李希慧[1] 王宏伟[2]

《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》），是联合国历史上通过的第一部指导国际反腐败斗争的法律文件，也是迄今为止国际社会关于治理腐败最为完整、全面，而且兼具全球性、综合性和创新性的一部国际法律文件。[3]从结构上看，除序言外，《公约》又分为8章，分别为：总则；预防措施；定罪、制裁、救济及执法；国际合作；资产的追回；技术援助和信息交流；实施机制及最后条款。从内容上看，《公约》对术语的使用、腐败的预防、腐败的定罪、腐败资金的追回、反腐败的国际合作以及各国国内反腐败的力度、程度等问题都进行了系统的规范。我国于第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议批准了《公约》。舆论普遍乐观认为，我国对《公约》的批准和积极应对必将为我国的反腐斗争注入新的血液，必将有利于反腐斗争的持续有序开展，必将迅疾为我国的反腐斗争带来丰硕成果。“腐败是全球的公害，它破坏经济、削弱民主和法制、扰乱社会秩序，并使有组织犯罪和恐怖主义更加猖獗，给发展中国家的人民带来更大的苦难。”[4]因此，笔者同样、甚至尤其期待《公约》能为我国的反腐斗争带来立竿见影的效果。然而，历史、现实和理性告诉我们：腐败存在于历朝历代（无论是奴隶社会还是封建社会），腐败存在于国内国外（无论是社会主义国家还是资本主义国家），“腐败现象永远不可能被彻底消灭”[5]。基于此，对《公约》当然可以抱有合理的乐观期待，但更重要的是脚踏实地地研究具体问题，完善我国刑事法治。又由于，“想要借规范来规整特定生活领域的立法者，他通常受规整的企图、正义或合目的性考量的指引”，[6]本着上述想法，笔者拟在解读《公约》基础上，就我国贿赂犯罪的立法完善问题略陈管见。

一、领会《公约》的基本精神

研究我国贿赂犯罪之刑事立法与《公约》的协调与完善问题，领会《公约》基本精神至关重要。如果仅对相关刑事立法进行技术性调整，忽略《公约》基本精神的指引作用，那只能是“头痛医头，脚痛医脚”，舍本而逐末。什么是《公约》的基本精神呢？笔者以为，《公约》的基本精神应当是制定《公约》的指导思想，它既应贯穿于《公约》的整个历史，又应符合时代之潮流，并应为《公约》的基本条文所彰显。质言之，《公约》的基本精神体现在《公约》萌芽、发展乃至生效的整个过程，欲领会这种精神，既要了解《公约》制定的渊源、背景，又要全面而深入地研读《公约》文本。

（一）坚韧性

《公约》的制定与生效不是偶然的，它是在联合国主导下，各国政府和人民为了遏制腐败经过不断努力后产生的最终成果。国际社会高度重视反腐败问题，早在20世纪70年代，联合国即开始以“决议”的形式推动反腐败的国际合作。1990年，根据联合国预防和控制委员会的建议，联合国经济及社会理事会向第八届联合国预防犯罪和犯罪待遇大会转交了一份关于在发展条件下预防犯罪和刑事司法的国际合作的决议草案，并附有一系列关于反腐败主题的建议。1992年，联合国预防犯罪和刑事司法委员会在维也纳召开了第一次会议，秘书长向会议提供的说明中包含了1991年召开的《关于对付跨国犯罪的战略的特定专家组会议的报告》，其中的附件一是《关于没收犯罪收益的示范法令》，该文件对在反腐败中没收犯罪收益有参考作用。此外，当时的联合国秘书长还提交了题为《洗钱及与之有关的问题：国际合作的必要性》的报告。随着腐败现象的扩展和各国反腐败决心的日益增强，1996年，联合国大会通过了题为《反腐败的行动》的大会决议，并通过了大会所附的《公职人员国际行为守则》，在反腐败方面从“关注”、“谴责”、“呼吁”、“建议”等书面行为转为采取实际行动。2000年，联合国大会第八十一次全体会议通过了题为《一项有效的反贪污国际法律文书》的决议，会议决定在维也纳设立一个特别委员会，负责《公约》的谈判工作，《公约》的通过正是此项工作的具体成果。通过上述历史考察，我们有理由认为，以联合国为主导的国际组织在反腐败斗争中表现得异常坚韧，取得了值得称道的业绩。

