第一节 证据的收集

【引例】

范某（男）与娇某（女）在上海某区登记结婚，婚后育有一子。后因夫妻感情不和诉讼离婚。离婚时，双方对共同财产的范围产生重大分歧。范某主张，在婚姻关系存续期间，女方的建设银行账户内有近20万元的存款被转移。女方娇某辩称，从未有过建设银行的账户，男方倒是在建设银行有账户，但具体账号不知晓。由于男方不能提供银行存款的具体信息，上海市某区法院在判决书中以原告范某提供证据不足为由，对建设银行的存款没有处理。离婚后，范某在清理房间时无意又发现了女方建设银行的账号，随即又以离婚后财产纠纷为案由，向上海市某区法院提起诉讼。法院到银行经过调查，发现2003年3月，女方曾到银行一次性将18万元存款提出并销户，随即判决该笔款项属夫妻共同财产，因女方在离婚诉讼中有隐匿财产的恶意，故判决女方返还男方11万元共同财产。

一、证据收集概述

证据收集也称证据调取，是指办案机关、律师、当事人及其法定代理人、诉讼代理人，依照法定程序、合法的手段和方法，收集、固定、提取以及调取与案件有关的各种证据材料的活动。

在证据收集问题上，有学者将证据调查与证据调取予以区分，认为调取是对既有证据的取得，而调查则是通过一定的措施去发现、收集证据。[1]也有学者认为，调查收集证据的主体为执法机关和律师，而收集证据主体还包括一般的公民、法人和其他组织。[2]实质上，调查证据与调取证据均为收集证据的不同行为，而调查收集证据和收集证据在主体上予以区别意义不大，从收集方法的视角来看，也没有必要予以严格区分，基于此本章将其均纳入收集证据的概念之中而不予区分。

证据收集是查明案件事实的前提，也是处理案件和解决争议的一项基础性活动，还是程序推进和发现案件真实的重要措施。由于诉讼模式、诉讼传统的不同，各国对证据收集的程序、方法、手段的要求也不相同，特别是法院作为裁判机关在证据收集权问题上存在较大差异。但是，各国法律在对证据收集程序和证据收集手段、方法均予以规范，以保障收集证据活动能够依法有序进行。证据收集作为一项诉讼活动具有以下特征。

1.证据收集是依法进行的活动

证据收集不同于一般社会生活、工作中的调查活动，其活动本身既是诉讼权利（职权）行使的方式，也是一项严肃的诉讼活动。证据收集活动本身的性质和目的决定了它是一项法律性很强的工作，因其可能会影响到他人的正常工作和生活以及触及个人隐私，甚至有可能限制、侵犯他人的合法权益，法律要求其依法进行。为此，法律对收集证据的主体、收集的程序、收集的手段、方法等方面作出了明确规定，并为其活动设定了一定的界限以及限定性条件。

对办案机关来说，证据收集是一项法律性、政策性、纪律性很强的职权行为，法律在授予其职权的同时也为其行使职权规定了严格的程序和限制性条件，并规定违法程序的法律后果，旨在保障其职权在法定范围内行使，防止其权力滥用或者误用。如《刑事诉讼法》第50条规定：“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”证据收集不仅必须由法定机关的法定人员进行，其收集证据的方法、手段和过程必须依法进行，不得对外委托，确保收集证据的方法符合法律的要求。

对当事人以及律师来说，证据收集属于一项权利。如《民事诉讼法》第49条、第61条规定：“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据……”“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据……”在收集证据方面，尽管法律对当事人及律师的权利行使程序和范围没有作出严格的限制性规定，但不允许采用“侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法”收集证据，否则，收集的证据材料不能作为证据使用，并须承担相应法律责任。

2.证据收集是一项复杂的诉讼活动

证据收集不仅是一项法律性、政策性很强的工作，还是一项复杂的诉讼活动。不仅是收集证据主体具有复杂性，既包括办案机关，也包括一般的公民、法人或者其他组织，而且证据收集活动本身也具有复杂性，既有依职权主动收集证据的活动，也有行使权利进行的证据收集活动，还包括当收集证据活动无法进行或者出现妨碍时，当事人申请办案机关进行的证据调取活动。由于案件事实发生在过去，对办案人员来说，对案件事实的了解是一个从一无所知到知之甚少再到全面的渐进性过程，在收集证据过程中还需要有专门知识的人协助以及见证人参与，其活动本身表现出复杂性。

