一、审判方式

当事人提起诉讼以后，如果争议没有被以协商的方式解决，则案件将进入审判阶段。在审判阶段，法官将在当事人及其律师共同参与的情况下对案件进行审理并作出裁判。在审判活动中，法官、当事人及律师各自承担着一定的角色。在不同的国家，这些角色不完全相同，使得各国的审判方式呈现不同的特点。一般认为，存在两种不同的审判方式：职权主义与当事人主义。职权主义的特点在于，法院在诉讼中居于主导地位，程序的进行、诉讼资料和证据的收集均主要由法官来完成。法官对寻求案件事实真相负有职责，审判活动以法官对案件的调查为主线展开，法官不是消极的裁判者，而是诉讼的积极参与者。当事人主义的特点在于，法院在诉讼中居于中立的地位，诉讼资料和证据的收集准备主要由当事人及其律师负责。当事人双方积极地参与诉讼活动，可以按照自己的意志处分权利，法官只是消极地加以跟随，评判双方在举证和并论过程中是否违反有关规则，并据此对案件做出裁判。

职权主义与当事人主义因各国的诉讼历史发展而形成，在现代也具有互相融合的倾向。它们各具优势，也各存弊端，目前还缺乏足够的证据来判断哪种模式更胜一筹。一般认为，职权主义有利于发现案件真相，实现实体正义，但也容易忽视当事人的自由意志。当事人主义有利于尊重当事人的意思自治，但也存在诉讼迟延与诉讼费用过高的弊端。因此，笔者认为较好的方式是既尊重当事人的权利，充分保护当事人的诉讼积极性，又强调法官对审判的适当干预，以准确地适用实体法，并节省诉讼成本的支出。换言之，笔者认为需要调动法官与当事人及其律师双方的积极性。

要调动法官与当事人及其律师的积极性，就需要考虑他们的激励机制。律师的激励机制是市场化的，体现了私人利益与公共利益的结合。律师通过向当事人出售法律服务来追求私利。在法律环境中，职业规范、道德和个人利益引导他们追求其客户的最大利益。他们与客户利益的一致性，使他们能够帮助法院发现案件的信息，有利于法官做出判断。不过，维护律师的激励机制仍然面临代理问题的挑战。由于存在信息不对称，律师和当事人之间也存在代理问题。作为受托人，律师可能偏离作为委托人的当事人的利益。风险代理的律师收费方式为代理问题的解决提供了一个思路。它通过允许律师分享当事人收益的方式，诱导律师将自身利益与当事人利益调整一致。

法官的激励机制在于法官的独立性。要发挥法官正确适用法律的审判职能，就必须保持法官的独立性，使其对案件的审判结果与其财富和权力不相关联。这种独立性，既体现在法官与当事人之间的关系上，也体现在法官与立法机构、行政机构的关系上。只有在法官不受干扰，处于中立的立场上，他才有动力去做正确的裁判。因此，法官的独立性受到各国法律的普遍关注，并以各种方式来保障。例如，在欧洲，法官是等级制的官僚体系中的公务员。其升迁取决于上级对他们业绩的评估，其独立性体现为司法官僚体系与社会中的私人纠纷的隔离。在美国，联邦法院和最高国家法院的法官是政府任命的，具有长期和稳定的任期，其独立性的基础是被任命后，行政官员难以对他们产生持续的影响力。[1]不过，维护法官的独立性也存在挑战。这意味着要避免立法机构、行政机构对法官判案的干预，也意味着要预防当事人对法官的贿赂。改革法官的任用制度以降低地方行政对法官的不当干预，实行陪审制度以增加法官腐败的成本，这些方法都有利于维护法官的独立性。在我国，法官的独立性问题更多地表现为司法的独立性问题。司法不独立的原因主要是司法权力的地方化问题。各级人民法院的产生、法官的任免、司法人事、司法经费都在同级地方政权的控制之下，势必会使法院判案受到地方行政的强大影响。因此，要维护法官的独立性，就要改革法院的管理体制，在法院经费、司法人事等方面摆脱与地方政府的归属关系，以避免地方行政对司法的不当影响。案件管辖权的改革也是一个有效的途径。例如，在海事案件领域，我国建立了跨行政区域管辖权的专门法院，在全国设置了十个专门的海事法院，由于与地方政府没有对应的归属关系，这些海事法院就较少受到地方保护主义的干扰。

