【引例】

周某的邻居马某突然来到她家，要借6万元急用，当时马某保证两年之内连本带利一并还清。周某碍于她和马某关系不错，经常互相帮忙，就把钱给了马某。由于事情来得太突然，周某忘了让对方打借条，后来想是街坊邻居，不至于赖账而没有补办。两年后，马某一直没提还钱的事，周某就来到了马家讨要。可是，马某否认借钱的事实，当时两人争吵起来，马某满不在乎地说：“我借钱？没有的事情，你有借条吗，拿出来让我看看。”回家后，周某很气恼地给朋友打电话，朋友安慰了她，要她去公证处申请公证，把马某的话录下来，再到法院告他。于是，周某来公证处申请办理保全证据公证。第二天，周某和公证人员来到马某家里，周某当着公证员的面问马某什么时候还钱，同时把放在包里的录音机打开。马某说：“我就是不还。你有证据说我借了你的钱吗？谁让你当初不管我要借条的，你要告就告我去，你无凭无据告不倒我。”这时候，站在一旁的公证人员亮出了身份，当场放了一遍周某的录音，并进行了证据保全公证。

一、证据保全的概念和特征

证据保全作为一项制度源于寺院法，后继受德国普通法并沿传至今，如今被大陆法系许多国家所采用。它既是固定证据的一种方法，也是维护证据本质的一种制度。我国《民事诉讼法》和《行政诉讼法》对证据保全作了相应的规定。在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中都存在证据保全问题，由办案机关协同当事人对证据予以固定与保护。由于刑事诉讼绝大多数案件属于公诉案件，由国家专门机关收集证据，在行政诉讼中由行政机关在作出具体行政行为前收集证据，办案机关在收集证据的过程中对有些证据已经进行固定和保护，其证据保全不像民事诉讼那样突出。在民事诉讼中，收集证据的主体主要是当事人，由于当事人收集证据的权利与能力往往受到一定条件的限制，需要有关机关的协助与保全，以免自己的合法权益因证据的灭失而得不到保障。特定条件下也需要公证机关来实施。因此，对于证据保全制度来说，民事诉讼表现得最为典型，在某些特殊案件中，如海事海商案件显得尤其重要，以至于我国《海事诉讼特别法》对此设专章作出规定。

证据保全，是指为了防止证据自然灭失、人为毁坏或者以后难以取得、无法使用而对证据采取的一种保护性措施。证据保全作为固定和保护证据的一项活动，往往伴随着证据收集活动进行，其本身含有证据收集的成分甚至可以纳入广义上的证据收集，但与狭义上的证据收集存在差别。证据保全具有以下特征。

（一）证据保全主体为法定主体

实施证据保全既可以基于申请进行，也可依职权进行。实施证据保全的主体除公安司法机关外，还包括法律明确规定的其他机关，如公证机关和行政机关。证据保全程序不仅必须依法启动，而且实施的主体还必须是法定机关，否则证据保全不具有法律效力。我国《民事诉讼法》第81条第1款规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”证据保全程序可以由诉前的利害关系人或诉讼中的当事人提出申请而进行。

公证机关和行政机关实行证据保全必须以申请人或当事人的申请为前提，[1]一般不得自主进行，否则不具有法律效力。司法机关在特殊情况下可以在诉前依职权进行。如《民事诉讼法》第81条第2款规定：“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。”

仲裁机构不是证据保全的法定主体，不能进行证据保全活动，只能移送法院采取证据保全措施。如《仲裁法》第46条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”基于法律对保全主体的要求，保全主体具有法定性。

（二）证据保全是一种法律行为

证据保全应当依照法定条件启动，其条件为证据将会发生灭失或者以后难以取得，并对确定事物的现状或者案件处理有法律上的利益关系且有保全的必要。不仅如此，证据保全应当依法进行。对于申请人为迫使对方当事人或者第三人提出有利于自己的证据而申请的保全、对非法财产申请的保全或者为了不正当目的对他人隐私申请保全的，因保全目的的不正当而不符合法律的要求，有关机关不得实施保全活动。