在诉讼活动中，诉讼主体能否收集到证据不仅取决于案件性质本身以及所处的环境条件，也受限于证据收集人员的能力、水平和采用的方法。无论是重大刑事案件的侦破，抑或普通民事诉讼或行政诉讼案件的查明，证据收集相对其他诉讼活动来说，涉及更多的问题，也更显现出复杂性。

3.证据收集是目的明确的法律活动

证据收集旨在为查明案件事实提供足够的证据，进而促进案件事实的查明和事实真相的发现，从而保障案件得到公正合法的认定。对于办案机关来说，证据收集的目的在于查明案件事实和发现事实真相；对于当事人来说，证据收集则为证明自己的诉讼主张或者争议的事实。证据收集无论基于何种动机，均不得为了达到目的而不择手段。

在民事诉讼中，英美法系国家的证据收集由当事人自主决定，并存在相关的制度保障；在大陆法系国家证据收集对当事人来说存在一定的限制，强调国家机关对当事人证据收集的协助。证据收集是审查判断证据认定案件事实的前提。没有证据收集，就没有证据的审查判断。审查判断证据又为进一步收集证据指明方向。证据收集与审查判断证据的活动互为条件，相互作用。

二、证据收集的基本要求

诉讼活动的开展基本是围绕着证据进行的，证据收集作为诉讼的基础性活动，需要法律对此进行严格规范以保证其活动能够严格依法进行以及收集证据具有真实客观性。证据收集的基本要求如下。

（一）证据收集必须依法进行

我国的诉讼法对证据收集都作了相对明确的规定。证据收集必须依法进行，主要包括以下内容。

1.证据收集的主体应当为法定主体

《刑事诉讼法》赋予了办案机关收集证据的职权，他们向有关国家机关、企业、事业单位、人民团体和公民个人收集调取证据既是一种权力，也是一种职责。作为职责应当履行，必须依照法定程序履行，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据；而作为权力也不是无限的，仍受到法律的限制，不得采取非法方法或者违反法定程序收集证据。证据收集往往涉及与公民人身权、财产权密切相关的强制手段，法律规定只有职权机关才有权使用这些强制性措施来收集证据，其他主体无权使用这些强制性措施。在民事诉讼中，法院作为调查收集证据的合法主体一般限定于当事人申请的涉及国家利益、社会利益或他人合法权利的事实及涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项时，法院才能成为收集证据的合法主体，当事人委托的人收集证据也是合法主体，但不具有强制性。

2.证据收集的法定主体收集证据，其他单位、公民有协助的义务

《刑事诉讼法》第52条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”《民事诉讼法》第67条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”有关单位和个人不仅有义务提供证据，如实提供证据，不能隐瞒证据，不得伪造证据，而且还应当积极协助办案机关收集证据，否则承担相应的法律责任。但是，办案机关收集、调取证据时，应当告知有关单位、个人如实提供证据的义务，必须保证有客观地、充分地提供证据的条件与适当的环境。《民事诉讼法》第61条规定：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据。”有关单位和个人对诉讼代理人调查取证的工作应当给予支持与配合。《律师法》第35条规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”对于律师收集证据遇到人为障碍的，可以申请检察机关、法院向证人或者有关单位、个人收集、调取证据材料；法院认为确有收集、调取必要，且不宜或者不能由律师收集、调取的，应当同意。法院收集、调取证据材料时，律师可以在场。

3.证据收集不得采取法律禁止的方法

办案机关及其人员收集证据不仅不得违反法律的禁止性规定，如不得以刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，而且必须采用法律授权的手段或者措施收集证据。其他主体在证据收集时，也不得侵犯他人的合法权益或者采用法律禁止的方法。否则，收集的证据没有证据效力，情节严重的还会受到相应的法律制裁。“收集证据采用严重违反社会公德的手段，限制他人的精神和肉体上的自由等带有侵犯他人人格的方法去收集时，这本身就是违法，因此不得不否定其证明效力。”[3]在收集侦查实验笔录时，应当禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。

4.证据收集应当遵循法定的程序

证据收集主体收集证据时应当依照法定程序进行。证据收集一般应当两人以上，并对证据收集活动进行记录。如《反洗钱法》第23条第2款规定：“调查可疑交易活动时，调查人员不得少于二人，并出示合法证件和国务院反洗钱行政主管部门或者其省一级派出机构出具的调查通知书。调查人员少于二人或者未出示合法证件和调查通知书的，金融机构有权拒绝调查。”收集证据主体违反法定程序的，不仅有关单位和个人有权拒绝，其还应当承担相应的法律后果。