二、证据

在审判阶段，法官须以认定的事实为基础来适用法律。证据就是认定案件事实的依据。证据的证明程度和谁来负担证明责任是证据制度的两大主要问题，以下我们就从这两个方面来展开分析。

（一）举证责任

举证责任是当事人必须举出证据证明案件事实的责任。举证责任首先体现为一种法律义务，是当事人依法负担的证明义务。例如，甲不慎损害了乙的财物，乙向法院起诉索赔时必须承担证明财物实际损害的义务。其次，举证责任与一定的法律风险相关联。举证主体如果不履行该责任就要承担其主张不能成立的风险。在上例中，乙如果不能提出充足的证据证明财物受到的实际损害，就面临索赔金额可能不被法院认可的风险。

举证责任的配置是指举证责任在诉讼主体之间的合理分配，它是举证责任制度的核心内容。举证责任配置所要解决的问题是：谁应当就何种事实负举证责任，在争议的案件事实真伪不明时谁应当承受不利的诉讼后果。

民事诉讼法的举证责任一般遵循“谁主张，谁举证”的基本原则。原告对自己提出的诉讼以及有关事实负举证责任；被告反驳原告的诉讼请求、提出反诉也要举证加以证明；第三人对自己提出的主张或请求，应承担举证责任。按照我国民事诉讼法的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。但在有些情况下，法律也会采取所谓举证责任倒置的例外原则。举证责任倒置是指基于法律规定，提出主张的一方当事人就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定主张成立的一种举证责任分配制度。

举证责任的分配蕴含着经济逻辑。一般情况下，主张者应当承担举证责任，这是因为主张者通常对其主张具有最低信息成本的优势。按照波斯纳定理，责任应当归咎于能以最低成本避免事故者，这在民事诉讼法领域是仍然适用的。通常，原告对其诉讼主张最为了解，对获得案件事实的信息成本最低，因此，原告有义务对其主张进行证明并承担不能证明的风险。但在某些特殊情况下，若原告并不具有对事实主张的信息优势，被告的信息成本更低，则举证责任应当转由被告承担。案例8-4体现了举证责任倒置的经济意义。[2]

【案例8-4】

2001年12月16日，家住綦江县古南镇大石路52号的18岁青年倪某下楼时，被楼上突然掉下的泡菜坛子砸成重伤致死。没人承认和指认肇事坛子是谁家的，倪家父母不得已将全楼住户告上法庭，向其索赔经济和精神损失18.6万元。所有被告都认为自己不该承担赔偿责任，但均不能证明自己不是肇事坛子的所有人或者管理人。法院判决由所有住户平均分担损害赔偿。

该案是一起高空坠物伤人的特殊侵权案例。在该案中，原告之子被楼上掉下的泡菜坛子砸伤，却无法找到肇事坛子的主人。由原告在所有住户中查找泡菜坛的真正主人具有极高的信息成本，因此，法律规定应当转由被告承担举证责任。若被告举证不能，就要承担相应的赔偿责任。在程序法上，举证责任的倒置具有节省成本的经济意义。不仅如此，它还能对实体规则产生有效的激励。它通过加重被告的责任，激励被告对高空坠物伤害采取更多的预防措施。而对于原告来说，法律并未为其分配更多的事故预防义务。因为和被告相比，原告在预防事故上具有极高的预防成本。即是说，没有人可以仰面朝天走路，对原告分配预防事故的注意义务是违反效率的。

（二）证明标准

证明标准是指负担证明责任的主体对待证事实为了实现其证明目的，在证据的质量上所应达到的证明程度，它是法院判断待证事实的基准。证明标准直接关系到案件事实的认定，进而关系到法律适用的准确性。因此，为了减少诉讼的错误成本，必须对证明标准进行明确规定。各国诉讼法均要求证明责任主体提供的证据须满足法定的证明标准，也就是说，证据必须达到法定的确定性水平，才能被法院作为认定事实的依据。证明标准越高，事实的认定就越准确，诉讼程序的错误成本就越低。然而证明标准的提高也会耗费更多资源，增加程序的管理成本，因此，最优的证明标准应当是使错误成本和管理成本之和最小化的证明程度。

