一、起诉的影响因素

在民事诉讼程序中，起诉由当事人发动，是诉讼程序的开始。当事人的纠纷并不一定依靠法院来解决，据统计，大部分争议是在法庭外解决的。没有起诉，就不会发生诉讼程序的诉讼成本和错误成本，是一种资源的节省。不过，还是有部分争议被以起诉的方式提交到法庭。那么，当事人为何选择起诉？我们仍然假设当事人是理性经济人，其对争议解决方式的选择必然经过成本与收益的权衡。即当事人要比较起诉的预期收益与预期成本，当预期净收益为正时，起诉才具有经济价值。此外，当事人还会考虑起诉方式的机会成本。争议的解决存在庭外和解、调解和仲裁等多元的方式。只有当起诉的预期净收益在诸多方式中最大时，诉讼才会发生。即是说，当预期收益大于预期成本时，起诉可能发生；若二者之差和其他非诉的争议解决方式相比为最大时，起诉必将发生。而当预期收益小于预期成本时，起诉不会发生。

在计算预期净收益时，我们须先分别确定起诉的预期收益和预期成本，再将两者相减。因此，以下我们将对起诉的预期收益和预期成本的确定展开分析。

二、起诉的预期收益

为了确定起诉的预期收益，我们引入期望价值的概念。期望价值是在面临不确定性时，每种结果的收益值与结果发生的估计概率的加重价值。例如，一个事件有三种可能的结果，分别记为R1、R2和R3；每种结果发生的概率为P1、P2和P3。那么这一事件的期望价值为R1P1+R2P2+R3P3。起诉的情形也是如此。起诉面临两种不确定的结果：胜诉和败诉，分别对应不同的经济价值；胜诉和败诉各自对应一个估计的概率，据此可以计算出起诉的期望价值，这就是原告对起诉的预期收益。

假定起诉后不存在其他纠纷解决方式，法院对案件判决胜诉的金额为J，胜诉的概率为P，则原告起诉的预期收益为：

JP+0（1-P）=JP （8-1）

三、起诉的预期成本

诉讼成本仿佛诉讼纠纷的过滤器，只有起诉的预期价值高于诉讼成本的纠纷才会进入诉讼阶段，而那些预期价值低于诉讼成本的纠纷则被阻拦在诉讼程序之外。因此，当事人会将起诉的预期收益与预期成本相比较，以决定是否提起诉讼。

起诉的预期成本包括起诉将发生的律师费、起诉文件准备费用和诉讼费等各项费用以及当事人支出的时间、精力等无形成本。其中，诉讼费和律师费在当事人起诉的预期成本中占据重要的份额。

（一）诉讼费

诉讼费主要包括案件受理费和其他诉讼费用。其他诉讼费用包括证人、鉴定人和翻译人员等的出庭费用。各国程序法对诉讼费的规定存在差异，但也存在高度的一致性。这种一致性体现在以下两个方面。

第一，各国程序法所确定的诉讼费都包括公共成本和私人成本两种性质的费用。公共成本包括国家为了解决纠纷而投入的各项司法资源。在这些资源中，相当一部分资源通过个案的诉讼程序而耗费，因此这部分公共成本被确认为诉讼费用，由诉讼当事人而非国家来承担。例如，各国普遍规定，案件的受理费为诉讼费用，由当事人承担，须由当事人向法院缴纳。私人成本是当事人因参与诉讼程序支付的全部成本，在这些成本中，有些支出被法律确认为诉讼费，可以在裁判后由败诉方偿付；有些支出则不被法律确认为诉讼费，须自行承担。例如，当事人承担的证人出庭等费用属于诉讼费用，可由败诉方承担；当事人因参加诉讼程序承担的机会成本往往由自己买单。