（二）证据收集应当客观、全面

证据收集主体在收集证据时，应当从实际出发，客观、全面，实事求是，忠于事实真相。收集证据应当客观，是指证据收集主体应从案件的客观实际情况出发，按照证据的本来面目去如实地收集，既不能用主观猜想去代替客观现实，也不能按主观需要去收集证据或者以自己的主观意志去寻找证据或任意取舍证据，更不能弄虚作假、伪造证据。

收集证据应当全面，是指从不同的角度去收集证明案件事实的证据，既不要夸大，也不要缩小。对于办案机关来说，收集证据不可先入为主，以偏概全，而应当收集能够证明当事人双方各自利益的各种证据。《刑事诉讼法》第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”

（三）证据收集应当主动、及时

世界万物都处在运动变化之中，静止不变只是暂时的，诉讼中的证据也同样具有“易变性”的特点。在刑事诉讼中，犯罪人实施犯罪后，为了逃避惩罚往往破坏现场，隐匿、销毁罪证，转移赃物，订立攻守同盟，制造伪证和伪供以掩盖自己的罪行；有些物证会随着时间的流逝发生变化，甚至消失；存在于人头脑中的证据也会随着时间的流逝逐渐淡漠，甚至忘却。一旦收集证据的时机被延误，则会造成原本可以收集到的证据收集不到，本来可以证实的事实无法证实。在民事和行政诉讼中，当事人也应当根据案件的不同情况，及时收集证据或者主动申请法院调取证据。同时，法院对于当事人申请调取证据的，应当迅速及时进行，不得拖延。因此，证据收集应当主动、及时进行，从一定意义上说，收集证据的迟延就会造成“真理的蒸发”，是酿成疑案的重要影响因素。

（四）证据收集应当深入、细致

证据的数量和质量关系到办案的质量，这就决定了证据收集需要深入、细致。深入是指到案件实际中去，调查研究，收集一切与案件有关的证据，不能轻信现有证据材料的表面现象，更不能被假相所迷惑。细致是指在收集证据的过程中，既要有严肃的态度，又要有缜密的作风，仔细发现和了解细微的迹象以及一些可能存在证据的线索，不漏过任何疑点以及存在证据的蛛丝马迹，决不能有丝毫的粗心大意，否则难以收集到应有的证据，还有可能因证据收集不全给查明案件事实造成难以弥补的缺憾。

（五）证据收集应当科学、有效

环境的复杂以及科技的发达，使得诉讼中证据收集的难度也越来越大，特别是涉及高科技化、智能化以及社会关系复杂的案件。证据收集必须借助强有力的现代科学技术手段，遵循科技规律，吸收专家参与，保障收集证据的有效性。《刑事诉讼法》第126条规定：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的支持下进行勘验、检查。”证据收集不仅应当采用科学技术手段，同时也应当保障获得的证据具有有效性。证据收集的科学性主要包括以下几个层面的含义：（1）证据收集采用的方法和手段应当具有科学性，如必要的技术侦查措施；（2）收集证据的过程应当具有可靠性；（3）收集证据需要有专家参与；（4）收集证据的结果应当具有有效性。但是，高科技手段的使用不得采用侵犯他人的合法权益和妨碍他人的正常生活或者工作秩序，对获得公民的隐私应当保密。

证据收集的基本要求因证据收集主体不同存在差异。对办案机关和行政机关具有特殊的要求，在证据收集上的要求比当事人更为严格，当事人在收集证据上表现为一种权利，但也要及时行使这一权利，不得滥用权利，以免影响自己合法权益的维护。

三、证据收集的基本方法

证据收集应当根据案件的特点及其所产生证据的情况，有针对性地采用与之相适用的、有效的收集方法，保障收集的证据客观真实，同时不因收集程序或者方法的不当而影响其客观性和真实性。因证据收集主体的权限不同，其可以采取的证据收集手段、方法也有不同。一般来说，办案机关在收集证据时可以采取一些强制性的方法，而当事人无权采取这些措施。

