合同法的经济功能在于通过法律促进交易，进而改善合同各方的福利而实现效率。如同我们在财产法的经济分析中所讨论的那样，自愿交易能够使资源从评价低者转移到评价高者，因此资源配置效率是通过市场交易来实现的。但是交易面临各种交易成本，这些成本阻碍着交易的实现。合同法能够规范交易、降低交易成本、促进交易的实现。合同法对交易的促进通过执行合同（少数情况下会矫正合同）来实现，合同法对经济的贡献可以通过图3-1来反映。

图3-1 合同法的经济功能

具体地，我们将合同法的经济功能细分为以下六个方面。

一、促进交易各方选择合作的策略

在人们的经济交往中，有些交易是即期完成的，不存在交易风险。例如，我们去商店买东西，通常是一手交钱，一手取货，这一买卖合同的履行没有风险。但延期交易却存在风险，这些风险可能会阻碍交易的进行。例如，甲和乙协商，甲向乙购买一批货物，但货物得在两周后备好送到。乙要求甲现在先支付一部分款项，甲担心乙收钱后不发货，不愿意现在预付货款，则这项对双方都有利的交易可能就不能达成。合同法的一个功能就在于提供违约救济，这将促使人们合作。具体来说，合同法通过把非合作博弈转变为合作博弈来促进人们选择合作策略，促使人们把无效率均衡解的博弈转化为有效率均衡解的博弈。

我们以典型的“代理博弈”的例子来说明。[1]甲和乙协商，甲向乙管理控制的某个项目进行投资。甲需要决定是否将资金投入某个项目，乙需要决定收到投资后是与甲合作将投资用于项目建设还是侵吞甲的投资。合作是生产性的，能通过项目建设产生利润，为双方带来收益，双方可以分享合作收益。侵吞是分配性的，不能创造收益，只能导致收益的重新分配，即甲受损，乙受益。甲和乙进行博弈，在合同法介入前和合同法介入后，双方的策略选择和博弈均衡解会发生变化。为方便描述，我们假定甲意欲投入的资本为1个单位，如果双方合作，用于项目建设产生的收益为1个单位，双方将分享合作收益，即各得收益0.5单位。表3-1和表3-2显示了在合同法介入前和合同法介入后双方的最优策略选择和博弈均衡解。

表3-1 合同法介入前的代理博弈

从表3-1可以看出，甲若选择投资，乙将决定选择合作还是侵吞。若选择合作，则甲与乙的收益均为0.5个单位；若选择侵吞，则甲的收益为-1.0个单位，乙的收益为1.0个单位。若甲决定不投资，则博弈结束，双方的收益均为0。甲若选择投资，乙的最优策略是侵吞。而甲能够预期乙的选择必然是侵吞，自己将遭受1.0个单位的资金损失，因此，甲的最优选择是不投资。甲乙双方博弈的均衡解为（不投资，侵吞）。

表3-2 合同法介入后的代理博弈

从表3-2可以看出，甲若选择投资，乙要么选择合作要么选择侵吞。若选择合作，则甲与乙的收益均为0.5个单位；若选择侵吞，由于合同法规定了违约补偿，乙将补偿给甲1个单位的投资本金和0.5个单位的预期收益。乙将补偿给甲合计1.5个单位的资金，减去侵吞获得的1.0个单位的资金，乙的净收益为-0.5个单位。甲在失去1.0个单位的投资后，将收到违约救济1.5个单位，甲的净收益为0.5个单位。因此，在甲选择投资的情况下，乙的最优选择是合作。而甲能够预期乙的选择必然是合作，自己将得到0.5个单位的收益，因此，甲的最优选择是投资。甲乙双方博弈的均衡解为（投资，合作）。

比较表3-1和表3-2，我们发现，合同法介入后，甲的最优行为策略从不投资变为投资，乙的最优行为策略从侵吞变为合作。甲乙双方博弈的均衡解从（不投资，侵吞）变为（投资，合作）。合同法介入前的均衡解（不投资，侵吞）不能给甲乙双方的财富带来任何改善，是不效率的，而合同法介入后的均衡解（投资，合作）能改善双方的福利，是有效率的。可见，合同法有利于促进交易各方合作，以增进各方的财富。

二、促进交易各方有效率地披露信息

订立合同时，交易双方各自掌握着不为对方知悉的私人信息，这些信息不对称可能会阻碍有效率地交易。合同法的一个功能是促进交易各方有效率地披露信息，进而促进有效率地交易。