以联合国为主导的国际组织对反腐败斗争坚韧性的认识被细致而深入地贯彻到了《公约》文本的各个部分。“促进和加强各项措施，以便更加高效而有力地预防和打击腐败”，“各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则采取必要措施，确保设有一个或多个机构或者安排了人员专职负责通过执法打击腐败”，“缔约国应当努力在力所能及的范围内开展合作，以便对借助现代技术实施的本公约所涵盖的犯罪作出反应”，这些条款无不直接或间接地反映了以联合国为主导的国际组织对反腐败斗争坚韧性的认识，无不对各国在面对腐败这一顽疾时所应采取的坚定措施提出了明确要求。

在贿赂犯罪中，有的行为违反了国家对有关人员或者有关单位清正廉洁的要求，侵犯了国家的廉政建设制度；有的行为则违反了国家关于任何人都不得腐蚀国家工作人员或者国有单位的廉政建设要求，从而从另一方面侵犯了国家的廉政建设制度。[7]既然贿赂犯罪侵犯的客体表现为国家的廉政建设制度，对廉政建设制度的侵犯又直接关系到党和国家的生死存亡，那么，根据《公约》的要求对我国的贿赂犯罪之相关刑事立法进行完善，对贿赂犯罪进行严厉打击就显得十分必要。同时，我们还必须要看到贿赂犯罪的主体追求的是利益，有时甚至是难以计量的巨额利益。利益的驱动决定了一些觉悟不高、意志不坚定的人很容易沦为腐败分子，已然沦为腐败分子者是很难收敛的。贿赂犯罪的危害性决定了国家应当下定决心打击腐败，犯罪分子的贪婪性决定了反贿赂犯罪决不会一蹴而就。我国的刑事立法一定要注意到贿赂犯罪的上述特点，领会《公约》精神，既要坚定打击决心，更要注重打击的坚韧性。

（二）协作性

腐败是人类脱离了原始社会以来随着私有财产、公共机构的产生而产生的一种社会现象，尽管“腐败的类型、范围以及后果存在着很大的差异”，[8]但它绝不是个别现象，而是为各个国家所共有的普遍现象。尤其，“冷战”结束后，随着各国政治、经济、文化等方面联系的不断加强，腐败问题国际化的趋势日益突显。正因如此，《公约》在序言部分要求其缔约国“确信腐败已经不是局部问题，而是一种影响所有社会和经济的跨国现象，因此，开展国际合作预防和控制腐败是至关重要的”，“确信提供技术援助可以在增强国家有效预防和打击腐败的能力方面发挥重要的作用”，“铭记预防和根除腐败是所有各国的责任，而且各国应当相互合作”。

我国积极参与了《公约》制定的整个过程，受到了国际社会的广泛关注。事实上，我国目前正处于一个异常关键的时期，作为开放政策的一部分，我国正在开始引进发达国家在法制领域的一些习惯和做法。因为我国本身的制度比较独特，所以不是总能与引进的外国法律框架相契合。但是，藏匿于我国体制内部的许多腐败动机实际上却并无多少独特之处，而是与世界其他地区的腐败动机具有很多的共通性。[9]笔者认为，我国政府的行动符合反腐的全球化精神，顺应了反腐的国际化潮流。

我国贿赂犯罪之刑事立法也必须内化这种“注重在全球化背景之下的协作性”的反腐精神，在反腐立场上与党和政府面对反腐全球化积极面对、寻求国际协作的立场保持一致。从当前实际情况看，我国贿赂犯罪之刑事立法在这一方面还有很多工作要做，笔者将结合我国洗钱罪上游犯罪之立法规定与《公约》要求的比较分析，对此问题进一步加以说明。

根据我国《刑法》第191条的规定，洗钱犯罪的上游犯罪包括：毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，而《公约》第23条关于洗钱行为的规定中则指出：“各缔约国应当寻求将本条第一款适用于范围最为广泛的上游犯罪，[10]各缔约国均应当至少将其根据本公约规定的各类犯罪列为上游犯罪。”[11]可以看出，《公约》提倡设立范围最为广泛的上游犯罪，即使按照最低要求“至少要将其根据本公约确定的各类犯罪列为上游犯罪”，其上游犯罪的范围比我国刑法中洗钱罪上游犯罪的范围也要宽泛得多。在分析上述差异时，我国的一些学者往往从如何修改相关法规，使我国洗钱罪与《公约》要求相协调的角度进行论证，认为《公约》中洗钱罪上游犯罪的范围划定是合理的，贿赂犯罪应当作为洗钱罪的上游犯罪。上述研究具有重要价值，但是笔者更倾向于作出如下思考：贿赂犯罪作为腐败犯罪的重要组成部分，是典型的贪利性犯罪。在现实生活中，洗钱往往成为腐败犯罪不当利益合法化的最佳选择。于是，今天的“洗钱”已经作为腐败行为的一个重要特征，成为了腐败的“助推器”。腐败保护着洗钱，洗钱又滋长了腐败，这对“金融螺旋体”在不断进行着恶性循环。[12]正是由于洗钱与贿赂犯罪有着如此密切的联系，国际社会普遍开始认识到打击洗钱犯罪对遏制腐败犯罪意义重大，将腐败犯罪作为洗钱罪的上游犯罪。甚至有的国家，如瑞士、意大利等已经将洗钱罪的上游犯罪扩大到了一切犯罪。尤其，由于资本的天生流动性，决定了以资本流转为表现形式的犯罪自始即“无国界的犯罪”，[13]反洗钱罪效果的取得几乎完全依赖于国际社会的团结与合作。[14]根据上述分析，笔者认为在我国刑法中没能将贿赂犯罪作为洗钱罪的上游犯罪，绝不仅仅是囿于当时的立法水平，深层原因恐怕是对“注重在全球化背景之下的协作性”这一精神在遏制国内腐败时所特有的巨大功能的认识阙如。如果上述情形仍无改观，必将会妨碍我国反腐的整个进程。[15]