（一）办案机关收集证据的基本方法

办案机关收集证据应当采用法律授权的方法，不得采用法律禁止的方法。

1.勘验、检查、搜查和查询、查封、冻结、扣押等收集实物证据的方法

勘验、检查、搜查和查询、冻结、扣押是收集证据中带有强制性的方法，是收集证据的重要措施，主要适用于收集物证、书证、视听资料和电子数据等实物证据。

（1）收集证据的勘验、检查方法。勘验、检查是指办案机关依法对与案件有关的场所、物品、人身、尸体等进行的收集证据的活动。勘验作为证据收集方法可以运用于各种诉讼中；检查多运用于刑事诉讼。勘验、检查人应当将勘验、检查情况和结果制作笔录，由勘验、检查人、当事人和被邀请参加人签名或者盖章。[4]在民事案件中，人民法院勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀请参加人签名或者盖章。

（2）收集证据的搜查方法。搜查是针对隐藏犯罪证据的人的身体、物品、场所进行搜索。搜查主要用于刑事诉讼。搜查人员应持有“搜查证”，有被搜查人的家属或邻居作为见证人在场，并将搜查时的情况制作笔录或录像。笔录上要有被搜查人、见证人和搜查人员的签名或盖章。

（3）查询、查封、冻结的方法。根据案情的需要，办案机关可以依法查询、冻结一定范围内存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，有关单位和个人应当配合。[5]办案机关不得重复冻结。如我国《行政监察法》第21条规定：“监察机关在调查贪污、贿赂、挪用公款等违反行政纪律的行为时，经县级以上监察机关领导人员批准，可以查询案件涉嫌单位和涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款；必要时，可以提请法院采取保全措施，依法冻结涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款。”对于查封、冻结，办案机关应当按照《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》（公通字［2013］30号）执行，有关部门、单位和个人应当协助和配合。

（4）收集证据的扣押方法。扣押是法定主体对与案件有关的物品、文书或者视听资料、电子数据予以暂时扣留的诉讼活动。扣押应当有见证人在场，开列一式两份的扣押清单。清单上写明物品名称、数量、质量、特征等情况，由有关人员签名盖章后，一份交持有人，一份附卷。如《反洗钱法》第25条规定：“调查人员封存文件、资料，应当会同在场的金融机构工作人员查点清楚，当场开列清单一式两份，由调查人员和在场的金融机构工作人员签名或者盖章，一份交金融机构，一份附卷备查。”

在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证在收集程序、方式有下列瑕疵，需要补正或者作出合理解释。勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有办案人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的；物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章的；物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的。

在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，在收集过程中可以采取录音或者录像等方式固定证据内容及取证过程。

（5）收集证据的辨认方法。辨认是有组织、有计划地让有关人员对与案件有关的人和物进行辨别的方法。这种方法可分为对人的辨认、对物的辨认以及对场所的辨认。对人的辨认主要适用在刑事案件中的强奸、诈骗、抢劫等案件。辨认犯罪嫌疑人时，被辨认人的人数不得少于7人；对于犯罪嫌疑人的照片进行辨认时，不得少于10人的照片；对物的辨认主要包括对现场遗留物的辨认以及对案件中其他物证的辨认，对作案工具、赃物的辨认等。辨认物品时，同类物品不得少于5件，照片不得少于10张。[6]

由于辨认的结果影响到案件的处理，有些错案的发生是由于辨认错误而导致的。因此，对辨认的方法须持慎重的态度，辨认中不能给辨认人以任何暗示，应采用混杂辨认。辨认应当制作笔录，辨认笔录可以作为证据使用。

另外，还存在收集证据的侦查实验方法。《刑事诉讼法》第133条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人批准，可以进行侦查实验。”侦查实验笔录可作为证据使用。

2.询问、讯问等收集言词证据的方法

（1）收集证据的询问方法。询问主要用于当事人（被害人）陈述和证人证言的收集。询问人员在询问证人、当事人（被害人）时，应对不同态度的证人、当事人（被害人）采取不同的方法。在司法实践中，一般采用证人、被害人自由陈述和回答相结合的方法。先由证人自由陈述，当其陈述不够完善时，可以适时引导，但不得暗示、诱导或者采用暴力、威胁。如《反洗钱法》第24条规定：“调查可疑交易活动，可以询问金融机构有关人员，要求其说明情况。询问应当制作询问笔录。询问笔录应当交被询问人核对。记载有遗漏或者差错的，被询问人可以要求补充或者更正。被询问人确认笔录无误后，应当签名或者盖章；调查人员也应当在笔录上签名。”

