张明伟[1]

一、前言

关于是否应针对公务员财产不明增加之情形，另行制定公务员财产来源不明罪（不明财产不说明罪）乃受高度关注。为免无法证明公务员增加财产与其行使职务间存在对价关系，而使其财产不明增加之情事无法可罚，在2009年4月24日施行之“贪污治罪条例”增订第6条之1（公务员不明财产不说明罪），[2]即以公务员不说明财产不明增加为犯罪，以期收打击公务员贪渎行为之效。不过，由于条文规定要犯贪污罪、财产有异常变动情形，[3]进入侦查程序后才构成财产来源不明罪，[4]因此在贪污罪之限制条件下，该法自制定以来，实务上并未出现适用之案例；为能落实其规范目的，“立法院”在2011年11月8日乃通过不明财产不说明罪之修正案，进一步扩大公务员财产来源不明罪的犯罪主体。今后只要公务员及其配偶、未成年子女自公务员涉嫌犯罪时及其后3年内，有财产增加与收入不相当的情况，并且无法提出合理说明或说明不实，将处5年以下有期徒刑、拘役或科或并科不明来源财产额度以下的罚金。换言之，当公务员及其配偶、未成年子女涉嫌犯罪时，在财产部分增加与收入显不相当的情况，新法明文课以其说明财产来源之义务。在刑责部分，涉嫌犯罪的公务员若无正当理由不说明或说明不实者，条文修正后提高到可处5年以下有期徒刑、拘役或并科不明来源财产额度以下的罚金。整体而言，条文修正前规定公务员只有涉嫌犯贪污罪，才需要说明财产来源，但条文三读修正后规定，未来公务员如果涉犯渎职罪、图利**罪、包庇赌博罪、组织犯罪、违反惩治走私条例、毒品危害防制条例、人口贩运防制法、枪炮弹药刀械管制条例、药事法等相关规定时，都有义务说明财产来源。

关于应否制定财产来源不明罪，曾有几位“大法官”表示，“立法院”审议中的“财产来源不明罪”恐有违无罪推定原则，因而西方先进民主国家并不常见。然而，制定财产来源不明罪与无罪推定间的关系究竟为何？立法者究竟有无权限对特定行为类型作出有罪推定？类此疑问本应于审议制定财产来源不明罪前予以详明，以求立法周延。本文特自刑事犯罪之本质出发，探讨实体犯罪的“宪法”界限；此外，针对无罪推定原则之程序法定位，本文亦提出进一步的说明，以明辨财产来源不明罪与无罪推定之关联。在厘清刑事犯罪之内涵以及无罪推定原则之定位后，本文乃接着分析公务员财产来源不明罪，以检讨其是否有违前述犯罪成立之规范基础以及无罪推定原则之内涵定位。最后，本文认为制定以说明亦为主要内涵之财产来源不明罪，本身并无“违宪”之疑虑。

二、刑事犯罪之规范基础

（一）法益保护原则

社会共同生活中，无论为个人、社会或国家均存有所谓之生活利益。凡以法律手段而加以保护之生活利益，即称法益。由于对较为重要之法益的破坏，或对于一般法益较为重大之破坏，将足以减低个人之安全感，并危及社会之安宁秩序，故乃以刑罚作为制裁法益破坏行为之法律手段。因此，制裁对法益有侵害或危险之违法行为，乃为刑法之保护机能。刑法之功能乃在于法益保护，即保护法益不受他人非法之侵害。刑法具有保护“法益”不受犯罪行为侵害之机能。此时法益概念具有“决定刑罚必要性与处刑规定合理性”之功能。[5]或可谓现代刑法本质上为一部法益之保护法，欠缺法益保护内涵之规定，都不应成为刑事处罚之依据。

关于刑法之法益保护功能，并非谓刑法只保护对法益造成实质侵害之行为，对于尚未造成法益实质侵害的侵害危险行为，只要行为人所造成之侵害危险已达社会不能忍受之程度，即有加以处罚之可能。例如不以结果发生为要件之形式犯，因其以实行与构成要件该当之一定行为，即成立既遂罪，不以对于法益构成侵害或具体危险为内容。形式犯不以发生一定结果为必要，故又称“纯粹举动犯”或简称“举动犯”，亦称“行为犯”，例如“刑法”第237条规定之重婚罪。此外，以实施构成要件内容之行为，致法益或行为客体受有侵害之危险性，而不以有现实侵害为必要之危险犯，亦为适例。又关于危险犯，尚可区分为具体危险犯与抽象危险犯两种型态，前者系以法益现实发生危险为成立要件，且法官必须针对具体案情，对有无危险作确实具体之判断，若经认定有具体危险之可能者，则犯罪成立，此类型之犯罪多于法条文字中明文“致生公共危险”等字眼，例如“刑法”第174条第2项与第3项之规定；而后者犯罪之成立不以现实有危险之发生为必要，故无待法官就具体案情作认定，行为只要符合构成要件所描述之事实，即可认为已对一般法益产生危险而成立犯罪，例如“刑法”第173条第1项与第3项之规定。

（二）罪刑法定原则

罪刑法定主义，系相对于罪刑擅断主义而言。所谓罪刑擅断主义，乃在法律上不以明文预定犯罪与刑罚，而关于何种行为构成犯罪，对之应科处如何之刑罚，均由国家元首或裁判官任意判定之制度。在此制度下，如裁判官才德兼备，或能作出公平适当之裁判；若裁判官恣意裁判，非但人民无所适从，人权亦失保障。