私人信息往往能促进交易。例如，甲懂得如何种植果树，乙有一块荒地不知如何利用。若乙将土地转让给甲，则甲的私人信息和资源的控制权结合在一起，能产生最有效率的资源利用。这个例子说明，保有私人信息能够促进信息和资源控制权的结合，进而产生效率。因此，合同法不总是强制交易各方披露自己的私人信息，而是允许各方保留自己的私人信息。基于这些私人信息的合同应该得到强制执行。

但是有些私人信息不能被认为应当由各方保留，因为保留这些信息不能带来效率的结果。例如，甲和乙约定，由甲为乙制作广告牌，悬挂在某汽车站，乙向甲支付制作费和安装费若干。等广告牌做好后，乙将其安装在车站内部的某处，而甲认为乙应当安装在车站的大门入口处。乙认为自己签合同的本意就是装在车站内部，如果装在车站大门入口处，甲支付的价格是绝对不够的。而甲坚持认为，悬挂在车站是指装在车站大门入口处，否则就达不到预期的广告效果，自己没有必要付款。在这个例子中，双方的争议在于对悬挂地点的理解存在差异。双方对悬挂地点的私人信息没有披露，这导致双方在安装地点的问题上没有达成一致意见，这项合同也成为一项非自愿的交易而失去效率。因此，双方关于安装部分的协议应当解除。

那么，包含私人信息的哪些合同应该得到合同法承认并强制执行，哪些合同不应该强制执行而应该解除呢？考特和尤伦根据信息的特征和信息获取方式的双重维度对信息进行了分类，得出以下结论：当合同建立在一方当事人通过积极资源投资的手段获得的生产性信息的基础上时，这个合同应该被强制履行；当合同建立在一方当事人获得纯粹的再分配性信息基础上，或者只是一方当事人偶然获取的信息的基础上时，合同不应该被强制履行（见表3-3）。[2]

表3-3 符合效率要求的私人信息的法律后果

表3-3揭示了效率要求下的私人信息的法律后果。其中，生产性信息是指能创造更多财富的信息，再分配性信息是指具有交易优势的信息，能导致财富向信息优势方转移而不能创造财富。例如，某人通过自己的专业知识和资金投入发现了一块荒地下埋藏有煤矿，某人买入此地进行开采获得了丰厚利润。这一信息即为生产性信息。又例如，某人为一家上市公司做律师，知道了该公司尚未披露的内幕信息，某人利用内幕信息买入股票获利。这一信息为再分配性信息。投资获取的生产性信息有利于将信息与资源控制权结合在一起，所以履行这样的合同是符合效率的。而再分配性信息本身不能创造财富，人们将资源投入这类信息会造成极大浪费，因此，履行这样的合同不符合效率。这从一个角度解释了为什么世界各国的证券法都禁止利用内幕信息进行证券交易。另外，对于偶然获取的信息，没有付出任何成本，执行偶然获取信息方利用此种信息获利的合同并不能给社会带来什么财富，因而效率也不要求履行这些合同。下面是一个偶然获知信息合同不被强制执行的著名案例。

【案例3-1】

在1812年英美战争期间，英国封锁了新奥尔良市，导致烟草价格大幅下跌。一天，烟草商奥肯得到了一份关于战争即将因缔结停战和约而结束的秘密情报。奥肯立即向莱德劳烟草公司购买烟草，而莱德劳公司并不知道战争即将结束的消息，因此，双方以一个极低的价格签订了合同。第二天，新奥尔良市宣告战争结束，烟草价格即刻飞涨。奥肯要求履行合同，遭到莱德劳烟草公司拒绝。奥肯遂诉至法院。

法院认为，奥肯只是偶然获知停战信息，并未投入什么金钱、时间与精力。此信息虽为生产性信息，但只是比公众提前一天知道，也不能实际促进烟草的生产，执行这样的合同并不能促进效率。因此，法院宣告此合同无效。

另外，还有些私人信息为安全性信息，这些信息帮助人们了解风险，避免损害。例如，烟花爆竹的安全使用方法、药品的副作用、降价商品的品质瑕疵等。安全信息被法律要求强制披露，因为这些信息若不披露，将给对方带来损害，披露避免了损害带来的高额社会成本，是符合效率的。例如，在证券市场上，公司为了融资也会主动向投资人披露有关公司经营状况的一些私人信息，这些信息往往是能够诱导投资人投资的有利信息，公司不愿披露对其不利的信息。但是，法律为了避免投资人损失，保护投资人的利益，引导投资流向真正的好公司，使证券市场能够发挥资源效率配置的作用，会强制公司全面披露可能影响投资人决策的所有信息（包括不利的私人信息）。