（三）存异性

《公约》尊重各国基本国情和制度上的差异，允许成员国在一定程度上根据各自的国情和政治特点履行《公约》义务。例如，在关于预防性措施的相关条文中，《公约》均首先以“各缔约国均应当根据本国的法律的基本制度采取措施”、“各缔约国均应当根据本国法律的基本原则在其力所能及的范围内采取措施”等相关用语进行限定。这正是《公约》以“求同存异”原则为指导，充分考虑到了在反腐预防方面各国的基础与特点各不相同的体现。《公约》最后条款部分作出的有关争端解决方式的规定，更使这一精神体现得淋漓尽致：“缔约国应当努力通过谈判解决与本公约的解释或者适用有关的争端。两个或者两个以上缔约国对于本公约的解释或者适用发生任何争端，在合理时间内不能通过谈判解决的，应当按其中一方请求交付仲裁；如果自请求交付仲裁之日起六个月内这些缔约国不能就仲裁安排达成协议，则其中任何一方均可以依照《国际法院规约》请求将争端提交国际法院；各缔约国在签署、批准、接受、核准或者加入本公约时，均可以声明不受本条第二款的约束，对于作出此种保留的任何缔约国，其他缔约国也不受本条第二款的约束；凡根据本条第三款作出保留的缔约国，均可以随时通知联合国秘书长撤销该项保留。”可以说，该条文的规定几乎处处体现了存异性精神，这有利于团结更多国家加入《公约》，有利于各国政府在反腐问题上开展团结与协作，有利于国际社会将反腐斗争不断深入地开展下去，最终必将有利于对腐败犯罪的打击与遏制。

我国政府在对待《公约》的态度上，也秉承了我国处理国际问题时“求同存异”的传统，在充分领会《公约》存异性精神的基础上作出了符合我国国情的选择。我国十届十八次常委会会议在通过批准《公约》时同时声明：中华人民共和国不受《公约》第66条第2款的约束。如此选择，主要是由于我国政府对国际法院的很多规定一直并不认同。由于各国的人权理念存在差异，通过国际法院解决争端时往往会使腐败问题为政治意识所主导的人权理念所纠葛，导致简单的腐败问题被政治化，腐败分子逍遥法外。

存异性既然是《公约》的基本精神，我国贿赂犯罪在进行立法完善时就有必要对其进行深入、充分的理解。只有在这一精神的指导下制定出的条文才可能真正做到既与《公约》的基本要求相协调，又符合本国的立法传统和反腐需要。换言之，国际社会在反贿赂犯罪等方面的团结与合作并不意味着我国贿赂犯罪的刑事立法与国外要一味趋同，它应当是一种以保持本国立法特色为前提的协调与完善。

具体言之，存异性精神的领会与贿赂犯罪的罪名设置问题密切相关。《公约》的“定罪与执法”一章对贿赂犯罪进行了比较明确的规定，主要要求缔约国将贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员、影响力交易、公职人员贪污挪用或者以其他类似方式侵犯财产、私营部门内的贿赂、私营部门内的侵吞财产、对犯罪所得的洗钱等行为规定为犯罪。与之比较，我国刑法中主要规定了受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪、非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪等一系列罪名。此外，对一些非典型的贿赂行为，我国刑法也进行了规制。如规定在经济往来中违反国家规定，给予国家工作人员以财物或者各种名义的回扣、手续费的行为及国家工作人员收受的行为分别以行贿与受贿论处。显然，《公约》对于贿赂犯罪所划定的犯罪圈与我国有所不同，在罪名的认识上也存在差异。我国刑法应当如何在罪名设置上与《公约》协调呢？路径无非有二：其一，完全照搬照抄《公约》规定，彻底修改我国刑法关于贿赂犯罪之刑事立法；其二，以我国刑法中的贿赂犯罪罪名为基础进行协调，适当增设新罪名。历史和现实都反复告诉我们，不考虑国情与立法传统的变革是十分危险的，存异性不仅是《公约》的基本精神，更应当成为完善我国贿赂犯罪刑事立法的重要指南，笔者主张第二种路径。