当代刑法最重要的精神，首推罪刑法定主义，因此各国之立法例，多以该原则为该国刑法第一条之规定。如前所述，在专制时代的欧洲大陆，刑法乃帝王统治人民之工具，何种行为构成犯罪，法律并无明文规定，而任由统治者依其个人喜怒哀乐决定罪刑，而形成罪刑擅断之现象，并致人民生活在严刑峻罚之恐怖下。直至十七八世纪之启蒙时代，刑事政策与刑法思潮受到启蒙哲学之影响，因而反对中古时代严刑峻罚之思潮，提出理性刑法的新主张。直至启蒙运动抬头，罪刑法定主义已与罪刑擅断主义形成相互对抗之局面，至19世纪拿破仑法典颁布后，罪刑法定原则已真正落实于欧洲。拿破仑时代结束后，各欧洲国家纷纷实行罪刑法定主义，此后罪刑法定主义便成为所有法制水平达一定程度以上国家之共通刑事法原则，为法治精神之实质体现。

罪刑法定亦成为法国大革命之政治主张，公元1789年之《法国人权宣言》第8条即基于此政治主张，而规定“任何人非依犯罪前已制定公布，且经合法适用之法律，不得处罚之”。之后制定于公元1810年之法国刑法法典即基于人权宣言之主张，而将罪刑法定原则规定于其中，自此罪刑法定原则已有成文法之形式。其后德国刑法学者冯·费尔巴哈以法谚“无法律即无犯罪，无法律即无刑罚”描述罪刑法定原则，并于公元1813年制定之拜耶王国刑法法典中，纳入此项原则。由于前述法国刑法法典与拜耶王国刑法法典系19世纪欧陆法系各国刑法法典之主要范本，因而罪刑法定原则遂成为欧陆法系各国刑法遵循之重大原则。通常来说，罪刑法定主义系以下列三种思想为其理论基础：（1）自然法上天赋人权的思想，人权既由天赋，统治者自然不能横加剥夺，纵令有剥夺之必要，亦必须有明白的根据，适当的手续，这些根据和手续，载诸法律；法律的内容，无论为社会契约所明定（社会契约说），或议会所议决，要系出于人民的意思。（2）立法至上的思想，法治即以法律为治，法律具有至高无上的权威，司法机关只能依照法律的规定，论罪科刑。（3）罪刑均衡论的思想，18世纪的学者如：卢梭、贝卡里亚等，均盛倡罪刑均衡论，以为犯人因犯罪所得的快感，应以因处罚所得的不快遏制之，犯罪和刑罚，应由法律明白规定，而后人人恍然于犯罪和刑罚的密切关系，以遏止犯罪的倾向。换言之，宪法保障人权的目标，乃构成刑法基本原则——罪刑法定主义。[6]

在现代宪法开始发展以前，罪刑法定主义之精神已不知不觉地蔓延到各国的刑事法律系统中，并逐渐地成为刑法领域之重要原则。美国《宪法》第1条第9节已明确规定“国会不得通过事后法”（U.S.Const.art.I，sec.9），以保障人民不受政府不合理的事后侵扰。另在Calder v.Bull（3 Dall.386，1798）乙案中，美国联邦最高法院宣告了四种类型的事后法违反美国宪法的规定：（1）处罚已作成之行为或作成时无罪之行为之法律；（2）将已完成之犯罪罪质加重之法律；（3）将已完成之犯罪处罚加重之法律；（4）为了入人于罪而于事后缓和证据规则严厉性之法律。诚如美国开国元勋托马斯·杰弗逊所言：“即便部分州宪法未明文规定，在美国事后法之制定违反人民自然权利的观点是十分明确的。”因而事后法之禁止，也是内含于正当法律程序之概念中。[7]

所谓罪刑法定主义，乃犯罪与刑罚均以法律明文规定，非有法律明文之根据，不得定罪科刑之制度。罪刑法定原则是刑法中最重要的一项原则，盖刑罚本质上剥夺法益，若任由审判者随己意而擅断，将严重地影响人民自由，亦有违法律维护公平正义之旨；也就是说，罪刑法定原则的意义是所犯的罪名与可能的刑罚等涉及人民重要权利的事项，必须要经由国会通过的法律规定，所以凡在刑法中未曾出现的罪名或刑罚种类都不能予以适用。举例来说，虽然有主张应可将在新加坡行之有年并令人闻之色变的鞭刑移植到台湾地区的刑法规定中，但是在鞭刑未立法明文化之前，法官并不能在判决书中将其作为裁判的内容。罪刑法定主义在学说上可区别为二：一为“绝对的罪刑法定主义”；二为“相对的罪刑法定主义”。前者对于犯罪与刑罚均为单一的规定，裁判官仅得就其法定罪刑而为宣告，毫无斟酌裁量之余地；后者对于犯罪采概括的规定，刑罚采选择的规定，裁判官在法定刑范围内，得为酌情量刑。盖罪刑绝对法定，固足以防止擅断，但犯罪情节千差万别，科刑而无伸缩衡量之余地，亦难期裁判之公允，且近代刑法之概念，趋向主观主义，刑罚之目的，重在改善，尤须注意犯罪者之主观性格，而为适当之量处。故现代各国刑法，均采相对的罪刑法定主义为原则，而以绝对罪刑法定主义为例外。[8]

自法国大革命以来，罪刑法定主义已成为不移之法则，并奉为刑法之最高原理，学者间亦多认罪刑法定主义乃宪法保障基本人权的重要手段。一般而言，罪刑法定主义之基本原则（内涵）如下。[9]

1.罪刑法定，刑法应以成文法为法源，习惯（法）不得为刑法之法源

刑法必须为成文法（包含：刑法法典、特别刑法法规、附属刑法法规、补充空白刑法法规之行政命令、判例与大法官解释），如以习惯（法）作为刑法而适用，不但有悖“刑法明确性”之精神，且使可否适用习惯法之定夺，操于裁判官之手，无异承认其有擅断之权，故必须排斥习惯刑法之适用。若刑法规范内容对受规范的人民而言不具可预见性者，则其规范之正当性基础将因而动摇。换言之，罪刑法定主义禁止借由不成文的习惯（法）创设刑罚与加重刑罚。

