促成，这是一种典型的贿赂预备，是以受贿罪认定的行为。显见精细、周全、适用性强之优点。香港的《防止贿赂条例》同样也没有区分不违背职务上义务之行为和违背职务上义务之行为。

（二）这四个地区贿赂犯罪法律规范与法益的差异

1.法律规范的冲突

笔者认为这四个地区关于法律规范的冲突主要体现在以下几个方面：其一在于各制定法中关于受贿罪的认定，内地以“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益的”作为认定要件；香港、澳门以及台湾并无将“为他人谋取利益的”归入认定贿赂犯罪成立的要件中。其二在于区分贿赂不违背职务上义务之行为和贿赂违背职务上义务之行为之有无必要。台湾和澳门均认可其必要性，体现在其各自的刑法的具体条文中。而内地和香港则无此相关之条文或者解释。其三在于准受贿行为的认定，仅有台湾“刑法”第123条“准受贿罪”之规定：“于未为公务员或仲裁人时，预以职务上之行为，要求期约或收受贿赂或其他不正利益，而于为公务员或仲裁人后履行者，以公务员或仲裁人要求期约或收受贿赂或其他不正利益论。”这是一种既不同于香港期约方式受贿的行为，也不同于内地的所谓事后贿赂的行为。

2.法益侵害的差异

笔者认为以上三方面的差异，依然是对贿赂犯罪的不同形态所侵犯的法益的认识不一致所导致的，具体而言，包括下列三个方面。

第一，“为他人谋取利益”是否作为认定贿赂犯罪的构成要件。这是内地与香港、澳门以及台湾在相关条文中的最大差异。必须指出的是这里的“为他人谋取利益”，既包括谋取合法的、正当利益，也包括谋取非法的、不正当利益。谋取的利益是否正当合法，都不影响贿赂犯罪的成立。但是笔者认为“为他人谋取利益”不应该纳入立法规范中，理由有二：其一，贿赂犯罪最基本的认定是“利用职务上的便利”，是否为他人谋取利益不应该作为贿赂犯罪的认定要件，否则将必然导致打击腐败犯罪的范围大大缩小。只要是利用职务上的便利收受、索取或者约定不正当利益，就以受贿罪定论。其二，“为他人谋取利益”的方式多种多样，有明示有暗示，有积极作为也有消极不作为，这在实践中很难认定，必然导致司法程序的难以展开。

第二，区分贿赂不违背职务上义务之行为和贿赂违背职务上义务之行为之有无必要。同样从侵害的法益入手，前者是对职务的“不可收买性”的侵害，后者则侧重于要求职务行为的“公正性”。根据现代刑法理论，职务的“公正性”是建立在职务的“不可收买性”之基础上，后者的主观恶性大于前者。台湾和澳门关于这两者的规定区别仅在于量刑的不同，这是非常合理的设置。内地刑法条文虽没有进行区分，然在内地的理论和实践中，为他人谋取合法的、正当利益的受贿行为被称为“贪赃不枉法”，为他人谋取非法的、不正当利益的受贿行为称为“贪赃枉法”[9]，也正是基于此的考量。现阶段要做的是将其上升为具体明确的法律规范。

第三，关于准受贿罪的认定。目前仅有台湾“刑法”第123条之法律规定，通读条文可以发现，将准受贿罪的行为纳入法典，是基于严密法网的目的，我们一般认定贿赂犯罪中“利用职务上的便利”指的是现有的或过去的职务之便利，并不包含未来之职务上的便利。当然关于这方面的争论很多，笔者也不做评价。以刑法保护法益之目的来看，严密法网是十分必要的，缩小任意解释或者是“自由空间”的范围对于打击腐败犯罪十分有力。正如台湾学者林山田教授所说，以刑法为抗制贪污犯罪之目的构想，其重点所在应为对于贪污犯罪之刑事追诉力，而非严刑重罚贪污罪犯。即提高犯罪人遭受逮捕与受审判刑之危险性，降低犯罪人逃避法网而为漏网之鱼的可能性。这应是抗制贿赂犯罪的刑事政策的核心。[10]

四、中国区际反腐败：同质法益认同与异质法益保留

刑法的目的是法益保护，这从根本上决定了刑事法网的展开，也决定了刑罚权发动的理性价值与内容。而刑法目的坚持分为目的正当性论证和制度设计的合目的性论证两个层次，一方面，刑法保护的是何种法益，这种法益的重要程度是值得刑法这种最严厉的方式加以保护；另一方面，法网的设计要合乎法益保护的目的，对犯罪构成要件的设置，相应的刑罚配置都要符合刑法预设的方向。[11]

笔者认为，职务的“不可收买性”和职务行为的“公正性”都是贿赂犯罪的法益的应有之义。关于这四个地区打击贿赂犯罪的目的正当性论证是基本认同的，因此我们需要在刑法机制的设置及运行层面做到符合刑法预设的方向。开展中国四个法域之间的司法协助，是解决不同法域之间互涉刑事案件的必由之路。