询问还包括调查访问的方法，包括召开座谈会和个别访问两种方式。个别调查须以法定方式进行，并依法制作个别询问笔录。召开座谈会所形成的材料不能作为证据，仅可作为发现证据的线索。

（2）收集证据的讯问方法。讯问的方法只能用于犯罪嫌疑人、被告人。办案人员讯问被羁押的犯罪嫌疑人、被告人时，应当开具办案机关的提审证，在看守所内进行。犯罪嫌疑人、被告人没有被羁押的，办案人员应当出示办案机关的证明文件，可以将犯罪嫌疑人、被告人传唤到其所在市、县的指定地点或者到他的住处进行讯问，不得以起赃、辨认等为由将犯罪嫌疑人提出看守所外进行讯问。“指定地点”通常为办案机关的办公地点，犯罪嫌疑人、被告人的所在单位或者其他适当的地点。公安司法人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时，应当先告知其申请回避的权利和聘请律师的权利。

讯问犯罪嫌疑人、被告人的方法为：（1）讯问自然情况。讯问犯罪嫌疑人、被告人时，应当问明被讯问人的姓名、年龄、职业、家庭住址和个人简历等自然情况，如实填写讯问笔录的有关事项。对于不讲真实姓名、住址的，可按其自报姓名填写并注明。（2）讯问时应当告知如实供述罪行可以从宽处理的法律规定。（3）讯问是否有罪，让其陈述和辩解，然后提出问题。（4）讯问应当个别进行。（5）讯问人员不得少于两人。（6）拘捕后须在24小时内进行讯问。（7）不得违反自证其罪的规定，不得以刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法讯问犯罪嫌疑人、被告人。（8）制作录音、录像。录音、录像应当不间断地进行并制作双份：一份封存保管以备发生争议时启用，一份供证明使用。同时，讯问犯罪嫌疑人、被告人时应当保障其合法的诉讼权利。这些诉讼权利主要包括：（1）犯罪嫌疑人、被告人有权用本民族语言回答讯问和用本民族文字书写供词；（2）犯罪嫌疑人、被告人有权进行无罪、从轻或者减轻、免除刑事责任的辩解；（3）犯罪嫌疑人、被告人有权拒绝回答与本案无关的提问；（4）犯罪嫌疑人、被告人有权要求阅读或向其宣读讯问笔录以便核对并进行补充或更正；（5）犯罪嫌疑人、被告人有权对办案人员非法讯问和侮辱人格的言行提出控告；（6）未成年的犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问时，有权要求依法通知其法定代理人到场。

3.采用科技方法收集证据的方法

（1）收集证据的鉴定方法。对案件事实涉及专门性问题时，可以采用鉴定的方法收集证据。办案机关指派依法经过司法行政部门备案或者登记并公布名册的鉴定机构和鉴定人进行鉴定，收集鉴定意见。在刑事诉讼中，当事人享有申请补充鉴定、重新鉴定的权利，重新鉴定也是获得证据的方法之一。《民事诉讼法》第76条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”鉴定是收集证据的重要方法之一。

（2）收集电子数据的方法。电子数据作为一种磁或者电的脉冲，只有通过一定的技术手段转换为可感知的形态才具有证据形式，其收集的方法主要是从系统的隐蔽之处（如未分配的磁盘空间、slack空间、临时文件或交换文件）获得数据，重建数据，并对数据进行分析，制作取证报告。其基本技术包括计算机系统和文件的安全获取技术，对数据和软件的安全收集技术，对磁盘或其他存储介质的安全无损备份技术，对已删除文件的恢复、重建技术；对slack磁盘空间、未分配空间和自由空间中包含的信息的发掘技术，对交换文件、缓存文件、临时文件中包含的信息的复原技术，计算机在某一特定时刻活动内存中的数据的收集技术，网络流动数据的获取技术等。对网上监控、视频取证时，除了需要数据获取和数据分析技术外，还要用到扫描监控技术。

对于无法提取电子数据原始载体或者提取确有困难的，可以提供电子数据复制件，但必须附有不能或者难以提取原始载体的原因、复制过程以及原始载体存放地点或者电子数据网络地址的说明，并由复制件制作人和原始电子数据持有人签名或者盖章，或者以公证等其他有效形式证明电子数据与原始载体的一致性和完整性。

