在明确侵权责任的归责原则以后，接下来要讨论的问题就是侵权责任的承担方式。侵权责任的承担有多种方式，例如我国侵权责任法就规定了承担侵权责任的八种具体方式。其中，损害赔偿是最广泛的责任承担方式，我们的讨论也将集中于此。
损害赔偿能够实现侵权法的两大功能：补偿与预防。如前所述，侵权法的经济本质在于通过侵权责任将侵权行为的外部效应内部化。损害赔偿的侵权责任方式首先解决了侵权行为的外部性，补偿了受害人的损失，使其恢复到未受损害时的效用水平。其次，损害赔偿给侵害人施加了侵害成本，影响到侵害人的预期，能够有效预防损害的发生。但是，损害赔偿是否能够发挥侵权法的两大功能，取决于损害赔偿计算的准确性。如前所述，法院在估计损害成本上的错误可能扭曲侵害人的预期预防。因此，尽量准确地估算损害赔偿金是重要的。经济学为损害赔偿金的确定提供了帮助。通常，为了将侵权行为的外部效应内部化，赔偿应当是补偿性质的。但是对于某些故意侵权行为，法律设置了惩罚性损害赔偿制度，以对此类侵权行为进行遏制。我们对这两种性质损害赔偿的确定分别加以讨论。
一、补偿性损害赔偿
（一）财产的损害赔偿
经济学中的无差异方法可以为财产的损害赔偿计算提供支持，无差异是指受害人受到损害并得到赔偿与未受到损害时的效用没有差异。此时，侵害人的补偿就是完全的。受害人的效用获得恢复，同时，侵害人也内部化了其侵害成本。侵权法的补偿和预防功能得以实现。
我们可以用效用函数和无差异概念来计算损害赔偿金额。如果受害人的效用函数能够被观察到，我们就可以从受害人的无差异曲线上直接读出赔偿金。但是在现实生活中，受害人的效用函数往往不能被观察到，因而不能从无差异曲线中直接读出效用损失。然而，需求和供给可以被观察到，我们可以通过变通的方法，将效用与需求和供给相结合，引入一种特殊需求曲线来计算财产的损害赔偿额。我们将这种特殊需求曲线称为不变效用需求曲线。
不变效用需求曲线由一般需求曲线变换而得，需求曲线反映的是商品需求数量与商品价格的关系。在其他条件不变时，商品价格下降，会导致商品需求数量的增加，消费者的效用就会增加。价格下降具有一种收入效应，相当于消费者的收入增加。此时，降低消费者的收入，使其与价格下降带来的收入增加效应相抵消，就可以构造出消费者效用不变的商品需求曲线。不变效用需求曲线的特征为：曲线上每一点都具有相同的效用水平，因此，曲线可以反映消费者对物品的支付意愿。
将不变效用的需求曲线运用到财产损害赔偿金的计算上，就是以受害人的支付意愿来衡量其效用损失。受害人因丧失某物品而必须获得的赔偿金数额必须使其效用恢复到未受损之前，这可以用他对物品的支付愿望来衡量。反映在图形上，受害人对物品数量减少所应得的完全补偿应当等于不变效用需求曲线下的相应面积。不变效用需求曲线可以通过图4-7来反映。
图4-7 不变效用需求曲线
如图4-7所示，D为效用不变的需求曲线，物品数量和支付愿望都是可变的。x1为初始的物品数量，意外事故的损害使物品数量减少到x2，A和B两点的效用相同。ABx2x1围成的图形面积表示消费者在效用不变时，为得到数量为（x1-x2）的物品所要支付的金额。这种支付的意愿可以用来衡量效用损失。此部分面积即是受害人损失数量为（x1-x2）的物品而应得的赔偿金额，以使得其效用水平恢复至原有状态。
有时候，侵害人的侵权行为并不是让受害人失去一定数量的物品，而是妨碍了受害人以特定价格购买某种物品，这时的损害是受害人的消费者剩余。消费者剩余是购买者支付意愿与实际购买价格的差额。此时受害人的赔偿应当等于侵害造成的消费者剩余损失。在图形中，由于侵权，受害人未能以p1的价格购入x1数量的物品，而只能以p2的价格购入x2数量的物品，受害人应得的赔偿金额为ABp2p1围成的图形面积。
不变效用需求曲线为赔偿金额的计算提供了依据。不过，由于不变效用需求曲线中的财产价值反映的是受害者的主观评价，仍然不易观察，实践中财产损害赔偿金额通常从下列几个数值中选最低者予以确认：损害时财产的市场价值、扣除残值的市场价值和损害恢复的费用。这些数值可以近似地反映受害人的实际财产损失。下面这则案例体现了财产损害赔偿对受害人效用的恢复。[1]