（三）证据保全是一个独立的程序

证据保全具有独立的程序地位，是当事人和有关机关预先调查收集证据和固定与保存证据的程序。一般会与证据收集同时进行，但在民事诉讼中多数发生在法庭开庭之前。如《著作权法》第51条规定：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请诉前保全证据。”当事人向法院申请诉前保全证据，应当在法定期限内申请。在特殊情况下，也可以在审判活动中进行，可以作为“诉讼程序的附随程序”。[2]证据保全具有证据收集的属性，属于证据收集的一种特殊方法或形态，在程序上依然具有独立性。

关于证据保全的性质主要有：“非讼事件说”、“诉讼事件说”和“折中说”三种观点。“非讼事件说”认为，证据保全的目的主要在于及时保存证据，并非一定需要对方当事人的参与，不强调当事人双方的对立性，不具有诉讼的形态。“诉讼事件说”认为，证据保全的目的并非仅仅是为了保全证据，而在于为将来进行诉讼而预先进行证据调查及事实认定。“折中说”认为，主张证据保全兼具诉讼事件和非讼事件的两种性质。从我国民事诉讼法以及相关解释的规定来看，无论是诉前的证据保全还是诉讼中的证据保全，均受诉讼法的调整与规范，是一种为了争议案件的解决而预先进行的证据调查活动，作为一项制度不应因其预先进行而发生性质上的变化，证据保全具有诉讼的性质。

二、证据保全的程序

证据保全作为法律行为应当具备一定的条件并通过法定程序进行，保障其合法性，维护其保全证据的法律效力。

（一）证据保全的实体条件

根据《民事诉讼法》第81条以及相关解释的规定，证据保全应当具备下列条件。

1.证据有可能灭失

证据有可能灭失，是指证据有不复存在或者不能或者无法再使用的可能。如证人可能因疾病死亡，物证可能因腐烂变质失去原有形态或灭失以及对方当事人的行为有消灭、变更的危险等。

2.证据以后难以取得

证据以后难以取得，是指证据在将来可能存在，但因主观或者客观原因将来难以调取。如证人即将出国定居、留学等。

3.情况紧急

对诉前或者申请仲裁前采取证据保全的，除上述两个条件外，还需要在情况紧急的条件下。对于是否情况紧急，可由法院根据具体情况来判断。

对于是否有必要采取证据保全，其衡量的主要依据是证据可能由于自身的原因发生自然变化，如不采取一定技术手段处理就无法保持其正常状态，或者证据持有人在利益的驱动下有可能故意毁损、转移、藏匿、篡改证据，从而存在改变证据常态的可能性。这里要求的是一种可能性，而不是一种必然性。可能性不是毫无根据的主观推测或者臆想，尽管不需要有足够的证据来证明，仍需要达到释明的程度。

一般来说，对于符合上述条件之一的，当事人可以向法院或者公证机关提出证据保全的申请，法院也可以依职权主动采取保全措施。

（二）证据保全的程序

证据保全分为诉前证据保全和诉讼中证据保全，也可分为公证机关的证据保全和人民法院的证据保全。证据保全可由当事人（包括诉讼参与人）在诉讼前提出，也可以在诉讼过程中提出；人民法院可以依职权主动采取，但公证机关不得主动进行。

1.申请证据保全的期限

在民事诉讼中，当事人或者利害关系人向法院申请保全证据应当在法定期限内进行；在行政诉讼中，应当在举证期限届满前。申请公证机关证据保全的没有期限限制。

2.提交证据保全申请书

当事人或者利害关系人认为需要保全的，应当提交申请书。《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（法释〔2002〕2号）第3条规定：“商标注册人或者利害关系人向人民法院提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请，应当递交书面申请状。申请状应当载明：（一）当事人及其基本情况；（二）申请的具体内容、范围；（三）申请的理由，包括有关行为如不及时制止，将会使商标注册人或者利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害的具体说明。商标注册人或者利害关系人向人民法院提出诉前保全证据的申请，应当递交书面申请状。申请状应当载明：（一）当事人及其基本情况；（二）申请保全证据的具体内容、范围、所在地点；（三）请求保全的证据能够证明的对象；（四）申请的理由，包括证据可能灭失或者以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明。”申请书一般包括以下内容：（1）需要保全证据名称和地点；（2）证据保全的内容和范围；（3）保全的证据与案件事实的关系；（4）对此项证据需要保全的理由。