二、树立科学的反腐理念

与《公约》的基本精神相对应，笔者认为《公约》的反腐理念应当是《公约》文本中所蕴涵的打击与遏制腐败的优秀思想。认真研析《公约》文本，树立科学的反腐理念，并以科学的反腐理念为指导完善我国贿赂犯罪之刑事立法，意义重大。

（一）反腐是一种价值追求

无数事实告诉人们：腐败是发展的最大障碍，腐败扭曲了竞争，破坏了民主、国家的信誉、政府的合法化、公认的美德，破坏了公众与政府机构和公务员的关系，加深了穷人和富人之间的鸿沟、激化了矛盾，腐败甚至会使国家崩溃或政权更替。一个腐败盛行的国家，是没有希望的国家。[16]《公约》对腐败的巨大危害有着十分清醒的认识，在《公约》序言部分开宗明义地指出：“本公约缔约国关注腐败对社会稳定与安全所造成的问题和构成的威胁的严重性，它破坏民主体制和价值观、道德观和正义并危害着可持续发展和法治……还关注涉及巨额资产的腐败案件，这类资产可能占国家资源的很大比例，并对这些国家的政治稳定和可持续发展构成威胁……确信非法获得个人财富特别会对民主体制、国民经济和法治造成损害。”可以说，对腐败的控制就意味着对民主体制的维护、对伦理道德的维持、对社会正义的伸张。因此，反腐是一种价值追求。

在各地，行贿受贿都被看作是可耻行为。世界上没有一个国家不把行贿、受贿当作犯罪而写进法律。有些法律（诸如有关赌博的规定）不断受到破坏，而人们并不因此而产生任何特殊的可耻感。人们对待贿赂的态度则不同。没有一个国家的受贿者公开地说他们受贿，行贿者宣布他们行贿。没有一家报纸夸奖这类事情。没有任何人做广告说他能安排贿赂。没有任何人会因为他是个大行贿者或大受贿者而得到赞誉……这不仅仅是因为害怕触犯法律——因为这种贿赂交易可能发生在很久以前，随着时间的推移已经无法起诉了——主要是由于本能上害怕被痛恨，使得行贿者和受贿者不敢把他们的交易大白于天下。[17]可见，贿赂犯罪不仅是对法治的公然侵害，更极大地伤害着人们的自然感情。我国贿赂犯罪之刑事立法必须在确信和弘扬价值追求的前提下进行，只有如此才能使立法充满人文关怀，在实践中收到良好效果。

（二）反腐是一个系统工程

《公约》强调了在对腐败犯罪有效打击的基础上，坚持多学科、多层次、多领域的预防策略，提出了建立制度性的、机制性的、社会参与的以及运用司法、行政和经济（金融）等手段预防腐败犯罪的综合性预防策略。[18]首先，《公约》十分重视预防措施在反腐败中的作用。预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。[19]《公约》的宗旨之一是：“促进和加强各项措施，以便更加高效而有力地预防和打击腐败。”措施包括：预防性反腐败政策和做法、妥善管理公共事务和公共财产以及预防洗钱的措施等方面。其次，《公约》充分认识到正确运用权力，是使国家机器正常运转，保证社会在有条不紊的状态中发展、前进的必要条件。但是，权力的运用也必须有所制约，没有制约的权力，必然导致滥用，走向它的反面，积极的东西变成消极的东西。[20]所以，《公约》特别重视各国权力制约机制的确立。《公约》第6条明确规定：“各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则，确保设有一个或酌情设有多个机构……预防腐败。”《公约》第11条规定：“考虑到审判机关独立和审判机关在反腐败方面的关键作用，各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则并在不影响审判独立的情况下，采取措施加强审判机关人员的廉正，并防止出现腐败机会。”显然，上述规定有利于各缔约国权利制约机制的建构，对反腐败至关重要。最后，《公约》非常重视社会参与在预防和打击腐败方面的功效。《公约》第13条规定：“各缔约国均应当根据本国法律的基本原则在其力所能及的范围内采取适当措施，推动公共部门以外的个人和团体，例如民间团体、非政府组织和社区组织等，积极参与预防和打击腐败，并提高公众对腐败的存在、根源、严重性及其所构成的威胁的认识。”当然，《公约》多学科、多层次、多领域的预防战略绝不仅体现为上述三点，可以毫不夸张地说，《公约》的全文都体现了“将反腐看作一个系统工程，综合遏制腐败犯罪”的理念。