【案例4-3】
2012年9月16日，被告某公司在自己经营管理的酒店上搭建的顶篷被大风刮落，砸坏了原告朱某的桑塔纳小轿车。后原、被告进行协商，并至汽车维修站进行了维修估价，因前后两次估价差额较大（第一次为1.4万余元，第二次为5.7万余元），原、被告未能就维修费用达成一致意见，遂诉至法院。原告为避免损失扩大，自行委托维修公司对受损车辆进行了维修，维修费为14727元（包括更换电瓶的费用600元）。原告要求被告支付上述维修费用14727元，牵引费（拖车费）300元和因车辆受损无法使用而产生的其他损失24900元。法院经过审理，将原告的损失确定为：维修费人民币14727元、牵引费人民币300元、其他损失费人民币8000元，并判令被告某公司向原告朱某进行赔偿。
（二）人身的损害赔偿
在财产的损害赔偿中，财产在缺乏替代品市场时，运用无差异方法进行赔偿常常是不完全的。在人身的损害赔偿中，人的生命健康损害更是面临赔偿难题。此类损害很难以市场价值来进行衡量，不能运用无差异方法来计算。事实上，无论给予多少赔偿，人们也不愿意失去生命或者遭受伤残等损害。但是，在人身损害发生后，法院在审判时又必须对损害进行计算，以补偿受害人和激励侵害人进行预防。我国目前对人身损害的赔偿包括医疗费用、误工费、残疾赔偿费用和死亡赔偿费用等，下面这则案例反映了我国法院对人身损害赔偿的具体认定。[2]
【案例4-4】
2011年3月3日5：07，患者陈某某因“中上腹疼痛3小时”至某医院急诊，经诊断为腹痛。经某医院处置10小时后，在仍感疼痛的情况下，于2011年3月3日下午15时左右，遵医嘱带药离院。回家后，疼痛仍未好转。2011年3月4日0：10，患者因“腹痛2天余”至某某医院急诊内科就诊。患者在止痛药的作用下疼痛减弱，于3月4日凌晨6时多带药离院。回家后，患者仍觉疼痛，到3月4日下午15时左右，患者陈某某死亡。经解剖确认，陈某某死因系动脉夹层动脉瘤破裂造成。经上海市医学会的医疗损害鉴定，属于对患者人身的医疗损害，某医院、某某医院在医疗活动中存在漏诊的医疗过错，与患者陈某某的人身损害结果存在因果关系。两被告的责任程度为某医院承担其中40%、某某医院承担其中60%。原告王某（患者陈某某的妻子）和原告陈某（原告王某与陈某某的女儿）据此认为因两被告某医院和某某医院的漏诊和误诊共同造成了患者错过治疗机会，最终导致患者死亡，要求法院判令两被告共同赔偿。法院经过审理，确认医疗侵权损害成立，判令两被告按各自的责任程度共同承担赔偿责任，依法赔偿原告医疗费、误工费、丧葬费、交通费、住宿费、被抚养人的生活费、精神损害抚慰金、律师费等。关于医疗费的赔偿，根据原告方提供的门急诊医药费专用收据予以核定；丧葬费、死亡赔偿金则按上海市相关标准及人身损害赔偿的规定计算；交通费根据患者及其家属至医院治疗实际发生的费用予以计算；误工费根据实际发生的费用予以计算；因原告王某与患者陈某某的女儿陈某在患者死亡时，年方8岁，故被抚养人的生活费据此予以计算；由于被告的医疗过错行为，致使原告方精神上受到了相应的伤害，被告应当给予适当的补偿和抚慰；原告为聘请律师所支付的费用，被告亦应适当予以承担。医疗损害鉴定费、尸检费则由被告依法予以承担。判令被告某医院赔偿原告医疗费人民币539.36元、某某医院赔偿原告医疗费人民币378.48元；被告某医院赔偿原告死亡赔偿金人民币257203.20元、某某医院赔偿原告死亡赔偿金人民币385804.80元；被告某医院赔偿原告被抚养人生活费人民币42004.8元、某某医院赔偿原告被抚养人生活费人民币63007.2元；被告某医院赔偿原告丧葬费人民币8314.88元、某某医院赔偿原告丧葬费人民币12472.32元；被告某医院赔偿原告交通费人民币161.60元、某某医院赔偿原告交通费人民币242.40元；被告某医院赔偿原告鉴定费、尸检费人民币2800元、某某医院赔偿原告鉴定费、尸检费人民币4200元；被告某医院赔偿原告住宿费人民币368.64元、某某医院赔偿原告住宿费人民币552.96元；被告某医院赔偿原告王某误工费人民币309.12元、某某医院赔偿原告王某误工费人民币463.68元；被告某医院赔偿原告精神损害抚慰金人民币20000元、某某医院赔偿原告精神损害抚慰金人民币30000元；被告某医院赔偿原告王某、陈某律师费人民币3200元、某某医院赔偿原告律师费人民币4800元。