第二，在诉讼费的承担上，各国程序法普遍规定诉讼费由败诉方承担，这有利于防止当事人对诉权的滥用。诉讼费的构成与承担如图8-1所示。

图8-1 诉讼费的构成与承担

图8-1中的阴影部分即代表诉讼费用，它包括公共成本和私人成本这两种性质的成本支出。诉讼费由败诉方承担。各国在诉讼费上的制度差异主要体现在：第一，在诉讼费的范围上，律师费是否属于诉讼费。在现代诉讼中，律师费在当事人的私人诉讼成本中占据了较大的份额。以法国、德国和英国为代表的一些国家将律师费作为诉讼费的构成部分，因此，律师费由败诉方承担。而以美国和日本为代表的一些国家未将律师费作为诉讼费，因此，律师费由当事人各自承担。我国诉讼法也未将律师费确定为诉讼费，因此在实践中，律师费往往由当事人自行承担。第二，在诉讼费的标准上，当事人承担的公共成本性质的诉讼费金额大小不同。以案件受理费为例，有些国家（例如美国）的收费很低，收费更多地具有象征性的意义，这意味着诉讼的公共成本仅有一小部分由当事人承担，而绝大部分是由国家财政来承担的。而有的国家收费较高，当事人承担了较多的诉讼公共成本。

（二）律师费

在提起诉讼时，当事人可能会考虑聘请律师进行法律代理。世界上有些国家（例如德国）实行强制律师代理制，而另一些国家（例如日本、美国等）并不要求当事人必须聘请律师才能进入诉讼程序。但是由于现代社会经济生活的复杂化，聘请律师参与诉讼已经成为当事人较为普遍的选择。

当事人聘请律师进行法律诉讼的原因，除了满足法律的强制要求之外，主要在于律师提供的专业服务。虽然当事人比律师更清楚案件的事实问题，但是律师比当事人更具有法律专业知识的优势。这种优势不仅体现在律师对实体法的理解上，也体现在律师对程序法的熟悉上。因此，聘请律师能使当事人享受社会专业分工的好处，为当事人节省时间，从而降低当事人的诉讼成本。因此，律师制度的出现是符合效率的。不过，律师的服务是有偿的。当事人在享受律师服务带来的便捷时，须以支付律师费为代价。因此，当事人须考量律师服务为其带来的收益与使其负担的律师费用，而做出是否聘请律师的决定。

律师费由当事人与律师协商确定。通常，律师对法律服务的收费会考虑耗费的工作时间、服务内容以及争议的结果等。律师的收费方式主要包括计时收费、按标的额比例收费、计件收费和风险代理收费等方式。计时收费是按照律师提供法律服务耗费的有效工作时间来收取律师服务费的方式，它给予律师在案件上投入过多时间的激励。按标的额比例收费就是以诉讼请求所涉及的数额为基数，按照一定比例收取律师费的计价方式，它往往用于财产案件的争议诉讼，它将激励律师挑选涉及更大财产金额争议的案源。计件收费是指以每一委托法律事务为基本单位而收取的费用，往往适用于非财产性的案件，它将激励律师在案件上投入较少的时间。风险代理收费是按照争议的处理结果来收费的方式。律师在接受委托时，只收取较低的基础费用，其余服务报酬则由律师与当事人就委托事项应实现的目标、效果等先行约定，达到约定条件的，按约定支付费用；不能实现约定条件的，不再支付任何费用。风险代理收费解决了当事人的支付困难，又可以激励律师努力工作，促使案件的调解结案。

不过，律师收费并不是当事人与律师在完全市场条件下的自由协商。各国对律师收费均存在一定程度的价格管制。这种价格管制既包括对律师收费的直接价格限制，也包括通过控制律师的供给数量来影响律师的服务价格。例如，各国可能规定律师的最低收费或者限制律师的最高收费，可能限制律师的具体收费方式，也可能通过国家律师协会控制新执业人员的加入来调节律师数量的供给水平，从而影响律师的服务价格。律师供给数量的增加，将降低律师服务的价格，从而导致诉讼成本的下降，引发更多诉讼。图8-2反映了这种影响。

图8-2 律师数量对律师服务价格的影响

在图8-2中，律师数量的需求曲线D与供给曲线S相交于K，表明供需均衡状态下的律师服务价格为P，数量为Q。而随着律师数量的增加，供给曲线S右移至S1，与供给曲线D相交于K1，此时的均衡价格由P降至P1。因此，为了维持律师的高服务价格，律师协会会对行业的准入设置门槛，以限制律师数量的增长。