3.提供证据保全的证据材料

当事人申请保全证据不仅需要有明确的对象，而且还应提供初步的证据材料，证明申请证据保全符合条件。《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第4条规定：“申请人提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请时，应当提交下列证据：（一）商标注册人应当提交商标注册证，利害关系人应当提交商标使用许可合同、在商标局备案的材料及商标注册证复印件；排他使用许可合同的被许可人单独提出申请的，应当提交商标注册人放弃申请的证据材料；注册商标财产权利的继承人应当提交已经继承或者正在继承的证据材料。（二）证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯注册商标专用权的行为的证据，包括被控侵权商品。”以上规定可供申请证据保全参考。

4.审查证据保全申请的决定

证据保全一般由证据保全所在地人民法院审查，以便有利于及时进行证据保全。如《海事诉讼特别程序法》第63条规定，当事人在起诉前申请海事证据保全的，应当向被保全的证据所在地海事法院提出。法院对于证据保全申请应当进行审查，对于符合证据保全条件的，应当在48小时内作出裁决。裁决采取证据保全措施的，应当立即执行。对不符合证据保全条件的，应当裁定驳回申请人的申请。当事人向公证机关申请证据保全的，一般可协商进行。

5.提供证据保全的担保

当事人在起诉前提出申请的，法院认为需要采取证据保全措施的，应通知申请人提供担保，并于一定时期内提起诉讼。起诉后提出申请的，由法院审查决定。对于诉前保全证据可以由公证机关实施；在一些特殊情况下，由公证机构保全证据有困难的，当事人可以申请法院证据保全，法律、司法解释对诉前保全证据有规定的，法院应当依照其规定执行。如《商标法》第66条规定：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以依法在起诉前向人民法院申请保全证据。”《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第6条规定：“申请人提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请时应当提供担保。申请人申请诉前保全证据可能涉及被申请人财产损失的，法院可以责令申请人提供相应的担保。”[3]

6.证据保全的效力

证据保全的效力仅及于被保全的证据本身，与待证的案件事实无关。对于保全的证据，双方当事人均可利用，需在诉讼的辩论中予以陈述并提供。也就是说，证据保全后，由当事人在诉讼中有所引据陈述，法院才能将其采纳为裁判的依据。

7.证据保全的救济

当事人或者利害关系人对法院证据保全裁定不服的，可以在收到裁定书之日起5日内，申请原作出裁定的法院复议一次；法院在收到复议申请之日起5日内应当作出复议决定。被请求人对于证据保全裁定不服申请复议，复议理由成立的，法院应当将保全的证据返还被请求人。

在起诉前认为需要保全证据的利害关系人，也可以向公证机关提出，由公证机关实施保全。公证机关采取保全措施时，只能依照利害关系人的申请来进行，不能主动采取保全措施，保全证据没有期限的限制。

三、证据保全的基本方法

我国《海事诉讼特别程序法》、《仲裁法》、《公证法》以及司法解释等对证据保全的方法作出了规定，主要方法为：采取询问、查封（封存）、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。

（一）对言词证据的保全

对证人证言、被害人陈述、被告人供述、当事人陈述等证据的保全方法，一般应当通过询问（讯问），制作询问（讯问）笔录的方式；同时应当进行录音、录像。笔录的制作要完全符合叙述人的原话、原意，不能断章取义，不能任意取舍。记录完毕之后，要履行法定的核对程序，将笔录交由叙述人阅读；无阅读能力的，可向他宣读。有误或需要更改的，应当予以更改；更改后经叙述人确认无误后，签名盖章或按指印。已形成的笔录不得重新抄写或更改，录音、录像并附卷保存。