从案例4-4可以看出，我国法律对人身损害赔偿金额的认定仍然是出于效用弥补的考虑，主要从受害人的健康恢复、收入弥补和被抚养人的抚养费弥补等来计算。这些赔偿仍难以对受害人进行完全的补偿。为此，我们介绍一种新的方法——等量风险法来计算人身损害的赔偿金额。
等量风险法是以预防成本来估计生命价值的方法，它以理性人从事涉及人身安全活动的预防成本来确定内含的生命价值。人类活动存在风险，人们会采取一定的预防措施来避免损害。但是采取预防措施也会耗费一定的预防成本，因此，一个理性人会考虑投入预防的成本与收益，从而采取最优的预防措施。如果他选择了某种预防水平，就意味着他对相关的损害有了一个理性的估价，根据汉德公式，我们可以计算出这个估价。汉德公式的形式为B=PL，对其稍作变换，可得：L=B/P。在已知预防成本和损害概率的条件下，我们就可以推算出人身损害的价值。
例如：某人考虑为及时发现煤气泄漏而是否应该购买一个报警器。假定报警器的价格为100元，安装报警器使煤气泄漏导致死亡的概率将降低1/10000。此人最终购买了报警器，那么我们可以推算出他对自己生命的估价。根据汉德公式，某人的生命估价=100元/（1/10000）=100万元。即是说此人对自己生命的估价至少为100万元。又例如，假定运输部门对列车检修的额外成本（边际成本）为200元，这种支出在经济上是合理的，它将使致命事故发生的概率降低1/10000。那么根据汉德公式，我们可以计算出生命的内含价值。生命内含价值=200元/（1/10000）=200万元。
等量风险法为法院计算生命价值提供了经济学上的依据。不过，在运用等量风险法时，法院还必须估计付出额外的预防成本和因此而减少的事故发生概率。
二、惩罚性损害赔偿
与补偿性损害赔偿相对，惩罚性损害赔偿是指法院做出的赔偿数额超出实际损害的赔偿。惩罚性损害赔偿源于英美法系国家，也逐渐为大陆法系国家认同，主要适用于侵害人主观恶意的侵权行为。我国侵权法也确立了惩罚性损害赔偿制度。我国侵权责任法规定，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。惩罚性损害赔偿的目的在于对侵害人予以惩罚和威慑。这一点与刑罚对犯罪的惩罚和威慑功能一致。对于侵害人主观故意的侵权行为，侵害人在决定是否侵权时往往经过成本与收益的精细计算。如果适用补偿性损害赔偿，侵害人只要发现侵害收益超过作为成本的补偿性损害赔偿，仍要实施侵权。因此，补偿性损害赔偿不能预防故意侵权行为。而惩罚性损害赔偿大大增加了侵害人的侵权成本，使其发现侵害是不合算的，这就会减少故意侵权行为的出现。因此，故意侵权行为是富有弹性的，惩罚能遏制此类侵权行为的发生。而过失侵权行为一般不适用惩罚性损害赔偿。过失侵权行为因侵害人的疏忽大意而产生，此类行为的出现并不是侵害人精心计算的结果，而是侵害人没有采取合理的预防措施。对过失侵权进行惩罚，将迫使侵害人提高预防水平，但可能引起过度预防，这在成本上是不效率的。
虽然惩罚性赔偿的主要功能是对侵害人实施惩罚和威慑，但在客观上，它给予了受害人超过实际损失的赔偿。受害人因侵权而获利是否合理呢？笔者认为惩罚性赔偿因能够弥补侵权制度的缺陷而具有合理性。当侵权行为发生后，在全部受害人中，往往只有一部分受害人要求赔偿，我们用“履行差错”这一概念来表示实际索赔的受害人占全部受害人的比例。履行差错的存在，降低了侵害人应当承担的事故损害的预期责任，没有将侵害人的成本完全内部化，降低了侵害人的效率预防水平，引发了更多事故的发生，损害了整个社会的福利。而惩罚性赔偿可以将侵害人的预期责任恢复到应当承担的水平，以弥补由履行差错所造成的低效率。我们以下例来说明惩罚性赔偿的合理性。[3]