《公约》这种“将反腐看作一个系统工程，综合遏制腐败犯罪”的理念对我国贿赂犯罪之立法完善至少有如下启示：其一，贿赂犯罪的立法不是孤立的，要在综合考量我国反腐败机制的基础上进行。只有如此，才可以避免过分依赖刑罚威慑功能局面的出现，才不至于使贿赂犯罪之刑事立法过于严厉。当然，这里的前提是我国反腐败综合机制的进一步建构。由于建构完善的反腐败机制是《公约》的要求，我们有理由相信我国现行反腐败机制会不断得以完善，贿赂犯罪之刑事立法所要考量的也正是这种能够得以不断完善的反腐机制。其二，在对我国贿赂犯罪之刑事立法与《公约》进行协调的过程中，既要注意到我国贿赂犯罪之刑事立法与《公约》的协调，又要注意到我国贿赂犯罪之刑事立法在自身体系上的科学性。尤其，不能为了使我国贿赂犯罪之刑事立法与《公约》协调而忽略我国现有贿赂犯罪之刑事立法自身科学体系的维持。

（三）反腐是一场技术革命

《公约》倡导各国努力革新反腐技术，互相提供反腐方面的技术援助。在技术援助方面，“缔约国应当根据各自的能力考虑为彼此的反腐败计划和方案提供最广泛的技术援助，特别是向发展中国家提供援助”。《公约》要求的技术援助的范畴十分宽泛，不仅包括第60条第1款提及领域内的支持和物质培训，而且还包括为便利缔约国之间在引渡和司法协助领域的国际合作而提供培训和援助以及相互交流有关的经验和专门知识。就技术援助的有关问题，《公约》通过其他多款条文进行了比较细致的规定，例如《公约》第60条第6款规定：“缔约国应当考虑利用分区域、区域和国际性的会议和研讨会促进合作和技术援助，并推动关于共同关切的问题的探讨，包括关于发展中国家和经济转型期国家的特殊问题和需要的讨论。”《公约》第62条第2款规定：“缔约国应当……向发展中国家和经济转型期国家提供技术援助，以协助他们满足在实施本公约方面的需要。为此，缔约国应当努力向联合国筹资机制中为此目的专门制定的账户提供充分的经常性自愿捐款。”可见，《公约》十分重视技术援助在国际社会反腐败进程中的作用。由于不同国家在反腐技术上各有特点，因此，技术交流必将能使各国的反腐技术都有所提高。尤其，发展中国家与经济转型期国家在反腐技术上与发达国家有较大差距，在《公约》的重点关注下这些国家在反腐技术上的提高将是实质性的。各个国家、特别是发展中国家的技术进步必然使国际社会的反腐合作变得卓有成效。可以说，《公约》蕴涵了这样一种理念：反腐是一场技术革命。

作为处在经济转型期的发展中国家，我国在进行贿赂犯罪的刑事立法过程中一定要充分领会“反腐是一场技术革命”这一理念的深刻内涵，并以之为指导谋求我国贿赂犯罪刑事立法的完善。技术援助对我国贿赂犯罪之刑事立法到底有何意义呢？第一，只有通过技术援助才能使我们更好地了解国际社会的立法状况，使我国的立法与国际社会接轨。第二，只有通过技术援助才能进一步提高我国立法者的素质，从而制定出科学的立法。第三，只有通过技术援助才能使我国的立法得以全面贯彻执行，使一些涉及国际司法协助的难题得以迎刃而解。

三、完善具体的法律制度

与《公约》协调且完善的具体刑事法律制度是践行《公约》精神与理念的载体，是人们行为的准则，是司法裁量的标尺。我国学界普遍认为，以《公约》要求衡量，我国贿赂犯罪之具体刑事法律制度存在诸多问题亟须完善。概括起来这些问题主要包括：贿赂罪主体的范围问题、“贿赂”的范围问题、犯罪既遂的标准问题、行贿罪与受贿罪构成要件的完善问题、行贿罪与受贿罪同罪同罚的可能性问题、贿赂外国公职人员或国际公共组织官员以及影响力交易行为的刑法规制问题等。由于篇幅的原因，笔者准备仅就其中的几个难点问题展开研讨。

