上诉是指当事人不服人民法院第一审的判决或裁定，依法请求上一级法院重新审理的诉讼行为及因此引起的一系列诉讼活动。上诉由当事人发起，由法官进行重新审判，仍然是当事人与法官双方共同参与的程序活动。从经济学的角度来看，上诉阶段法律程序的目标仍然是管理成本与错误成本的最小化，不过，由于上诉审程序的特定功能，降低错误成本成为更突出的经济目标。

一、上诉的功能

一般认为，上诉审程序至少有两个功能：一是纠正一审裁判的错误；二是维护法律的统一适用。在英美法系国家，上诉程序还具有制定法律的功能。

（一）纠正一审裁判错误

上诉程序的首要功能是使下级法院的错误裁判得到及时有效的纠正。在一审程序中，法院的裁判可能存在错误，这些错误可以是来自实体法适用的错误，也可以是来自程序法适用的错误；可以是事实认定的错误，也可以是适用法律的错误。错误在所难免，我们关注的是如何将错误降低到最低程度。上诉程序的设置为一审错误的修正提供了机会。虽然上诉程序也不一定能纠正所有的错误，但它毕竟给予了案件被再次审理的机会，这就为发现进而纠正错误提供了可能。因此，对于当事人来说，上诉程序提供了个案上的法律救济，不服裁判的当事人可以提起上诉继续主张权利。而对于法院来说，上诉程序提高了司法裁判的正确率，大大降低了诉讼的错误成本。我们以下例来说明上诉程序对诉讼程序成本的节省。

【案例8-6】

假设在一起诉讼案件中，一审将花费原告和被告各500元，总共1000元的管理成本。一审法院在判决时犯错误的概率为20%，且犯错误的社会成本是20000元。假设当且仅当一审法院犯错时案件会被上诉。上诉将花费双方当事人各1000元，总计2000元的管理成本。假设上诉法院修正错误的概率为90%（或上诉法院延续一审法院错误的概率为10%）。那么，在存在上诉审程序的法院体系中，上诉程序将对诉讼程序的社会成本产生什么影响？

诉讼程序的社会成本为管理成本和错误成本之和。如果不存在上诉程序，本例中的社会成本为：1000+20%×20000=5000元。如果存在上诉程序，本例中的社会成本为：1000+20%×（2000+10%×20000）=1800元。可以看出，上诉程序导致社会成本从5000元降低至1800元。

（二）维护法律的统一适用

上诉程序还有一个重要功能是保障法律适用和解释的统一性。司法裁判的过程是法官将法律适用于每一个具体个案事实的过程。而法律的适用包含着法官对法律的理解与解释。由于存在法律文本规则本身的简洁性、法官主观的理解差异等原因，各个案件在具体的法律适用上可能存在差异。这将导致相同案件却不能获得相同裁判结果的局面，从而影响司法的公信力。上诉程序的设置使上诉法院可以通过对上诉个案的审理，统一低层级法院的法律适用。从经济学的角度来说，这增加了案件裁判的确定性，将显著减少案件审理的成本。

（三）制定法律

上诉审程序不仅能够纠正个案的司法错误，还能够发现实体法规则的错误。不过，两大法系国家对于错误的处理方式有所不同。在大陆法系国家，当实体法规则被司法实践发现存在错误时，法院并不负责纠正这些错误，错误将由立法机构通过修改法律的形式来进行纠正。而在英美法系国家，法院却具有造法的功能。通常法官会遵循先例来裁判，但是当先例不再被认为是适宜时，法官将创制新的法律来判案。法官造法的功能往往是由上诉法院在重新审理上诉个案时发展而来的。下面这则美国法律史上的著名案例（里格斯诉帕尔默案）展现了英美法上诉程序的造法功能。