律师费构成了当事人价值不菲的成本支出，将对其起诉的行为选择产生影响。这种影响来自两个方面：一是律师费的金额，二是律师费由谁承担。律师费越高，当事人起诉的预期成本越高，起诉的净收益越低，诉讼量就越少，反之亦然。律师费的负担规则也将影响当事人的预期成本。如果法律采用的是律师费各自负担的规则，当事人的预期成本将是明确而稳定的；如果法律采用的是律师费由败诉方负担的规则，这意味着如果当事人败诉，将负担对方支出的律师费，这将影响当事人对诉讼的选择。在当事人预计胜诉概率较小时，输者买单规则将增加当事人的预期成本，从而导致诉讼量的减少。在当事人预计胜诉概率较大时，输者买单规则将减少当事人的预期成本，从而导致诉讼量的增加。

理性的当事人在对诉讼的预期收益和成本进行比较后，将决定是否起诉。假定当事人的预期诉讼成本为C，结合式8-1，则当事人起诉的预期净收益V为：

V=JP-C （8-2）

当V≥0时，当事人将选择起诉；当V＜0时，当事人将放弃起诉。

在预期收益不变的条件下，从当事人的角度来说，诉讼费越低，他们越能够利用诉讼程序来实现自己的实体权利。那么，法律是不是就应当一味地减少诉讼费以便利当事人起诉呢？

笔者认为，诉讼程序必然具有负值性。如果争议能够通过非讼程序解决（例如当事人和解），就能以最低成本实现实体法上的权责配置，将是最有效率的方式。事实上，这也能解释为什么在现实生活中绝大多数的争议并不会被提交到法院解决。然而，还是有少数争议会因为和解失败等原因被提起诉讼。诉讼程序不仅仅是以当事人为主体的活动。每一个诉讼，虽然都由当事人发起，但却需要当事人与法院这两方面主体的共同参与。当事人和法院都要耗费一定的成本，但当事人只需承担自己的那部分成本，法院耗费的相关成本却由财政承担，并最终由全体纳税人承担。换言之，当事人不会承担所有的诉讼成本，有些诉讼成本是由法院来承担的。因此，一味降低当事人承担的诉讼费用甚至将其降低至0，将引发滥诉，导致诉讼过度。在这里，我们看到，个人最优并不等同于社会最优，从当事人的角度来看最优的方式是起诉，但从社会的角度来看未必如此。除非所有的诉讼成本均由当事人承担，我们才可以认为个人最优与社会最优一致。案例8-2反映了个人最优与社会最优的偏离。[1]

【案例8-2】

2002年3月，家住湖南省株洲市的律师佘某乘坐K510次列车从株洲前往长沙，补票时列车员收了其7元钱，其中票价6元、手续费1元。事后佘某了解到，按照国家的新规定，株洲到长沙的票价应为5.5元，但铁路部门还在按旧规定（6元钱的标准）收费。于是他将该次列车所属的广铁客运公司诉至长铁法院，要求在湘、粤两省的主要媒体上向其赔礼道歉，退还多收的票款0.5元，赔偿其精神损失费2万元。长沙铁路运输法院立案庭在收到起诉书后了解到，事情发生后，广铁客运公司多次派员专程到株洲和佘某联系，对其监督行为表示感谢，对该次列车未按新规定多收票款的行为进行了整顿，将多收的票款退还，还聘请佘某担任客运公司的“路风监督员”。对于佘某仍执意将客运公司诉至法院，长沙铁路运输法院立案庭认为，佘某的行为系滥用诉讼权利，不符合诉讼经济原则和立法精神，不予立案。

该案曾经在社会上引起广泛的讨论，我们在此无意对法院的处理方式做出评述，只从法经济学的角度对该诉讼进行分析。本案的特点在于：案件的事实清楚，被告愿意接受原告的0.5元票款的退款主张，但不接受其精神损害赔偿2万元的要求。笔者认为，本案争议存在和解的机会，即便是案件提交法庭，审判的结果也会与和解的结果一致，精神损害赔偿诉求得不到法院支持。那么在此种情况下，原告放弃和解，而执意要提起与和解结果相同的诉讼，是不符合效率要求的。在这里，我们仍假定原告是理性人，其提起诉讼有足够的个人收益为支撑。即是说，提起诉讼也许对他有一些无形的精神上的收益，高于他的诉讼成本，那么，提起这件诉讼对他个人而言仍然是最优的。但是对于社会来说，由于个人并不承担全部的诉讼成本，放弃和解而选择成本更高的诉讼方式，是对司法资源的滥用，最终是对纳税人财产的浪费，因此，原告的行为对社会来说并非最优。