【案例4-5】
一个燃料添加剂生产商一直十分注重其成本管理。如果质量管理保持在高水平上，为此每年要花费9000元，可使产品中的化学混合物符合一般标准，从而不会对汽车发动机造成损害。如果放松质量管理，则可节省9000元，但产品质量的降低可能造成若干批量的化学混合物失效，从而导致使用这些化学混合物的汽车受到损害。预计损失将达到每年10000元（损坏10辆车，每辆车的预期损害为1000元）。
从经济学的观点来看，该公司每年花在质量管理上的费用小于每年为消费者节约的开支，因而有效性要求生产商支付管理费用。如果生产商不花费9000元的费用进行预防，他就要支付10000元的预期责任。显然，理性的生产者将会追求预期侵权责任净收益的最大化，因此，他会实行高水平的质量管理。
但是，由于存在履行差错，生产商的预期责任就会低于应当承担的10000元。假设履行差错为1/2，且胜诉的原告获得补偿性赔偿金，生产商的预期责任只有5000元（10000×1/2）。这时，采用高水平的质量管理成本9000元大于预期责任5000元。出于成本效率的考虑，生产商将选择采用低水平的质量管理。履行差错使得生产商没有将外部成本充分内部化，这对社会整体来说是缺乏效率的。
而使用惩罚性赔偿金可以弥补由履行差错所造成的低效率。在上例中，如果实行惩罚性赔偿金，规定生产商除了承担每辆车的实际损失1000元以外，还要承担1000元的惩罚性赔偿，这样，生产商对每辆车的赔偿金额为2000元，预期责任就恢复为10000元（2000×5）。因此，惩罚性赔偿可以弥补侵权制度的缺陷。
当惩罚性损害赔偿的合理性确定之后，法院仍然面临一个棘手的问题，即应当如何确定惩罚性赔偿的金额？从司法实践来看，不同的法院对惩罚性赔偿金额的确定享有极大的自由裁量权。有的法院对惩罚性赔偿金额直接规定具体的最高数额作为上限，有的法院以补偿性赔偿额为基数，将惩罚性赔偿金额设置为补偿性赔偿额的若干倍数。笔者认为，统一确定惩罚性赔偿金额有利于对侵害人提供稳定的预期，促使其采取有效的预防水平。借助于履行差错概念，可以对惩罚性赔偿金额的统一确定提供经济学上的支持。
我们将总赔偿金额与补偿性赔偿金额之比定义为“惩罚倍数”，当惩罚倍数被设定为履行差错的倒数时，能够充分将侵害人的外部成本内部化。因此，我们可以此方法统一确定惩罚性赔偿金额，以发挥侵权法的预防功能。我们给出证明如下。
如本章第三节所述，侵害人预期损害的社会总成本函数为wx+p（x）A，存在预防水平x??使其成本函数值最小，x??是最有效率的预防水平。假定履行差错为e（0＜e＜1），在补偿性赔偿制度下，则侵害人的预期责任为Ae（Ae＜A），侵害人不会采取最优的预防水平。为了弥补履行差错，我们对侵害人实施惩罚性赔偿，令惩罚倍数为履行差错的倒数，即m=1/e，则侵害人的预期责任为Aem，即A。这就恢复了侵害人在履行差错条件下的预期责任，促使其采取最优的预防水平。
我们再以案例4-5对惩罚倍数进行说明。该例中，履行差错为1/2，将惩罚倍数设定为其倒数，则惩罚倍数为2。总赔偿金额则为补偿性赔偿金额的2倍，为10000元（5000×2），这就使生产商的责任完全恢复到完备侵权责任下的水平，促使其采取对社会最有效的预防措施。
[1] 本案选自北大法宝司法案例CLI.C.1422022《朱某诉某公司财产损害赔偿案》。
[2] 本案选自北大法宝司法案例CLI.C.1432592《王某等诉上海某医院等医疗损害责任纠纷案》。
[3] 该例选自［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（第6版），史晋川、董雪兵等译，250页，上海，格致出版社·上海三联书店·上海人民出版社，2012。