综上，出于效率的考虑，法律允许合同各方保留某些私人信息。其中，基于投资获取的生产性私人信息的合同应当得到强制履行，而基于偶然获取的生产性信息或者再分配性私人信息的合同不应被强制履行。关于安全的信息，法律不允许合同各方保留，合同各方必须披露，否则将承担相应的法律责任。

三、促进合同有效率地履行

在履行合同的过程中，有时候合同当事人会考虑违约。由于违约会招致违约责任，当事人会考虑违约责任与履约成本的大小来决定是否违约。如果履约成本大于违约责任，当事人将选择违约；反之，如果履约成本小于违约责任，当事人将选择履约。这一结论用公式表达即为：

履约成本＜违约责任时→选择违约；履约成本＜违约责任时→选择履约 （3-1）

例如，甲与乙商定，由乙以一定的价格向甲供货。根据约定，货款总额为100万元，甲先预付货款，乙须在一个月后交货，违约责任为货款总额的5%。甲如约付款，乙在备货的过程中，遇到了原材料的大幅上涨。乙按照原合同约定的价格履行交货义务将会产生8万元的亏损。乙通过比较履约成本与违约责任的大小（8100×5%），最后选择违约。

但是，这是从试图违约的一方当事人的角度来说的。效率最大化原则要求将合同各方当事人作为整体，考虑的是合同各方整体财富的最大化。因此，从效率原则来说，当一方当事人的履约成本大于对方从履约中获得的收益时，违约是有效率的；反之，一方当事人的履约成本小于对方从履约中获得的收益时，履约是有效率的。这一结论用公式表达即为：

一方履约成本＜对方从履约中获得的收益时→违约是有效率的

一方履约成本＜对方从履约中获得的收益时→履约是有效率的 （3-2）

比较公式（3-1）和（3-2），当一方的违约责任等于对方从履约中获得的收益时，合同当事人的违约或者履约行为选择就是有效率的。因此，合同法可以通过将违约成本内部化的方式，促使当事人产生有效履约（违约）的动机。合同法规定的完全预期损失赔偿的违约赔偿方式即能将违约成本内部化，向合同当事人提供有效率的行为激励。完全预期损失赔偿是指守约方得到的违约赔偿等于他在违约方若履约时应该获得的收益。这样，无论对方履约还是违约，合同法都会使守约方的利益恢复到合同执行时其应获得的收益水平。我们以加入履约成本因素的代理博弈的例子来说明。

我们仍假定甲意欲投入的资本为1个单位，如果甲乙双方合作，用于项目建设产生的收益为1个单位，双方将分享合作收益，即各得收益0.5个单位。若乙侵吞了甲的投资，乙将补偿给甲1个单位的投资本金和0.5个单位的预期收益。我们还假定甲存在1.5个单位的履约成本。表3-4显示了存在履约成本时的代理博弈。

表3-4 存在履约成本时的代理博弈

当履约成本为0时，表3-4与表3-2一致，博弈方乙的最优策略为履约，博弈方甲的最优策略为投资，甲乙双方博弈的均衡解为（投资，履约）。当履约成本为1.5个单位时，博弈方甲的最优策略仍为投资。博弈方乙选择履约的收益为0.5个单位，成本为1.5个单位，净收益为-1.0个单位。博弈方乙选择违约的收益为-0.5个单位。-0.5-1.0，博弈方乙的最优策略为违约，甲乙双方博弈的均衡解为（投资，违约）。因此，合同法的一个功能在于能够通过完全预期损失赔偿引导合同当事人选择最有效率的履约或违约。表面上看，违约似乎是应该受到谴责的行为，但是，从效率的视角来看待违约，我们可以获得崭新的理解。

四、促进交易各方产生对合同的最优信赖

如前所述，完全预期损失赔偿能够让试图违约方选择最有效率的履约或违约，但是完全预期损失赔偿存在一个缺陷：容易使守约方产生过度信赖的动机。因为无论对方履约还是违约，守约方的利益都有充分的保障，这就激励守约方对合同过度信任，减弱了本应由己方来防范风险的动机，从而导致低效率。例如，甲付费给乙，参加乙将在一个月后组织的一项旅游。甲立刻为参加此次旅游添置了一台照相机。后乙取消了这一活动，乙将甲的费用返还给甲。但是甲购买照相机的费用若也由乙来赔偿则是低效率的，因为乙很难预见到甲会为此次旅游购买照相机。

在合同的履行中，合同双方都会进行投资。立约人要为履行合同做准备，而受约人基于对立约人承诺的信任也会进行一些投资。这些投资可能是金钱、时间或者精力。完全预期损失赔偿能够引导立约人进行最优投资，却不能引导受约人进行最优投资。这被称为合同法中的补偿悖论。