个人最优与社会最优的差异提示我们，从社会的角度来说，一味地强调减少当事人承担的诉讼费并不是什么效率的做法。但另一方面，如果法律无节制增加当事人承担的那部分诉讼成本乃至要求所有诉讼成本均由当事人承担，又会加重当事人负担，而导致诉讼不足。这将使实体法上的权利配置无法实现，同样是反效率的。因此，从社会的角度来说，必须设置一定的诉讼费用，同时又要减轻当事人的负担，以实现社会最优的诉讼量。

在中国，由于民众的厌讼传统等原因，诉讼不足的现象更为突出。因此，我们更多地应当考虑适当降低当事人的诉讼成本。适当降低当事人的诉讼成本包括两个方面：一是进行制度创新，减少整个诉讼程序中法院和当事人承担的总体成本。随着总体成本的减少，当事人分担的那部分诉讼成本自然也将减少。例如，法院可以对事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件实行简易程序，以降低程序成本。二是，在总体诉讼成本不变的条件下，减少当事人承担的诉讼成本的比例。例如，估计可以对经济困难的当事人进行司法救助，以减轻或免除其所应承担的诉讼费。

四、调解与和解

即使在起诉以后，案件也并不一定通过审判来裁决，当事人还可以选择其他的争议解决方式。调解与和解就是这样的方式，因其成本通常低于法庭判决的成本，往往受到当事人的青睐，因此，最后经由法院判决而结案的案件只占到实际纠纷的一小部分。

调解是指双方当事人以外的第三者对纠纷双方进行疏导、劝说，促使他们相互谅解，进行协商，自愿达成协议，解决纠纷的活动。和解是当事人互相协商、达成协议，解决双方争执的方式。调解与和解的区别在于：调解须由第三方主持，和解则是自主完成，无须第三方的参与。但二者的相同之处在于：都是当事人协商解决争议的方式，体现了自愿合作的性质。调解与和解可以在诉讼内发生，也可以在诉讼外发生，这里讨论的主要是进入诉讼程序后发生的协商。

在起诉后，由于存在调解与和解方式的选择，我们在确定当事人起诉的预期收益与成本时应当将此考虑进来。我们将调解与和解统称为协商。

协商的合作性质使其与审判区别开来。审判无须对方当事人的合作而由法院径行做出，协商的达成则必须依赖双方的合作。当事人预期的协商收益与成本取决于双方的合作情况。

现在来讨论当事人的协商谈判。

假设法院判决原告胜诉的金额为J，原告预期的自己胜诉的概率为PP，被告预期的原告胜诉的概率为PD，各自承担的审判的成本为C1，则原告的预期审判价值为JPP-C1，被告的预期审判价值为-JPD-C1。这也是他们双方各自的风险值。双方的非合作解为风险值之和，为（PP-PD）J-2C1。假设双方协商的金额为S，各自承担的协商的成本为C2，则合作解为S-C2-S-C2=-2C2。双方的合作剩余为：

2（C1-C2）-（PP-PD）J （8-4）

当合作剩余大于等于零时，双方会选择协商，当合作剩余小于零时，双方会将争议提交审判。即当2（C1-C2）≥（PP-PD）J时，当事人将进行协商；当2（C1-C2）＜（PP-PD）J时，当事人将选择审判。

观察不等式的变量，我们可以发现：当审判成本与协商成本的差超过当事人的预期审判价值之差时，协商能够成功；反之，审判不可避免。当事人的预期审判价值差异取决于当事人对原告胜诉的估计差异，而这与当事人的乐观态度相关。当PP=PD时，双方估计相同，不等式右边为0，则只要审判成本不低于协商成本，协商就可以达成。当PP＜PD时，表明原告比被告对自己胜诉更悲观，不等式的右边为负数，则协商达成的可能性更大，即使审判成本低于协商成本，只要审判成本与协商成本的差不低于双方的预期审判价值之差，协商均可以达成。当PP＞PD时，表明原告比被告对自己胜诉更乐观，不等式的右边为正数，则协商更不易达成。此时，审判成本必须要大于协商成本，并且这种差异要足够超过双方的预期审判价值之差。因此，双方当事人对胜诉持有的乐观态度将影响协商的实现。我们以案例8-3来具体说明。