（一）“贿赂”的范围问题

《公约》第15条规定：“各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或不作为；公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”我国一些学者据此认为，《公约》要求各缔约国应当将“贿赂”的范畴扩展到所有“不正当好处”。然而，对公约术语的把握，不应当局限于术语和条文本身，而是应当结合规范的整体以及立法史的资料对术语的真实含义进行诠释。笔者经过对《公约》及相关史料进行审慎而全面的分析后认为，《公约》第15条“不正当好处”这一术语的使用并不意味着《公约》要求各缔约国应将一切可以作为利益交换物的不正当利益都作为“贿赂”予以界定。对此，最直接的根据是《公约》第2条第4款以及第5款的说明，第2条第4款规定：“‘财产’系指各种资产，无论是物质的还是非物质的、动产还是不动产、有形的还是无形的，以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书”；《公约》第2条第5款规定：“‘犯罪所得’系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。”对第4条和第5条进行综合分析，我们可以得出这样的结论：“财产”往往是可以通过法律文件或者文书加以证明的，只有“财产”才可能成为“犯罪所得”。显然，对“不正当好处”的诠释不应当超出“犯罪所得”的范畴，进一步讲，“不正当好处”的界定应当与《公约》关于“财产”的界定相当。上述论证还有着立法史料方面的根据。2002年6月17日至28日反腐败公约谈判工作特设委员会第二届会议通过的《审议联合国反腐败公约草案》文件中指出：“一些代表团赞成本款中对关于不应有的好处的事项所做的具体说明，其他代表团则认为，试图在法律文件中汇编清单往往会导致遗漏，因此主张应拟定较一般的行文。”也就是说，《公约》第15条中之所以使用“不正当好处”这一用语是《公约》起草者考虑到各国国情存在差别、“贿赂”范畴难以具体罗列这些现实状况后作出的，而并非在实质上认为所有“不正当好处”都应当纳入“贿赂”范畴。还必须指明的是，尽管上述论证证明了《公约》中的“不正当好处”应当与公约术语使用部分“财产”的范畴相当，但这并不意味着各国不能对“不正当好处”做更为广义的解释。因为，根据《公约》第65条，“为了预防和打击腐败，各缔约国均可以采取比本公约的规定更为严格或严厉的措施”，但这已并非《公约》的强制性要求。

根据我国刑法之相关规定，贿赂是指国家工作人员索取或者收受的“财物”，我国刑法中应当如何界定“贿赂”的范畴才能与《公约》协调呢？在我国，关于“贿赂”的范围应该如何界定的争论由来已久，主要形成了三种基本主张：第一种观点认为，“贿赂”只应当限于财物，即金钱和物品；第二种观点认为，“贿赂”不应当限于财物，还应当包括其他财产性利益，即可以用金钱来计算的物质利益，例如，设定债权、免除债权、提供劳务或者担保，降低贷款利息，提供住房权，等等；第三种观点认为，“贿赂”应当包括财产（金钱和实物）和可以用货币计算的财产性利益，以及其他非财产性的不正当利益，这些非财产性的不正当利益包括诸如提供招工指标、安置亲属就业、升学、提升职务、迁移户口以及与异性**的利益等。上述第一种观点是我国现行刑法的基本立场，亦广为我国司法实践部门认同，但是在关于“贿赂”的认识上明显小于《公约》要求的范畴，因而并不可取。诚然，人的需求是多种多样的，一切能满足人们需求的东西，无论是财产性的还是非财产性的，都可以被用来作为利益的交换物，都可以满足贿赂的本质要求。但是，刑法应当宽容，应当具有可操作性，应当注重公民自由民主权利的维护。由此，第三种观点表面上符合了《公约》第15条所有“不正当好处”都可以成为贿赂物的规定，实际上则是对我国刑法的矫枉过正。按照此种观点进行调整后的法规必然会在司法实践中走向夭折。笔者以为，按照第二种观点对“财物”作出新的解释是可取的，一方面符合《公约》的要求；另一方面由于该观点并没有超出“财物”的解释射程，有利于维护法律的安定性。

（二）影响力交易问题

《公约》第18条是有关影响力交易问题的规定。如何将我国贿赂犯罪之刑事立法与该条款的规定相协调，我国学者存在不同意见。

有论者主张应当增设影响力交易罪，指出根据《公约》第18条的规定，“影响力”包括两类，一是“公职人员”的影响力，即公职人员因有一定的职务关系所具有的影响、制约能力。二是“其他人员”的影响力，即公职人员以外的人因其与公职人员具有亲属关系、朋友关系、师生关系等而具有的影响、制约能力。对于公职人员影响力的交易行为，可以以刑法中的斡旋受贿论处，给予公职人员好处以使其滥用影响力的行为，可以以刑法中规定的行贿罪论处。但对于“其他人员”利用其对公职人员的特殊影响力而受贿的行为以及为使其他人员滥用其影响力而给予好处的行为，在刑法中却没有规定。[21]与之相对，另一种见解则认为：关于影响力交易行为的定性，对于公职人员的影响力交易行为，可以通过刑法中的斡旋受贿以受贿论处；对于非公职人员从事影响力交易而接受不正当好处的，涉及国家工作人员受贿时，可以按照受贿或行贿的共犯，或依介绍贿赂加以处理，即可以将非国家工作人员收受财物的情形作为严重情节考虑，刑法可以不增设新的罪名对这种行为加以规制。[22]