虽基于习惯法禁止原则，一般均否认习惯（法）得为刑法之法源，不过对于构成要件要素之解释与违法性之认定，例如：是否构成“业务”、是否达到“无自救能力”或是否足以评价为“无故”等，均有赖于社会惯行（习惯法）所承认之事实予以实质补充；依“最高法院”1958年台上字第1399号判例：“甘蔗田内白露笋尾梢，如果类同什草并无经济价值，且依当地农村习惯，任人采刈，即无构成窃盗罪之余地。”之说明，习惯（法）所承认之事实，仍具有补充刑法内容之作用。

2.罪刑均衡，否定绝对不定期刑之原则

罪刑法定主义要求“绝对确定法定刑”，其目的在于使法官适用法规时有明确标准，借以防止法官因其个人之好恶，而为擅断，保障个人之权利，因此绝对不定期刑与其精神相悖，故予否定。从而，刑罚权的种类与范围必须由法律明定，除非为法律所承认之刑罚种类，否则不得用以处罚犯罪。然而，虽此处仅要求“绝对确定法定刑”，惟“绝对不定期宣告刑”，仍与罪刑法定主义之原则相达。然而本诸教育刑理念以及刑罚个别化之要求，此原则亦承认相对不定期刑之原则。

3.刑法效力，不溯及既往之原则

刑法效力如能溯及于制定以前之行为，使人人有不虞之罚，与保障人权之旨，大相径庭，故罪刑法定主义排斥“事后刑法”，乃为当然之理，此即事前法的要求。换言之，除非有事前公布施行之法律存在，否则不能作为处罚犯罪的依据。

4.禁止类推解释之原则

类推解释者，对于法律无明文规定之事实，援引与行为性质最相类似之条文，而此附适用之谓。是项解释，近于擅断，刑法如可适用，则可罗织法无明文规定之行为，人之于罪，自与罪刑法定主义之原则相悖，故刑法不许类推解释。依释字第522号解释之阐释，刑罚系以国家强制力为后盾，且动辄剥夺人民生命、自由及财产权利之制裁手段，自应以严格之标准要求其规范内容之明确性，此即“罪刑法定主义”作为刑法规范基本原则之根本意义所在。虽然关于是否得借由类推适用做有利于行为人的解释，学说上尚有争论，惟基于严格法的要求，罪刑法定主义原仅在禁止以类推适用创设刑罚与加重刑罚，故多数见解认为得借由类推适用做有利于行为人的解释。

罪刑法定主义由此四项个别原则，共同产生刑法的保障功能，如果由现代法治国家的角度来思考，罪刑法定原则也被归属于宪政法治原则之一。此原则告诉我们，凡行为没有法律规定要处以刑罚，就不构成犯罪。既然不构成犯罪，则在任何情形之下，不得施以刑事处罚。换句话说，犯罪行为的法律构成要件及其法律效果，都必须以法律明确地加以规定，法律如果没有明文规定，则没有犯罪与刑罚可言。罪与刑明确规定在刑法条文内，使社会成员知道，自己做了什么行为会成立犯罪，而且会受到如何的处罚。因为明定国家刑罚权的范围，保障人民没犯罪时不受刑事追诉，即使犯罪也不受滥刑处罚，由此而产生刑法保障人权的功能。学说上无争议的是，前述四项原则的内涵适用于刑法分则的构成要件；不过该原则是否也适用在其他方面，例如其他一般的可罚性要件以及行为后果，则有争论。虽然罪刑法定主义存在适用范围的争论，但是由于罪刑法定原则的精神要旨，在于有利行为人的保护作用，因此唯有当立法与司法违反此原则，而使行为人处于不利的地位时，此原则才介入。反之，此原则并不阻止法官作有利于行为人的处理，例如有利行为人的类推或溯及地减轻刑罚。依其保护方向来看，明确性的要求与禁止溯及既往主要是针对立法者，制定刑法条文时有义务遵守。反之，禁止以习惯法与类推适用创设与加重刑罚，主要是针对法官而设。

（三）从轻原则

所谓刑法关于时之效力，乃指刑法在时间上之规范力而言，即其有效适用之期间。当刑法修正致出现新旧条文之刑度有轻重之别时，究应如何适用新旧条文，即为刑法第二条所欲处理之问题。按行为之准绳，存于行为当时之法令，以免不教而诛之虐，此实源自罪刑法定主义之基本原则。现行“刑法”第1条前段规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。”所以揭示“罪刑法定主义”与“法律不溯既往”之两大原则。不过刑法不溯既往之原则，亦非无例外。若行为后法律变更之结果，其罪刑与旧法相同，甚至轻于旧法，或不认其行为为犯罪者，则应适用新法，修正前“刑法”第2条第1项前段“行为后法律有变更者，适用裁判时之法律”之规定，将裁判时新法的效力适用至新法生效前之行为时，即为法律不溯及既往之例外。又关于非拘束人身自由之保安处分，依释字第471号解释之说明，因其与刑罚之性质不同，故新“刑法”第2条第2项规定，非拘束人身自由之保安处分适用裁判时之法律，故纵其行为发生在旧法时期，而裁判作成于新法施行以后，亦适用裁判时之法律。