【案例8-3】

一起案件的争议金额为100元，原告估计自己胜诉的概率为50%，被告估计原告胜诉的概率为60%，审判成本为20元，协商的金额为70元，协商成本为10元。那么，双方是否选择协商？如果原告估计自己胜诉的概率为90%，双方还能否选择协商？

原告估计自己胜诉的概率为50%时，原告的预期审判价值为100×50%+0×50%-20=30元，被告的预期审判价值为（-100）×60%+0×40%-20=-80元。这也是他们各自的风险值。双方的非合作解为30-80=-50元。双方的合作解为70-10+（-70-10）=-20元。双方的合作剩余为-20-（-50）=30元。因合作剩余大于零，双方将选择协商。

原告估计自己胜诉的概率为90%时，原告的预期审判价值为100×90%+0×10%-20=70元，被告的预期审判价值为（-100）×60%+0×40%-20=-80元。这也是他们各自的风险值。双方的非合作解为70-80=-10元。双方的合作解为70-10+（-70-10）=-20元。双方的合作剩余为-20-（-10）=-10元。因合作剩余小于零，协商不可能发生，案件将被提交审判。

在上面的讨论中，我们假定原告与被告各自承担的审判成本相同，均为C1，但在实践中，双方承担的审判成本可能并不相同。审判成本的差异也会对协商产生影响。假设一方的审判成本高于另一方。比如，审判对被告的干扰较大，干扰成本增加了被告在审判中的费用，那么被告的谈判地位较弱，被告将更倾向于与原告和解以避免审判的巨额成本。例如，一家房地产开发商为了避免延误工期，在遇到诉讼时会选择与原告进行和解，以避免因审判导致的工期延误带来的巨额成本。

在一些群体性诉讼中，被告也发展出一些策略来节省成本。例如，被告可以通过和解开价来过滤原告。[2]在产品责任的侵权纠纷中，被告的缺陷产品对原告产生了损害。若进行审判，原告将获得赔偿，得到的赔偿金等于其真实的损害成本。但在审判前，被告无法知道原告受到的真实损害，不能与每一个原告和解，使和解价格正好等于原告受到的真实损害。如果被告对每一个原告开出同样的和解价格，实际损害低于该价格的原告将接受和解，而实际损害高于该价格的原告则不会接受和解。这样，被告就通过和解开价对原告进行了过滤。和解开价越高，被告在和解中支付的赔偿就越多，在审判中支付的赔偿就越少，被告通过最优的和解价格来最小化对原告的赔偿总成本。

五、信息交换

如前所述，原被告双方对案件的不同预期会影响他们选择审判或是协商。预期与当事人的乐观程度相关，如果双方都对争议持有相对乐观的态度，那么调解与和解便很难达成。而信息交换使得当事人能够获得对方的私人信息，这将影响他们对争议的乐观程度，进而影响协商的实现。不利于己的信息有利于当事人重新调整对案件的乐观态度及预期，从而促进调解与和解的实现。

信息交换存在两种制度：自愿的信息交换制度与强制的信息交换制度。自愿的信息交换是当事人双方自愿交换己方的私人信息，例如，原告对其诉讼请求要举证加以支持，而被告要对原告所举的证据做出回应。强制的信息交换是法院强制当事人披露己方的私人信息。例如，美国程序法有一个证据开示的程序，法律要求双方当事人相互展示并交换相关涉案信息，一方当事人必须回答另一方当事人就本案所提出的问题。一般来说，自愿的信息交换是当事人的选择性披露，当事人会披露对对方当事人不利而隐瞒对对方当事人有利的信息。因此，自愿的信息交换将降低当事人对争议的乐观态度，促进当事人的调解与和解，从而避免审判，节省诉讼的管理成本。而强制的信息交换却要求将有利信息与不利信息都披露出来，这将使更多的案件走向审判。不过，强制的信息交换可以纠正和解金额与审判金额偏离的错误，从而节省了诉讼的错误成本，使实体法能够得到正确的适用。

[1] 该案参见http：//news.sina.com.cn/s/2002-09-29/1028750084.html。

[2] ［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（第6版），史晋川、董雪兵等译，426页，上海，格致出版社·上海三联书店·上海人民出版社，2012。