【案例8-7】

1880年8月13日，富朗西斯·帕尔默立下一份遗嘱，遗嘱约定他的两个女儿里格斯和普瑞斯顿，即该案的原告，只能继承其遗产中很少的一部分；剩余大部分遗产由其孙子即该案的被告埃尔默·帕尔默继承，但若被告埃尔默·帕尔默先于祖父富朗西斯·帕尔默死去且未结婚，又不存在其他问题，被告帕尔默的母亲——苏珊·帕尔默必须将遗产转予富朗西斯·帕尔默的两位女儿所有。富朗西斯·帕尔默在立遗嘱时，拥有一座农场和一笔可观的财产，他是一个鳏夫，在1882年3月与伯瑞斯夫人结婚，婚前签署了一份协议，约定一旦伯瑞斯夫人后于富朗西斯·帕尔默去世，则由伯瑞斯夫人照管农场、管理财产直至其去世。被告埃尔默自订立遗嘱时起，一直作为家庭中的一员与富朗西斯·帕尔默一家生活在一起直到其去世，时年埃尔默16岁。被告知道遗嘱的内容，推测祖父有可能改变遗嘱，且有迹象表明祖父也正在试图改变遗嘱，为了阻止祖父改变遗嘱，尽快获得遗产，被告于1882年在纽约毒死了祖父。被告因杀人的罪行被法庭判处监禁，但其是否能享有继承其祖父遗产的权利成了一个让法官头疼的疑难案件。

原告帕尔默的姑姑们主张，既然帕尔默杀死了被继承人，那么法律就不应当继续赋予帕尔默以继承遗产的任何权利。但纽约州的法律并未明确规定如果继承人杀死被继承人将当然丧失继承权，相反，帕尔默祖父生前所立遗嘱完全符合法律规定的有效条件。因此，被告主张获得遗产。一审法院判决原告败诉，原告遂将案件上诉至纽约上诉法院。

法官们的意见并不一致。格雷法官认为：如果帕尔默的祖父早知道帕尔默要杀害他，他或许愿意将遗产给别的什么人，但法院也不能排除相反的可能，即祖父认为即使帕尔默杀了人（甚至就是祖父自己）他也仍然是最好的遗产继承人选。法律的含义是由法律文本自身所使用的文字来界定的，而纽约州遗嘱法清楚确定，因而没有理由弃之不用。此外，如果帕尔默因杀死被继承人而丧失继承权，那就是对帕尔默在判处监禁之外又加上一种额外的惩罚。这是有违“罪行法定”原则的，对某一罪行的惩罚，必须由立法机构事先作出规定，法官不能在判决之后对该罪行另加处罚。

但是，审理该案的另一位法官厄尔却认为，法规的真实含义不仅取决于法规文本，而且取决于文本之外的立法者意图，立法者的真实意图显然不会让杀人犯去继承遗产。厄尔法官的另外一条理由是，理解法律的真实含义不能仅以处于历史孤立状态中的法律文本为依据，法官应当创造性地构思出一种与普遍渗透于法律之中的正义原则最为接近的法律，从而维护整个法律体系的统一性。厄尔法官最后援引了一条古老的法律原则——任何人不能从其自身的过错中受益——来说明遗嘱法应被理解为否认以杀死被继承人的方式来获取继承权。

最后，厄尔法官的意见占了优势，有四位法官支持他；而格雷法官只有一位支持者。纽约上诉法院撤销了原审普通法院的判决对案件进行了改判，剥夺了被告埃尔默·帕尔默对其祖父遗产的继承权。

本案涉及继承人杀害被继承人是否还享有继承权的法律问题。一审法院根据纽约州遗嘱法的规定，确认被告仍享有继承权。但上诉法院创制了新的法律规则，剥夺了被告的继承权。从经济学的角度来分析，对谋害被继承人的罪犯仍保留其继承权，这样的实体法规则将导致可怕的激励，使千千万万被继承人的生命健康面临严重威胁，从而带来巨大的社会成本。因此，改变规则，剥夺罪犯的继承权是符合效率的。