法律不后及之原则系指在法律废止或停止其效力后，不适用已废止或已停止之法律之谓。刑法定有施行期间或解除条件者，于期间届满或条件成就，即失其效力；又在刑法未规定施行期间或解除条件的情形下，且新旧两法就同一事项皆有规定而刑罚不变，若依后法胜前法之原则，当援用新法，则旧法失其效力。旧“刑法”第2条第1项前段原规定：“行为后法律有变更者，适用裁判时之法律。”即为刑法不后及原则之适例。对于刑法不后及之原则，有两种例外：一为“限时法”，即法律本身规定有后及之效力，例如前述“九二一震灾重建暂行条例”第71条之规定；一为旧“刑法”第2条第1项但书：“但裁判前之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。”此规定，例外适用已废止之法律。

惟鉴于“刑法”第2条第1项系以第1条为适用前提，遇有法律变更时若依旧刑法条文“行为后法律有变更者，适用裁判时之法律”（此即学说所谓之“从新原则”），似难以与第1条罪刑法定主义契合，而有悖于法律禁止溯及既往之疑虑。为贯彻上述法律禁止溯及既往原则之精神，新“刑法”第2条第1项遂修正为“行为后法律有变更者，适用行为时之法律。但行为后之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。”自此“从新从轻”原则改为“从旧从轻”原则，刑法不后及原则反而成为一项例外，而其例外（刑法后及原则）反倒成为一项新刑法原则。惟不论采从旧从轻原则或从新从轻原则，于具体案例的刑罚适用并无太大区别（即改采从旧从新原则之结果，与现行之从新从轻原则相同），此部分修正仅为符合罪刑法定原则。[10]

三、无罪推定原则

（一）无罪推定乃程序法原则

《世界人权宣言》第11条第1项规定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”此即一般所称之无罪推定原则。基本上，“无罪推定原则”主张任何人在没有经过法院以证据证明其犯罪事实之前都应该被推定是无罪的。在这样的认知基础上，“无罪推定原则”底下可衍生出两项最重要的基本内涵：包括犯罪事实应依证据认定的“证据裁判原则”以及倘若对被告之犯罪事实有怀疑即应作有利于被告之认定的“罪疑惟轻原则”。虽于学理上认为可自法治国原则的精神导出无罪推定原则，[11]惟就其条文内容而言，此原则的提出旨在担保审判程序之实质进行，盖如在审判程序中被告未获无罪推定之保障，则其时所进行之诉讼程序将流于形式，而在有罪推定的操作模式中，被告恐将有义务自证无罪，如此将使被告承担举证困难之不利益而违罪疑唯轻之精神，盖若不能坚守无罪推定之原则，则于诉讼上检察官亦不需证明被告有罪至无合理可疑之程度。[12]就字面而言，检察官或自诉人之起诉并无推翻无罪推定之效力，只有在被告之犯罪事实已被证明至无合理可疑之有罪程度时，无罪推定原则才被推翻。一般来说，当负责事实认定之陪审团评决为有罪时，即为无罪推定原则被否定之时。因此，至少在最后事实审作出有罪裁判时，即不应再推定被告为无罪，盖其裁判之基础本即在于证明为有罪。

既然无罪推定原则原在防止裁判者径为有罪裁判，或不待充分证明即作出有罪裁判，其程序法之特征即十分明显，本质上无罪推定原则在提出之际，并未考虑是否应限制立法者将某行为入罪化（刑事处罚）之议题，因此关于某行为是否应予以刑事处罚并足以该当实体犯罪，自仅应考虑入罪化之做法是否符合法益保护原则以及是否违背罪刑法定原则等刑事立法宪法界线等因素。至于程序法之因素，尚不属刑事不法内涵之主要考虑。换句话说，关于财产来源不明于实体法上是否构成犯罪，与程序法上是否违反无罪推定原则，并不存在任何直接的关联。[13]毕竟一般经由立法评价为犯罪的行为，多属社会的道德评价与立法政策的问题，没有违背无罪推定原则之虞。[14]

（二）现行立法规定之检讨

关于无罪推定原则，台湾地区“刑事诉讼法”第154条第1项：“被告未经审判证明有罪确定之前，推定其为无罪。”定有明文，惟查其立法理由：“按世界人权宣言第十一条第一项规定：‘凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。’此乃揭示国际公认之刑事诉讼无罪推定基本原则，台湾地区‘宪法’虽无明文，但本条规定原即蕴涵无罪推定之意旨，爰将世界人权宣言上揭规定，酌予文字修正，增订为第一项，以导正社会上仍存有之预断有罪旧念，并就刑事诉讼法保障被告人权提供其基础，引为本法加重当事人进行主义色彩之张本，从而检察官须善尽举证责任，证明被告有罪，俾推翻无罪之推定。”之说明，似亦肯认无罪推定原则之立法，系自程序法之角度出发，并无丝毫刑事实体法之色彩。惟若细究台湾地区无罪推定原则之内涵，似与《世界人权公约》第11条第1项之规定有所出入。如前所述，关于被告无罪之评价，原只推定至法院或陪审团证明为有罪之时，一旦被告已被证明为有罪，在裁判确定前，在有罪裁判有效性尚未被上级法院推翻之拘束下，被告应受有罪推定，此时本即无必要再引用该原则推定被告为无罪。

不过台湾地区“刑事诉讼法”第154条第1项之规定却与此不同，径以“裁判确定”作为无罪推定之界限。唯如此种观点可以成立，于一审或二审有罪判决作出后，被告仍受无罪推定时，不但令人质疑一审或二审裁判本身何以无从推翻无罪之“推定”？[15]而坚持有罪判决后仍受无罪推定原则保障之观点，亦不免令人质疑上诉审审查的究竟是起诉书或是有罪裁判？有趣的是，虽然现行“刑事诉讼法”第154条第1项系以判决确定作为无罪推定原则适用之界线，不过参照司法院网站上关于无罪推定原则所公布之说帖，似仍以《世界人权宣言》第11条第1项之“审判证明有罪”为无罪推定原则适用之界线，是否表示“司法院”已察觉现行立法之不当？不得而知，惟至少其英文版所呈现之意义乃迥异于中文字面之意义。既然在沿革上无罪推定原则系以有罪证明为适用之界线，为避免上述疑义，因此本文建议将现行“刑事诉讼法”第154条第1项修正为以第一次的有罪裁判之作成作为无罪推定原则适用之终点，而这样的观点在二审改采续审制后，或将更具有说服力。[16]