（二）对实物证据的保全

对物证、书证、视听资料、电子数据可通过现场勘查、扣押、查封、复制、鉴定、调取、接收等方法，采用绘图、拍照、鉴定、固定、录像等方法予以保全，并制作笔录。如对与犯罪有关的各种痕迹，可用照相、录像，或者静电、石膏的办法固定和提取，同时应对拍摄或录制的时间以及地点进行必要说明，并制作笔录。

对物证的保全，能保全原物的应尽量保存原物，也可以查封或提取原物，如原物不能或不易保存，应进行勘验、鉴定，保存勘验笔录或者鉴定意见；对书证的保全一般应收集保存原件，不能保存原件的，应进行拍照、复印或抄录；对视听资料进行保全的，一般要保存照片底版、录音带、录像带等，如果不能保存原物的，应进行复制；对电子数据可以采用下载、截屏、实时打印、存储打印、录像、照相、利用软件同步录像、文字记录等方法，涉及网页中动态形象的保全和利用专业软件提取的证据，采用录像的方式固定证据，同时对主要内容实时打印。对扣押、复制、调取、接受的物证、书证、视听资料、电子数据必须开列清单，写明物品文件的名称、数量、性质、特征和物主的姓名，提取的时间，地点等情况，由原持有人、见证人，提取人共同签名或盖章，清单一式两份，一份交物主，另一份附卷。如原物易腐烂或者易于消失而不易保存，可拍照记录、录像固定后再作出处理，并制作相应笔录。

对于涉及国家秘密的物证、书证，或有色情、**以及涉及个人隐私内容的书刊、音像材料或者视频，应由专人保管，不得泄密，不得扩散，案件终结后按有关规定作出处理。采取证据保全措施时，可以要求当事人或者诉讼代理人到场，必要时，可邀请专家以及其他人员参与，以免保全证据受到损害能够作出合理解释，但当事人或者诉讼代理人不到场的，不影响采取证据保全措施。

【课堂讨论】

在传统意义上，证据保全是在证据有可能灭失或以后将难以取得的情况下所采取的保全证据的措施，多数属于情况紧急的情形，如果不立即采取证据保全措施，证据就会发生灭失或难以取得的危险。现代证据保全已不再以证据的紧急性为要件，特别是公证机关的证据保全，不再以证据处于灭失或以后难以取得的危险状态作为必备条件，致使证据保全的性质在理论上存在争议。针对引例证据保全的情况，结合本节的内容，需要讨论以下问题：

（1）根据该案的情况进行分析，是否属于“证据可能灭失或者难以取得”条件，该案证据保全是否符合本节内容的基本精神？

（2）该案的证据保全程序和方法是否符合法律的规定？如何保全才能更加有效？在办理公证保全证据过程中，有时会因当事人或者公证人员的疏忽或经验不足而出现一些错误，以至于影响保全证据公证文书的证明效力，对此能否事后予以弥补？

（3）有观点认为，证据保全的主体是行政机关和司法机关，不包括公证机构。这种观点有无合理性？对此谈谈你的看法。

（4）《公安机关办理行政案件程序规定》第94条以及《行政处罚法》第37条的规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经公安机关负责人批准，可以先行登记保存。这种先行登记措施是否是一种证据保全？

[1] 对于公证机关能否作为证据保全的法定机关在理论上还存在不同观点。参见占善刚：《民事证据法研究》，275～276页，武汉：武汉大学出版社，2009。

[2] ［日］新堂辛司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，424页，北京：法律出版社，2008。

[3] 对于诉前保全存在不同的观点。有观点认为由人民法院进行诉前证据保全实质上是用审判权干涉当事人的诉权，属于审判权滥用。参见张金兰、许继学：《论诉前证据保全的违法性》，载《法学评论》，2000（3）。