（一）中国范围内各法域应积极签订刑事司法合作协议

2003年10月31日在纽约通过的《联合国反腐败公约》已于2006年2月12日在国际上对中华人民共和国生效。鉴于香港、澳门乃中华人民共和国的特别行政区，根据中华人民共和国《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》之相关规定，中国政府已决定《联合国反腐败公约》同时适用于香港、澳门特别行政区。故《联合国反腐败公约》可以作为中国内地、香港和澳门三法域之间的指导性规范。

2005年5月20日，香港特别行政区政府与澳门特别行政区政府才就被判刑人移交问题签订了《关于移交被判刑人的安排》（该协议于同年12月26日生效实施），成为中国区际刑事司法合作的第一个双边协议。早在20世纪90年代初期，中国内地与台湾地区就签订了《金门协议》，并据此展开了一系列遣返犯罪人的司法互助活动，在此后十多年时间里，两地之间在区际刑事司法互助或者协助方面也没有签订新的协议。直至2009年，海峡两岸具有半官方性质的两个重要组织——大陆海峡两岸关系协会与台湾财团法人海峡交流基金会，就共同打击两岸跨海峡的刑事犯罪于2009年4月26日专门签订了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，将中国区际刑事司法互助的司法实践以及中国区际刑事法律理论都大大地向前推进了一步。

中国区际刑事司法协助应当坚持主权唯一原则、法域平等原则和高效便捷原则。[12]在此原则下这四个地区以积极应对的方式参与到区际联合反腐败行动中来，基于“一国两制三法系四法域”的现实状况，签订双边或者多边刑事司法协议无疑是最佳选择。其内容应包括中国内地与台湾、香港、澳门地区之间实现刑事司法协助的途径：国际刑警组织的途径、司法途径和民间或半官方的途径等；刑事司法协助的预审合作、协助缉捕并移交案犯、转移诉讼和转移罪犯与代为执行刑事裁判等。

（二）中国范围内各法域应以打击跨地区犯罪为大局，打破地方保护主义

“要着手解决在一个相互依赖的世界经济体系中受经济利益驱使的犯罪活动的风险，相关法律拥有延伸到司法管辖区范围之外的能力是必需的。”[13]中国范围内各个法域应该努力打破地方保护主义，以打击跨地区犯罪为前提和大局，用各地区暂时的经济损失，以换取跨地区犯罪受到遏制而得到补偿。但是我们并不是忽视法域平等原则，而因基于腐败犯罪的多样性、复杂性的特点，随着科技文化的进步、经济全球化的流动，犯罪活动的跨地区性等因素影响，主动承担联合打击腐败犯罪的责任，并对各法域的法律进行积极的域外认同。

（三）中国范围内建立完善的监察机制是反腐败过程中最应积极促进的举措

香港廉政公署的反腐败行动的成功是一个绝好的例子，面对贿赂犯罪，我们不能消极应对，等到贿赂犯罪行为暴露才采取相应的惩治措施，这并不是一种很好的保护手段，从源头上遏制贿赂犯罪的发生才是正解。在刑事政策立法选择上，构建一个严密的法网，在刑法运行机制中形成一个完善的监察机构，两者相辅相成，才能有效地促进区际反腐败的力度。

五、结论

通过上述分析不难得出如下结论：这四个地区对腐败犯罪领域同质法益的认同是建立反腐败协同机制的价值基础；在腐败犯罪领域所保护的异质法益，他方应给予对等的尊重与保留。协同保护同质法益、尊重与保留异质法益，应成为中国区际反腐败协作机制建立过程中各方司法机关应遵循的基本理念，也应成为相应区际刑事司法协助协议的第一原则。

[1] 澳门大学法学博士，苏州大学法学院副教授、硕士生导师。

[2] 苏州大学法学院2011级法律硕士研究生。

[3] 马进保：《跨境犯罪研究》，北京，群众出版社，2002，第307页。

[4] 吕天奇：《贿赂罪的理论与实践》，北京，光明日报出版社，2007，第1页。

[5] 中国社会科学院法学研究所：《中日公务员贿赂犯罪研究》，北京，中国社会科学出版社，1995，第71页。

[6] 林山田：《贪污犯罪学与刑法贿赂罪之研究》，载蔡墩铭：《刑法分则论文选辑上》，台北，五南图书出版公司，1985，第62页。

[7] 张明楷：《法益初论》，北京，中国政法大学出版社，2003，第612页。

[8] 2006年6月最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。

[9] 肖扬主编：《贿赂犯罪研究》，北京，法律出版社，1994，第186页。

[10] 林山田：《贪污犯罪学与刑法贿赂罪之研究》，载蔡墩铭：《刑法分则论文选辑（上）》，台北，五南图书出版公司，1983，第86～87页。

[11] 曹东方：《从法益角度再议贿赂犯罪的法网——兼论商业贿赂问题》，北京大学2008年硕士论文，第17页。

[12] 焦艳鹏：《中国区际刑事司法协助研究》，载《首届中国区际刑事法论坛会议文集》，北京，中国人民公安大学出版社，2008，第212页。

[13] ［英］瑞德、阎海亭、邢莉红：《国际金融犯罪预防与控制》，金鹏辉译，北京，中国金融出版社，2010，第19页。