（三）无罪推定之例外

虽然无罪推定原则已为普世承认的法则，不过当事涉重大公益时，该原则也存在例外，例如英国1956年《**易法》第30条第2项《依赖**易维生罪》规定：“凡在从事**易之场所任职或有证据显示从事控制**易行为或帮助教唆**易行为，即推定系犯依赖**易维生罪。”即以法律明文为有罪推定。其后于1972年欧洲人权委员会受理指控英国政府所定之上开法律违反无罪推定原则时，委员会认为因为该推定是属可举反证反驳的，且因检察官要搜集被告依赖**易维生罪之证据甚难，该项犯罪证据具有一种特性，往往只有被告自己知悉，故犯罪推定之法律规定尚属合理。此外，新加坡《毒品滥用法》第17条规定凡是被告持有之容器内有超过2公克以上之海洛因，就推定被告系因为要交易而持有。该见解迄今并未改变。台湾地区“劳动基准法”第81条第2项规定：“法人之代表人或自然人教唆或纵容为违反之行为者，以行为人论。”即法律明文规定因教唆或纵容而径以行为人论拟。由此可见，无罪推定并非绝对的原则。[17]

四、公务员财产来源不明之分析

（一）公务员财产增加之来源

按依“公务员服务法”第1条规定：“公务员应遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，执行其职务。”以及第14条第1项：“公务员除法令所规定外，不得兼任他项公职或业务。其依法令兼职者，不得兼薪及兼领公费。”等规定，公务员于服公务期间，原则上除所支领之薪俸外，并不会有其他的业外收入。因此若公务员于服公职期间财产莫名增加，难免启人疑窦。当然，于服公职后因继承、家属或配偶退休、甚至中奖等合法原因，公务员的财产会呈现出增加的现象，不过若非前述合法原因增加财产，其增加财产之原因为何？即令人好奇。

一般而言，公务员不合法的财产增加，约可区分为与职务有关者以及与职务无关者。前者又可分为违背职务之行为（如贪污罪）与不违背职务之行为（如不违背职务之受贿罪）两类，而后者可分为因犯罪行为增加（如参加诈骗集团获利）与非因犯罪行为增加（如私自兼职经商）两类。由于非因犯罪所得之财产尚不具有不可告人之特质（盖其最多仅遭受行政惩处），因此通常会列为来源不明之财产，多为因各种犯罪所得之财产。当然揭露合法来源之财产（例如因父母馈赠）往往会招致税捐的负担，不过既然国民有依法纳税之义务，基于逃漏税的考虑，当然不能成为拒绝揭露财产来源之借口。

（二）公务员财产申报义务

按具一定职务之公务员，本有交代其财产现状之义务。换言之，一定职位以上之公务员有申报财产之义务。[18]依同法第12条第4项规定：“有申报义务之人受前项处罚后，经受理申报机关（构）通知限期申报或补正，无正当理由仍未申报或补正者，处一年以下有期徒刑、拘役或科新台币十万元以上五十万元以下罚金。”前项申报义务之违反将可能构成犯罪，因此关于财产申报不实之刑事处罚，在台湾地区并非首创。[19]因此，将财产来源不明制定为犯罪将成为问题者，乃在于申报义务之扩张以及刑法效果之提升。盖如将之订于贪污治罪条例中，是否将造成所有的公务员均有申报财产之义务？惟如基层公务员并不因此而负有财产申报之义务，则财产来源不明罪之可罚性基础即不在申报义务之违反。

（三）财产不明增加之可罚性

一般而言，由于公职人员财产申报法并不适用于所有的公务员，因此纵于贪污治罪条例中增订财产来源不明罪，并不当然致使所有公务人员均负有申报财产之义务。若谓“公职人员财产申报法”第12条第4项之处罚基础在于申报义务之违反，那财产来源不明罪之规范基础为何？即有另行探讨之必要。

依《联合国反腐败公约》第20条规定，“资产非法增加”事项，“在不违背本国宪法和本国法律制度基本原则的情况下，各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：资产非法增加，即公职人员的资产显著增加，而本人无法以其合法收入作出合理解释。”这就是对于公职人员财产来源不明必须加以立法定罪的国际法规定，而这项规定不论先进国家或发展中国家都已广泛实行。[20]由于该条公约规定公职人员于财产显著增加时，负有真实说明义务，若未能提出合理解释，即构成犯罪。考其构成犯罪之原因，似在于财产不明增加往往源自不法所得，且其间具有高度的或然率，鉴于公务员财产不明增加本质上具有高度违法取得财物之或然率或危险性，若以其具法益侵害（犯贪渎罪或其他犯罪）之高度危险性作为刑事可罚性之基础，于规范上并无不当。