笔者赞同第二种观点。诚如前文所言，“‘存异性’是《公约》的基本精神，不考虑国情与传统的立法变革是十分危险的。”我国贿赂犯罪之刑事立法与《公约》的协调问题，应当首先考虑在现有罪名的范围内进行，只有确实在现有的罪名范围内难以妥善解决，才可以考虑设置新罪名。既然《公约》关于影响力交易行为的规制要求在我国刑法中可以通过现有贿赂犯罪罪名以及共犯理论比较妥善地加以解决，就不宜随意增设新罪名。当然，我们也必须注意到，按照第二种观点所能处理的犯罪行为的范围与《公约》影响交易力行为的规制范围相比仍有一定差距。差距主要在于前者不能包含行为人在并非利用本人职权和权利形成的便利条件，并对国家工作人员隐瞒收受贿赂或索取财物情况而国家工作人员又无受贿意图的情况下施加影响力的情形。但是，没有为了这种罕见而轻微的行为类型增设新罪名的必要，因为《公约》第18条并未要求各缔约国对“影响力交易”行为的所有类型都一定要采取刑事立法的手段进行规制，《公约》的要求是既可以采取立法手段亦可以采取其他措施。在笔者看来，以行政和民事等手段是能够对上述行为进行妥善规制的，过于严厉、细密的刑法规范不符合刑法谦抑性、保障性之属性要求。

（三）贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员问题

根据《公约》规定，各缔约国应当将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪。《公约》作出这一规定，主要是考虑到伴随着经济全球化的发展以及各项国际交往的增多，贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的现象时有发生，严重危害着国际公共关系和国际公共利益。并且，此类犯罪具有明显的跨国特征，只有依靠国际社会的合作才能对其进行有效打击。

由于此类犯罪是新型犯罪，因此，尽管有国家在《公约》出台之前已将其纳入刑法调整的范畴，但是大部分国家对此类犯罪行为仍然缺乏明确的立法对策，我国亦无相应的法律条文对此类犯罪予以规制。面对《公约》的明确要求，我国到底应该如何规制贿赂外国公职人员和国际公共组织官员的行为呢？有两种方案可以选择：一是采用单行刑法或刑法修正案的方式进行补充。即在《刑法》分则第8章中增设外国公职人员或国际公共组织官员受贿罪和对外国公职人员或国际公共组织官员行贿罪。二是通过立法解释对《刑法》第385、387、388、389、391、392、393条作扩大解释，将其中的“国家工作人员”扩大解释为包括外国公职人员、国际公共组织官员，并将其中的“国有单位”扩大解释为包括外国和国际公共机构。但采用第二种方案，存在以下缺陷：一是在法理上难以自圆其说，因为任何国家的国内法中，“国家”一词都是指自己的国家，而不包括外国；二是在法律上与《刑法》第93条关于“国家工作人员”的规定相矛盾；三是在法定刑上难以得到国际社会的认可，因为按照《刑法》第386条和第383条的规定，受贿罪的法定最高刑是死刑，而世界上许多国家在法律上已经废除了死刑，根据引渡特定性原则，大多数国家在其引渡立法或条约中规定，对死刑犯不予引渡，这会造成国际司法协助的难以实现。因此，第一种方案相对可行。[23]即使采取第一种方案，也仍有诸多问题值得探讨：应当增设一个罪名还是两个罪名？如何配置相应罪名的法定刑？应否规定相应的法人犯罪？笔者初步认为：罪名设置可以考虑设置两个罪名，分别为向外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪和外国公职人员或者国际公共组织官员受贿罪，此种方式既符合学理要求，又与我国既存贿赂犯罪的刑事立法相协调；在法定刑的配置上，考虑到国际社会刑事司法协助与合作的实际状况不宜设置死刑，应以无期徒刑为其上限，同时可以考虑配置相应的罚金刑和资格刑；尽管《公约》没有关于贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员行为的犯罪主体包括法人的明确说明，但是《公约》第26条对法人犯罪的有关问题提出了总括性意见，“各缔约国均应当采取符合其法律原则的必要措施，确定法人参与根据本公约确立的犯罪应当承担的责任。”由此，将法人纳入相应犯罪的主体范畴不仅符合我国刑事立法的基本状况，亦无悖于《公约》的基本要求。