上诉审程序为发展效率的实体法规则提供了可能。基于这一特点，我们可以认为诉讼程序是实体法规则有效性的检验器。与有效率的法律规则相比，无效率的法律规则会更多地被提起诉讼，从而在法庭上面临更多挑战。这样，诉讼就像是过滤器，截住无效率的法律规则而放过有效率的法律规则，使过滤后的法律变得更有效率。

二、审级制度

上诉审程序功能的实现依赖于审级制度。审级制度是指法院处理案件从法律上达到终审的层级数。世界上有的国家实行两审终审制，上诉审程序为第二审程序；有的国家实行三审终审制，上诉审程序包括第二审程序和第三审程序。

设置多重审级，可以减少法院裁判的错误，然而审级的设置也并非多多益善。过多的审级并不能为提高裁判的正确率做出更大的贡献，反而因审级增加而危害了案件的及时裁判。因此，从经济学的视角来看，最优审级层级的确立仍然是一个最小诉讼社会成本的问题。设置的审级越多，诉讼的错误成本越低，但管理成本也越高，最佳的审级制度应当设置在错误成本与管理成本之和最小化的平衡点。

不过，即便在理论上确定了最优的审级层级，我们也不能简单地去评判各国的审级制度孰优孰劣，各国的审级制度因历史演进而来。目前，大陆法系和英美法系国家普遍采用三审终审的审级制度，而我国和苏联社会主义国家基本采用二审终审的审级制度。三审终审制更好还是二审终审制更好？这还有待于大量实证研究的检验。理论的力量在于为审级制度的优化提供方向。没有一个国家的审级制度完美无瑕，各国司法都还存在着改善的空间。审级制度的改革应当以最小诉讼程序的社会成本为导向。

三、审查范围

上诉审的审查范围是指上诉法院对上诉案件审查的权限范围，其核心问题是事实审与法律审的权衡。一般认为，各国上诉审的审查范围大致可以分为三种类型：复审制、事后审制和续审制。

复审制上诉模式是指的是在第二审中法官全面地重新收集一切诉讼资料，当事人可以无限制地提出新事实和新证据，再度从头进行重新审理的模式。在这种模式之下，上诉审可以不受当事人所提出的事实和法律根据的约束，上诉法庭可以提出当事人在一审中没有提及的事实和证据。上诉法庭既需对案件的法律和事实问题予以全面审查，在必要时又可以越出当事人的上诉范围进行审查。此种模式多为大陆法系国家采行。事后审制上诉模式是指以第一审判决所认定的判断为前提，上诉审法院认为事实判断和原判决的理由大体合理，而且推测自己亲自审理也会得出同一结果时，法院就不直接接触案件进行调查纠正的模式。此种模式的审判重点放在第一审，第二审专门就第一审判决是否错误进行事后审查。诉讼资料原则上以在第一审中提出者为限，不允许当事人在第二审中提出新的事实和证据。第二审认为原判决妥当者即驳回上诉，不当者则撤销原判或发回重审。此种模式为英美法系国家和奥地利等部分大陆法系国家采行。续审制上诉模式是指第二审以第一审的审理为基础，并允许当事人补充新的诉讼资料的审理模式。第二审程序作为第一审程序的延续，与第一审程序基本相同，程序规则也相差不大，其中颇为显著的如均可采纳新证据等。此种模式主要为大陆法系国家采行。[1]比较这三种模式，复审制强调上诉法院应当既审查事实又审查法律，事后审制强调上诉法院专尽法律审查的职责，而续审制介于二者之间。

从经济学的视角来看，笔者认为上诉审查的范围应当侧重于法律审。事实审查是一审法院的职责，上诉法院对案件事实并不比一审法院具有更多的信息优势，要求上诉法院进行事实审查只会增加更多的诉讼成本。因此，从效率的角度来看，上诉法院应当从事实审中解脱出来而专司法律审查的职责。

[1] 吴如巧：《第二审上诉模式的演变及对我国的启示》，载《法治研究》，2009（9）。