为呼应民意，有效打击贪腐，台湾地区乃参考《联合国反腐败公约》、英国《防止贪污法》[21]、新加坡《防制贪污法》[22]、香港《防止贿赂条例》[23]、马来西亚《反贪污法》关于“财产来源不明罪”[24]以及澳门特区[25]之立法例，拟增订“贪污治罪条例”第6条之第1项“公务员违反不明来源财产之说明义务罪”，公务员就其本人、配偶或未成年子女之财产增加总额超过其最近一年度合并申报之综合所得总额，来源可疑，经检察官命其提出说明，无正当理由未为说明、无法提出合理说明或说明不实者，课以刑事责任。另于第10条增订第2项，规定公务员犯“贪污治罪条例”第4条至第6条之罪者，其本人、配偶或子女来源可疑财物，负有举证说明来源之责任，若未能证明合法来源，即视为犯贪污罪所得之财物，可依第10条之规定，扣押、没收、追征、追缴或抵偿。虽修正草案于参考联合国反腐败公约及香港、澳门对于公务员违反来源不明财产之说明义务者，已采取入罪化之立法体例；英国将收受自与公部门有契约关系或寻求与公部门订立契约者或其代理人之财产，推定为收受或交付之贿赂；新加坡将来源不明之财产推定为被告贪污之证据及所得；马来西亚将被告所要求、期约或收受之利益，推定为贪污所得等各国立法例后，认将违反不明来源财产之说明义务入罪化，非台湾地区所新创，且台湾地区立法例亦早有将违反说明义务入罪化之规范，如“破产法”第153条规定：“依第七十四条、第八十九条及第一百二十二条之规定有说明或答复义务之人，无故不为说明或答复，或为虚伪之陈述者，处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下之罚金。”因而以说明义务违反为可罚性基础之规定，并未违无罪推定之原则。[26]不过如前所述，无罪推定原则原无拘束刑事实体法之内容如何形成之功能，只要该条文本身系以保护法益为核心，在不违罪刑法定主义之前提下，关于何种行为构成犯罪，原为立法形成之空间。

五、结论

对于财产来源不明罪之制定，学说与实务界多担心其恐违无罪推定原则以及不自证己罪原则。然该等条文通过，基本上如检方不能证明被告财产来源不明，被告仍应受到无罪推定原则保障；被告当然无自证己罪或无罪之义务。但基于举证责任的公平分配原则，被告对于检方的举证至少有释明的义务；如同释字第509号解释对“刑法”第310条第3项的见解，认为被告有提出自己已尽善良管理人之注意义务而查证消息来源的责任，并未违背不自证己罪原则。因此，若经由查核被告所有的财产数据，证实其财产无合法来源，被告亦无法解释其财产之合法来源，再依据相当因果关系理论评断被告的财产无其他合法来源时，显然即可证明其财产来源不明甚至不合法。[27]本质上，财产来源不明罪并不是贪污、图利等罪，是新修订的罪刑；财产来源不明罪是规范贪污、图利等罪以外，所有政商关系及政政关系的灰色地带；财产来源不明罪规范公务员不明所得、隐匿所得的行为，是要求公务员监理自身财产，并避免或取不当利益。鉴于财产来源不明罪本质上并非贪污或图利等罪，故其罚责之最高刑期不宜高过贪污罪的最低本刑。换言之，制定财产来源不明罪并不当然违背不自证己罪之规定。

[1] 美国旧金山金门大学法学博士，辅仁大学法律学院副教授。

[2] 其条文为：“有犯第四条至前条之嫌疑者，检察官于侦查中，发现公务员本人及其配偶、未成年子女自涉嫌犯罪时及其后三年内任一年间所增加之财产总额超过其最近一年度合并申报之综合所得总额时，得命本人就来源可疑之财产提出说明，无正当理由未为说明、无法提出合理说明或说明不实者，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科不明来源财产额度以下之罚金。”而同法第10条：“（第1项）犯第四条至第六条之罪者，其所得财物，应予追缴，并依其情节分别没收或发还被害人。（第2项）犯第四条至第六条之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪时及其后三年内取得之来源可疑财物，经检察官或法院于侦查、审判程序中命本人证明来源合法而未能证明者，视为其所得财物。（第3项）前二项财物之全部或一部无法追缴时，应追征其价额，或以其财产抵偿之。（第4项）为保全前三项财物之追缴、价额之追征或财产之抵偿，必要时得酌量扣押其财产。”亦将无法说明来源之财产视为不法所得之财产，以为法院宣告没收之基础。

[3] 依“法务部”之说明，旧法中“被告不说明财产来源罪”之客观要件如下：

1.须财产有异常增加之事实：

（1）贪污罪被告自涉嫌犯罪时及其后3年内任一年间所增加之财产总额超过其最近一年度合并申报之综合所得总额时，始负有说明之义务。

（2）此项财产异常增加之事实，应由检察官负举证责任。

2.不包括行为人犯罪前所拥有之财产：本罪须自涉嫌犯罪时及其后3年内任一年间有财产异常增加之情事。

3.得命公务员说明者限于承办案件之检察官，其他人无权要求说明。

4.公务员仅就其来源可疑之财产负说明义务：本罪侵害法益为国家对于公务员之廉洁性要求，而公务员负有说明义务之客体则以其来源可疑之财产为限。至于该应说明来源之财产，是否已依法申报，在所不问。

5.须公务员违反说明义务：所指违反说明义务，系指无正当理由未为说明、无法提出合理说明或说明不实。

6.可疑财产之计算：举例言之，公务员（含其配偶、未成年子女等人）于2011年合并申报之综合所得总额为新台币（下同）200万元，2010年之财产总额为400万元，增加之财产总额为200万元，因未“超过”最近一年度申报综合所得总额之200万元，即无说明其财产来源之义务，倘所增加之财产总额为240万元（即2010年之财产总额为440万元），始应就其“超过”而且“可疑”的财产说明其来源。

[4] 依旧法“被告不说明财产来源罪”规定，公务员有犯“贪污治罪条例”第4条至第6条罪名之嫌疑且被列为被告，检察官于侦查中发现其有第6条之1情形得命其提出说明，是以贪污罪被告始负有说明可疑财产来源的义务，并非所有公务员均负有说明之义务。