在本文中，笔者对《公约》的基本精神、理念以及文本进行了解读，并结合这些内容对我国贿赂犯罪之刑事立法完善的相关问题提出了建言。行文即将结束之际，笔者仍觉意犹未尽。在笔者看来，一部缺乏精神统领的立法必然是一部肤浅、幼稚的立法，一部没有底蕴的立法必然是一部不能长效持久的立法，一部技术贫瘠的立法必然是一部漏洞百出的立法。是故，我国贿赂犯罪之刑事立法在解决与《公约》的协调与完善问题时，一定要领会《公约》精神、把握《公约》理念、研析立法技术。“精神、理念、技术”，只有在妥善处理三者之间有机关系的基础上才能使我国贿赂犯罪之刑事立法真正科学化。“国正天心顺，官清民自安”，[24]我们有理由相信这样的刑事法律必然能与我国的反腐机制相得益彰，促进社会的长治久安。

[1] 北京师范大学刑事法律科学研究院中国刑法研究所所长、教授、博士生导师。

[2] 河北省唐山市司法局干部，法学博士。

[3] 王作富、但未丽：《〈联合国反腐败公约〉与我国贿赂犯罪之立法完善》，载《法学杂志》，2005（4）。

[4] 叶书宏、郭立军、董健：《安南：腐败是全球公害》，载《新华每日电讯》，2003年12月11日。

[5] ［美］金伯利·A·艾略特主编：《腐败与全球经济》，刘勇、李宪、刘斌译，北京，北京出版社，2000，第61页。

[6] ［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆，2004，第94页。

[7] 李希慧主编：《贪污贿赂罪研究》，北京，知识产权出版社，2004，第10页。

[8] ［美］金伯利·A·艾略特主编：《腐败与全球经济》，刘勇、李宪、刘斌译，北京，北京出版社，2000，第1页。

[9] ［美］苏珊·罗斯·艾克曼：《腐败与政府》之“序言”，王江、程文浩译，北京，新华出版社，2000。

[10] 《公约》第23条第1款规定的基本内容如下：“各缔约国均应当根据本国法律的基本原则采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：明知财产为犯罪所得，为隐瞒或者掩饰该财产的非法来源，或者为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或者转移该财产；明知财产为犯罪所得而隐瞒或者掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处分、转移、所有权或者有关的权利。”

[11] 《公约》定罪与执法一章中主要规定了贿赂本国公职人员；贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员；公职人员贪污、挪用公款或者以其他类似的方式侵犯财产；影响力交易；滥用职权；资产非法增加；私营部门内的侵吞财产等腐败行为。

[12] 王巧玲：《关于部分贪官携款外逃的法律思考》，载《理论学刊》，2003（2）。

[13] 卢建平：《刑事政策与刑法》，北京，中国人民公安大学出版社，2004，第365页。

[14] 这一说明意味着，诸多国家将腐败犯罪作为洗钱罪的上游犯罪，是在“注重在全球化背景之下的协作性”这一精神的指引下进行的。

[15] 2006年6月29日，十届全国人大常委会第二十二次会议表决通过的《刑法修正案（六）》已将贿赂犯罪列入了洗钱罪上游犯罪的范围，值得称道。

[16] 陈卫东主编：《腐败控制论》，“前言”，北京，中国方正出版社，2000。

[17] ［南非］罗伯特·克利特加德：《控制腐败》，杨先斌、何星、刘伯星等译，北京，中央编译出版社，1998，第13页。

[18] 蔡文清、于建：《解读〈联合国反腐败公约〉中方代表揭密谈判内幕》，载《北京晚报》，2003年11月12日，第8版。

[19] ［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京，中国法制出版社，2002，第119页。

[20] 高铭暄主编：《刑法专论》，北京，高等教育出版社，2004，第820页。

[21] 肖乾利：《我国贿赂犯罪的刑事立法完善——以〈联合国反腐败公约〉为探究视角》，载《求索》，2006（3）。

[22] 赵秉志：《关于我国刑事法治与〈联合国反腐败公约〉协调的几点初步探讨》，载《法学杂志》，2005（1）。

[23] 张智辉：《论贿赂外国公职人员罪》，载高铭暄、赵秉志主编：《21世纪刑法学新问题研讨》，北京，中国人民公安大学出版社，2001，第306页。

[24] 冯梦龙：《警世通言》，北京，北京十月文艺出版社，1994，第223页。