我们还注意到，各国在长期的诉讼实践中对民事证据和刑事证据形成了不同的证据标准，刑事诉讼的证据标准高于民事诉讼的证据标准。一般来说，民事证据采取优势证据的证明标准。优势证据规则是对双方所举证据的证明力进行判断时确立的规则。当证明某一事实存在或不存在的证据的分量与证明力比反对的证据更具有说服力，或者比反对的证据可靠性更高，则法官采用具有优势的一方当事人所列举的证据认定案件事实。可见，优势证据标准并不要求证据在质量上达到确定无疑的程度，只要达到占据优势的盖然性标准即可。

相比而言，刑事诉讼的证据标准则要严格得多。英美法系国家以“排除合理怀疑标准”作为刑事证据标准。排除合理怀疑不要求控方对被告人有罪的证明达到排除“一切怀疑”的程度，只要求达到排除“合理的怀疑”的程度。即是说，刑事证据在质量上应当达到排除能够影响法官内心确信的任何合理怀疑的程度。我国的刑事诉讼法更是要求证据必须达到案件事实清楚，证据确实、充分的程度。可见，刑事证据的标准要高于民事证据的标准。曾经轰动一时的辛普森案件为我们提供了民事与刑事证据标准差异的现实例证。[3]

【案例8-5】

1994年6月12日，辛普森前妻尼科及其男友戈德曼在洛杉矶寓所双双遇害。洛杉矶警方随后逮捕了犯罪嫌疑人辛普森。1995年1月，辛普森谋杀案开审。1995年10月3日，法官宣布了陪审团的裁决结果，辛普森无罪，被当庭释放。1994年7月27日和1995年6月12日，两名受害人戈尔德曼和尼科尔的亲属分别向法院提起非法致人死亡而要求赔偿的民事诉讼，从而又将辛普森推到民事诉讼的被告席。1997年2月4日，民事陪审团终于做出裁决。他们一致认定辛普森对两名受害人之死负有责任，并裁决辛普森赔偿原告方850万美元，另外还裁决辛普森向两名受害人家庭各支付1250万美元的惩罚性赔偿金共计3350万美元。

在辛普森案中，几乎是面对同样的证据，刑事诉讼和民事诉讼却产生了截然不同的裁决结果。指控辛普森谋杀的刑事证据因不能排除合理怀疑而未被陪审团认可，而主张辛普森非法致人死亡的民事证据却因满足优势证据标准得到陪审团的确认。

从经济学的角度来看，刑事诉讼比民事诉讼具有更高的证据标准根源于刑事诉讼比民事诉讼具有更高的错误成本。即是说，刑事诉讼错判的成本高于民事诉讼错判的成本。刑事诉讼的裁判将对被告课以惩罚，而民事诉讼的裁判只要求被告赔偿。如果发生错判，刑事诉讼的后果比民事诉讼更严重。同时，刑事诉讼的错判比民事诉讼的错判更难以纠正。特别是刑事诉讼被告被判处死刑，错判就无法被完全纠正。因此，法律对刑事诉讼规定更高的证据标准，有利于降低错误成本，是符合效率的。图8-3刻画了最优的刑事诉讼证据标准与民事诉讼证据标准。

图8-3 最优的刑事诉讼证据标准与民事诉讼证据标准

在图8-3中，横轴代表证据标准，越往右表明证据标准越高；纵轴则代表成本金额。图中曲线Ca表示管理成本，其随着证据标准的增加而上升。曲线Ci表示民事诉讼的错误成本，Cr表示刑事诉讼的错误成本，Cr高于Ci，二者均随着证据标准的增加而下降。则最优的民事诉讼证据标准为使管理成本和错误成本之和最小的Pi，最优的刑事诉讼证据标准为使管理成本和错误成本之和最小的Pr。Pr大于Pi，表明最优的刑事诉讼证据标准高于民事诉讼证据标准。

[1] ［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（第6版），史晋川、董雪兵等译，400页，上海，格致出版社·上海三联书店·上海人民出版社，2012。

[2] 该案参见http：//news.sina.com.cn/s/2002-05-30/1657591834.html。

[3] 该案案情参见http：//baike.soso.com/v7648800.htm。