[5] 关于刑法的功能，参阅蔡顺雄：《刑法的基本理念》，载《司改杂志》，第26期，http：//www.jrf.org.tw/mag/mag_02s.asp?SN=766，访问时间：2011-10-23。

[6] 林纪东：《宪法与刑法》，载《宪政思潮》，1975（29）。

[7] 张明伟，Ex Post Facto，东吴大学法学院主编：《英美法常用名词解析》，台北，新学林出版股份有限公司，2008，第697～698页。

[8] 张明伟：《学习刑法——总则编》，台北，五南图书出版公司，2008，第16页。

[9] 关于罪刑法定主义之内涵，参阅刘幸义：《罪刑法定原则的理论与实务批判》，载《刑事法杂志》，1994（5）。

[10] 关于行为时与裁判时之法律变更，究应适用裁判时之新法或适用行为时之旧法，抑或适用新法与旧法之间所施行之中间法，各国立法例有四：（甲）从新主义：适用裁判时法。（乙）从旧主义：适用行为时法。（丙）从轻主义：适用有利于行为人法。（丁）折中主义：可分下列两种：（1）从旧兼从轻主义：从旧主义为原则，从轻主义为例外。如遇新旧法无轻重可言时，一律依旧法处断。（2）从新兼从轻主义：从新主义为原则，从轻主义为例外；如遇新旧法无轻重可言时，概从新法。旧“刑法”第2条第1项规定：行为后法律有变更者，适用裁判时之法律。但裁判前之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。系采上述折中主义中之从新兼从轻主义之立法例。而现行“刑法”第2条第1项规定：“行为后法律有变更者，适用行为时之法律。但行为后之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。”则系采上述折中主义中之从旧兼从轻主义之立法例。不过在继续犯的类型中，如果法律变更发生在犯罪既遂与行为终了之间，例如在持有枪炮（犯罪既遂）后并为警察查获（行为终了）前出现法律变更，依照“最高法院”1999年台上字第2968号判决：“未经许可持有枪炮、弹药、刀械等罪，其持有之继续，为行为之继续，并非状态之继续，故一经持有，其犯罪即告成立，但其完结，须继续至持有行为终了时为止，其间法律纵有变更，因其行为继续实施至新法施行以后，即应适用新法，尚无行为后法律变更之可言。”此说明，由于此时不该当行为后法律变更之要件，此时并无“刑法”第2条从旧从轻原则之适用，而应一概适用新法之规定。参阅张明伟：《学习刑法——总则编》，台北，五南图书出版公司，2008，第38～39页。

[11] 柯耀程：《刑事诉讼目的与“无罪推定原则”》，载《刑事诉讼之运作——黄东熊教授六秩晋五华诞祝寿论文集》，1997，第432页。

[12] See COFFIN v.U.S.，156 U.S.432，460（1895）.

[13] 其实“财产来源不明罪”与“无罪推定”或广义的“罪刑法定主义”无涉，根本没有抵触这些原则，也不是例外。“财产不明罪”以制定法律惩处金钱与公权力秘密交换，腐蚀政治程序及社会公益的乱象，既是“法定”，也无“有罪推定”，应是明显不过的事实，何虑之有？观点错误的来源是不知分辨举证责任、定罪标准与证言证物的多寡，和“无罪推定”的观念层次不同。“财产不明罪”既非推翻“无罪推定”，也不“转换”举证责任，最多只是与想象中应有一成不变的僵硬定罪标准及有巨量的证言证物存在不同。“财产不明罪”并不允许任意将任何公务员以“莫须有”的方式进行“政治斗争”，要人自证无罪；而是一定要在控方作出相当的举证（例如展示无法解释的巨额财产）之后，转由涉嫌的公务员提出说明反证，这与诉讼程序中一般的举证原则没有差别。刑事诉讼中有名的被告“不在场证明”，也是一种反证，从来没有人认为这种反证有违“无罪推定”，是要你自证无罪。而英美刑法的“超越合理怀疑”，以及我们的“心证”，并不是得以“量化”的绝对标准，而只是不违反常识的经验法则。面对绝对秘密，尽在不言中的贪腐，认为提出大量的证言证物（收据？）才能与想象中的“无罪推定”相符，和特殊的“举证责任”与认罪标准相当，只是自我挑战常识和经验。参阅黄维幸：《消灭贪腐不是观念游戏》，http：//www.wretch.cc/blog/paul/，访问时间：2008-12-23。

[14] 有罪或无罪乃是规范评价与立法政策的问题：一种行为被认为不道德，经由立法政策评定列为犯罪，即属犯罪行为。拥有来源不明的财产违反一般社会道德，殆无疑问；若经由立法政策评定列为犯罪，即属犯罪行为乃是自明之理。此与“无法证明无罪即为有罪”之违背无罪推定原则不同，因财产来源不明罪并未苛与行为人证明财产有合法来源的义务，亦非在无法证明被告的财产有合法来源时，或在证明被告的财产来源不明之前，认定被告有罪；当然更非在证明被告的财产有合法来源之前，认定被告有罪。财产来源不明罪欲成立，唯有证明被告的财产无合法来源时，或证明被告的财产来源不明之时，方能认定被告有罪。这种思考逻辑的第二个错误，在于认为财产来源不明不可证明（或无法举证）。犯罪行为可否举证乃程序法之问题，一般而言与实体法的规定并无相干（或很少相干）。就如同不能因为很难证明被告主观上有颠覆国家的意图，即认为“刑法”第100条的规定违背无罪推定原则。参阅蒋煌荣：《财产来源不明罪之评析》，http：//tw.myblog.yahoo.com/jw！GVF9gA.TL0V6WQ NnIQUFCKnldg--/article?mid=23610，访问时间：2008-12-23。