收集电子数据应当依法制作笔录，详细记载取证的参与人员、技术方法、步骤和过程，记录收集对象的事项名称、内容、规格、类别以及时间、地点等，或者将收集电子数据的过程拍照或录像。应当使用光盘或者其他数字存储介质备份。监管机构为取证人时，应当妥善保存至少一份封存状态的电子数据备份件，并随案移送，以备法庭质证和认证使用。对于提供通过技术手段恢复或者破解的与案件有关的光盘或者其他数字存储介质、电子设备中被删除的数据、隐藏或者加密的电子数据，必须附有恢复或破解对象、过程、方法和结果的专业说明。

（3）收集证据的技术侦查方法。技术侦查作为采取一定的科学技术手段获取案件信息、证据和缉拿犯罪嫌疑人等侦查行为，通过监听、技术追踪（如GPS定位）、音频视频监控、互联网监控等方法可以收集一些鲜为人知或者隐蔽性很强的证据。技术侦查作为收集证据的方法必须经过严格批准手续后，收集的与案件有关的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，作为证据使用或者用于其他正当的诉讼用途，不得作为个人或单位背景调查，也不能用于其他与办案无关的用途。

另外，在民事诉讼、行政诉讼中，人民法院有权向有关单位、公民调取证据。根据案件的需要，可以采取鉴定、现场勘验的方法调取证据。在调取证据时，应当出具一式两份的《调取证据通知书》和《调取证据清单》，一份交被调取单位和个人保存，另一份存卷备案。涉及国家秘密和被调取单位商业秘密的证据应当严格保密。同时，制作调取证据的笔录，调取证据的人员应在笔录上签署姓名和日期。

（二）当事人收集证据的方法

英美法系国家以证据开示程序作为当事人收集证据的基本程序，大陆法系国家由于受发现真实主义理念的影响，一般不设立独立的当事人收集证据程序，但赋予了当事人一定的证据收集手段，如文书提出命令、资讯请求权等。我国诉讼法未明确规定当事人收集证据的程序和方法，却存在一些限制当事人收集证据使用的方法。如当事人收集证据不得“侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法”。在不同的诉讼程序中，当事人收集证据的方法存在一些不同。

1.刑事诉讼中调查收集证据的方法

在刑事案件中，当事人收集证据主要由辩护律师和诉讼代理人进行，其收集证据的方法主要是询问当事人、证人、鉴定以及查阅、复制案件有关材料。一般来说，律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。

（1）直接收集证据的方法。这种方法主要包括接受物证、书证、视听资料、电子数据以及询问当事人、证人。辩护人可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，接受与本案有关的物证、书证、视听资料和电子数据等。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函可以要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，收集与案件有关的证据材料。辩护律师经证人或者其他有关单位或个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，法院认为确有必要的，应当签发准许调查书。律师担任诉讼代理人，需要收集、调取与本案有关的证据材料的，可以采取辩护律师收集证据的方法。

（2）申请办案机关收集证据的方法。当事人或者辩护律师、诉讼代理人因客观原因不宜或者不能、无法收集与案件事实有关的证据时，可以向有关办案机关申请收集调取证据。其申请应当符合一定的条件和履行相应的程序。受委托的律师根据案情的需要可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。人民检察院根据辩护律师的收集、调取证据申请，认为需要调查取证的，可以收集、调取。在收集、调取证据时，申请人可以在场。人民法院认为辩护律师不宜或者不能向证人或者其他有关单位和个人收集、调取，并确有必要的，应当同意。应当及时将辩护律师申请收集、调取的证据复制移送给申请人。

当事人及其辩护人、诉讼代理人有权提出通过鉴定的方法收取当事人精神疾病方面的证据，有权申请办案机关进行补充鉴定或者重新鉴定。

2.民事诉讼中调查收集证据的方法

当事人及其诉讼代理人可以收集物证、书证、视听资料和电子数据等实物证据，可以采取询问的方法获得当事人陈述、证人证言以及通过鉴定的方法收集鉴定意见。但收集以上证据不得采取“侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法”，特别是不得采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方法收集证据。在民事诉讼中，当事人自行收集证据的境况十分艰难，有些证据因由政府部门或某些公益性质企事业单位保存，尤其是有该单位盖章的证据材料，相关单位往往会以保密或者“对公不对私”理由拒绝提供，某些部门甚至自制规定限制律师取证，如工商、房管部门规定律师取证必须凭法院的立案凭证，有些证据被对方当事人或第三人拥有或者掌握，仅仅凭借当事人的权利难以实现收集证据的目的。基于当事人的举证责任，收集证据成为进行诉讼的基础，法院对当事人收集证据负有协助职责。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的，可以申请法院调查收集证据。当事人及其诉讼代理人申请法院调查收集证据应当符合下列条件：（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

当事人及其诉讼代理人申请法院调查收集证据的，应当提交申请书。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况，所要调查收集的证据的内容，需要法院调查收集证据的原因及其证明的事实。一般也应当提供调查收集的证据线索，这些线索主要包括证据的内容、能证明的事实、证据的位置、证据由谁掌控等情况。

3.行政诉讼中调查收集证据的方法

在行政诉讼中，原告或者第三人可以自行收集，可以申请法院调取证据材料。而法院有权要求当事人提供或者补充证据，有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。行政诉讼中的证据收集主要体现在对被告与法院收集证据的限制上。也就是说，行政诉讼的证据调取方法主要规范法院和被告。

（1）在诉讼中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。法院有权调取证据的情形包括：原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请法院调取的；当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。

（2）当事人申请法院调取证据方法。当事人申请法院调取的证据材料主要有：由国家有关部门保存而须由人民法院调取的；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的；确因客观原因不能自行收集的。

当事人申请应当在法定期限内提交申请调取证据申请书。对于符合条件的，法院应当及时决定调取。对经调取未能取得相应证据的，应当告知申请人并说明原因。

对于不符合申请条件的，法院应当向申请人及其诉讼代理人送达通知书，说明不准许调取的理由。申请人有权要求法院申请复议一次，法院在收到复议申请后应当作出复议决定。

【课堂讨论】

证据收集是诉讼最基本的活动。无论是刑事公诉案件还是自诉案件，无论是民事诉讼案件还是行政诉讼案件，在整个诉讼过程中均需要收集证据，这关系到是否能够作为案件被立案，也是诉讼赖以推进的基础。因此，证据收集在整个诉讼活动中具有根基性的地位。针对引例的收集证据情况，结合本节的内容，需要讨论以下问题：

（1）有些法院的个别法官在当事人提交了申请调查银行存款申请书后，不仅要求当事人提供银行账号，还要求当事人提供具体的开户行，否则，以当事人申请调查证据理由不充分为由拒绝为当事人进行证据调查。对于此种做法如何认识？

（2）有些法院实行法院向律师开具调查令，由律师凭调查令进行证据调查，调查令对公民有拘束力吗？对此做法作何评价？

（3）当事人范某离婚诉讼结束后在清理房间时又发现了女方建设银行的账号，要求法院进行调查证据，是属于范某申请调查证据存在瑕疵还是法院调查证据存在问题，抑或兼而有之或者均无瑕疵，根据本节内容进行评价。

（4）在实践中存在一些私人调查证据的公司，这些公司为了能够获取证据，一般都会使用诸如摄像机、高倍镜头照相机、跟踪仪、针孔镜头等高科技设备，采用跟踪、盯梢、偷拍、偷录等手段收集证据。现在的问题是，如何对待私人侦探收集的证据？1993年9月7日颁布了《公安部关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》，该通知严禁任何单位和个人开办各种形式的私人侦探所性质的民间机构。任何单位和个人开办的各种形式的“民事事务调查所”、“安全事务调查所”等私人侦探性质的民间机构都是违法的，被明令禁止的“业务范围”包括：受理民间民事、经济纠纷，追讨债务，查找亲友，安全防范技术咨询以及涉及个人隐私方面的调查等。结合本章内容，对此谈谈你的看法。

[1] 高家伟等：《证据法原理》，382页，北京：中国人民大学出版社，2004。

[2] 叶青主编：《诉讼证据法学》，292页，北京：北京大学出版社，2006。

[3] ［日］兼子一·竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，108页，北京：法律出版社，1995。

[4] 对于现场勘验可参照公安部《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》（公通字［2005］54号）执行。

[5] 对于查封、冻结程序可参见陈国庆、郭华主编：《公安机关适用冻结措施规定释义与实务指南》，北京：中国人民公安大学出版社，2013。

[6] 参见《公安机关办理刑事程序规定》第251条的规定，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第260条规定，被辨认人的人数为5到10人；照片5至10张的，辨认物品时，同类物品不得少于5件。