[15] 盖于被告与检察官均未对一审或二审之有罪裁判提起上诉之情形中，如依现行法规定，于上诉期间经过前，该裁判尚未推翻无罪推定原则；惟却于上诉期间经过后，该裁判却产生推翻无罪推定原则之效果。同一裁判本身因是否提起上诉而产生是否推翻无罪推定效力之差异，难道认为无罪推定原则之推翻须以当事人之同意（不上诉）为前提？其不当不言而喻。

[16] 纵于现行二审为覆审制的架构下，二审所进行的程序除自为决定被告有无犯罪外，尚须决定原判决应否废弃，因此二审所审查之标的与一审不同。或可谓单纯之起诉不足以推翻无罪推定原则，惟起诉加上第一次的有罪裁判（包括一审或二审之有罪裁判）即使上级审之审判程序因审判标的之增加（起诉书加上第一次的有罪判决书）而不受无罪推定原则之拘束。

[17] “贪污治罪条例”第6条之1、第10条修正草案条文对照表，http：//www.ey.gov.tw/public/Attachment/892510392171.doc，访问时间：2008-12-23。

[18] 依该法第5条：“公职人员应申报之财产如左：一、不动产、船舶、汽车及航空器。二、一定金额以上之存款、外币、有价证券及其他具有相当价值之财产。三、一定金额以上之债权、债务及对各种事业之投资。”

[19] 然而，关于何以此种使公务员登载不实之行为，其可罚性仅为一年以下有其刑，立法理由并不明确。

[20] 联合国为了打击贪污腐化，在2003年10月31日通过《联合国反腐败公约》，旋即开放各国签署。2005年9月15日第三十个公约批准国厄瓜多尔完成立法之后，《联合国反腐败公约》于2005年12月14日开始生效。到2011年2月为止，联合国反腐败公约已经有140个签约国，批准公约的国家也达到107国。中国大陆地区在2003年12月10日签署反腐败公约，2005年10月17日批准加入《联合国反腐败公约》。将该公约视为全球普遍遵守的反贪公约，已经不容置疑。参阅彭锦鹏：《财产来源不明 万国公罪》，2008年8月19日联合报民意论坛。

[21] 英国《防止贪污法》第2条规定：“除非有相反证据之提出，只要证明女皇任命人员或政府部门人员或其他公务人员收受金钱、礼物或其他报酬，而该金钱、礼物或其他报酬系来自与相关部门订有契约之人或期望与之订契约之人，该交付或收受之金钱、礼物或其他报酬即推定为所收受或交付之贿赂。”

[22] 新加坡《防制贪污法》第24条规定：“一、依本法或刑法第一百六十一条至第一百六十五条或第二百十三条至二百十五条各罪；或其预备犯、未遂犯或教唆犯，在法庭审判或调查时，发现正当收入外，未能提出适当之说明之金钱或财产，或该财物于涉嫌上述各罪之同时所添加，未能提出适当之说明其来源者，法庭得视为被告收受或期约所得之贿赂暨收贿未遂罪等证据。二、前项财物由被告以外第三人所持有、添加，如被告与该第三人有交往关系，或该第三人为被告之保管人、委托人、代表人或赠与受让人时，依本条例第一款之规定，被告应视同为该财产或添加物之持有人。”《贪污、贩毒及其他重大犯罪所得利益没收法》第5条规定：“（6）为本法之目的，行为人持有或无论何时（不论是在一九九九年九月十三日之前或之后）曾经持有的任何财产或利益（包括此等财产或利益之收入）与其收入来源并不相称，而又未能就其持有向法院作出合理解释时，应推定为犯罪行为所得，但有反证者不在此限。”

[23] 香港特区《防止贿赂条例》第10条规定：“任何现任或曾任官方雇员的人（a）维持高于与其现在或过去的公职薪俸相称的水平；或（b）控制与其现在或过去的公职薪俸不相称的金钱资源或财产，除非就其如何能维持该生活水平或就该等金钱资源或财产如何归其控制向法庭作出圆满解释，否则即属犯罪。”依此规定，香港的公务员必需提出圆满解释，否则便犯了受贿罪。本条规定表面上看来违反缄默权，但香港廉政公署指控前仍必需搜集嫌犯“所得与生活水平显然不相当”的证据，由于香港公务员并没有时时刻刻报告自己财务状况的义务，所以香港的《防止贿赂条例》并未发生举证责任转换。

[24] 马来西亚《反贪污法》第42条第1项规定：“依据刑法第十条、第十一条、第十三条、第十四条或第十五条提起公诉时，除非有相反证据，被告所要求、期约或收受之利益，应推定为贪污所得。”

[25] 澳门特区“11/2003号法律”第28条规定：“一、根据第一条规定所指负有提交申报书义务的人，其本人或藉居中人所拥有的财产，异常地超过所申报的财产，未能具体解释如何及何时拥有，或不能合理显示其合法来源者，处三年以下有期徒刑，并科三百六十日以下罚金。二、如属上款所指未能具体解释如何及何时拥有，或不能合理显示其合法来源之财产或利益，可在法院的有罪判决中宣告将之扣押和归澳门特别行政区所有。”

[26] “贪污治罪条例”第6条之1、第10条修正草案条文对照表，http：//www.ey.gov.tw/public/Attachment/892510392171.doc，访问时间：2011-10-23。

[27] 蒋煌荣：《财产来源不明罪之评析》，http：//tw.myblog.yahoo.com/jw！GVF9gA.TL0V6WQNnIQUFCKnldg—/article?mid=23610，访问时间：2008-12-23。