为了弥补完全预期损失赔偿的缺陷，法律必须对完全预期损失赔偿的违约救济方式进行修改。合同法应当考虑受约人的信赖水平，以引导受约人产生最优信赖，从而促进效率。

我们将预期损失赔偿分为完全预期损失赔偿和改进的预期损失赔偿两类。完全预期损失赔偿是指按照守约方的实际信赖水平来确立违约方的违约责任。改进的预期损失赔偿是指按照守约方的最优信赖水平来确立违约方的违约责任。下面我们将比较这两种违约责任方式对守约方信赖水平选择的影响。表3-5和表3-6分别显示了在完全预期损失赔偿和改进的预期损失赔偿情况下合同双方的代理博弈。

我们仍假定甲意欲投入的资本为1个单位，如果甲、乙双方合作，用于项目建设产生的收益为1个单位，双方将分享合作收益，即各得收益0.5个单位。若乙侵吞了甲的投资，乙将补偿给甲1个单位的投资本金和0.5个单位的预期收益。我们还假定，甲选择低信赖水平时，不会产生信赖投资；甲选择高信赖水平时，将额外产生1个单位的信赖投资。该信赖投资并未投给乙，因此，乙的收益不变。若乙履约，甲此项信赖投资将产生0.5个单位的收益。

表3-5 完全预期损失赔偿下的代理博弈

从表3-5中可以看出，博弈方甲在低信赖水平下的收益为0.5个单位，博弈方乙的最优策略选择是履约，这与表3-4的结论一样。现在考虑博弈方甲选择高信赖水平的情形。当博弈方乙履约时，甲的收益为项目投资分享的收益0.5个单位加上信赖投资的收益0.5个单位，合计为1个单位；乙的收益为分享的项目投资0.5个单位。当博弈方乙违约时，由于是完全预期损失赔偿，乙应当赔偿给甲1个单位的投资本金，0.5个单位的项目预期收益和0.5个单位的信赖投资收益，则甲在高信赖水平下的收益为1个单位。乙的收益为侵吞的1个单位的投资本金，成本为赔偿给甲的1个单位的投资本金，0.5个单位的项目预期收益，1个单位的信赖投资本金，0.5个单位的信赖投资收益，则乙的净收益为-2个单位。因此，甲的最优选择是高信赖水平下的投资，乙的最优选择是履约，双方博弈的均衡解为（投资（高信赖），履约）。但是，这是建立在甲、乙二人都是理性经济人的基础之上的。而事实上，乙可能因为各种原因导致违约，在完全预期损失赔偿下，甲均采取高信赖投资就外化了本应由自己防范的风险。甲的过度信赖会因为乙的违约而带来过度的损失，这是不效率的。

表3-6 改进的预期损失赔偿下的代理博弈

从表3-6中可以看出，在博弈方甲选择低信赖水平投资的情形下，表3-6与表3-5的结论一样。现在讨论博弈方甲选择高信赖水平投资的情形。若博弈方乙选择履约，表3-6与表3-5的结论仍然一样。若博弈方乙选择违约，在改进的预期损失赔偿方式下，甲的信赖投资1个单位及信赖投资收益0.5个单位都不能获得补偿，获得的赔偿只包括：投入的1个单位的投资本金，预期获得分享的项目投资收益0.5个单位。因此，甲的净收益为-0.5个单位（1+0.5-1-1=-0.5），乙的净收益为-0.5个单位。可见，如果甲选择高信赖水平的投资策略，若乙履约，则有1个单位的收益；若乙违约，则产生0.5个单位的损失。表面上看，甲的最优选择是高信赖水平下的投资，乙的最优选择是履约，双方博弈的均衡解为（投资（高信赖），履约）。但是，违约风险总是存在的，乙可能因为非主观的各种原因而导致违约的发生。如果甲不考虑乙的违约风险，而一味采用高信赖水平的投资，就会导致损失（-0.5个单位），而此种过度信赖导致的损失不能获得乙的补偿，只能由自己承担。这样，改进的预期损失赔偿将过度信赖的成本内部化给甲方了。甲方须根据判断乙方的违约概率来决定最优的信赖程度。如果甲判断乙违约的可能性较低，则甲选择高信赖水平的投资是最优的；如果甲判断乙违约的可能性较高，则甲选择低信赖水平的投资是最优的。

法律促使合同当事人选择最优信赖水平的方式是通过限定违约损失赔偿的范围来实现的，受约方过度信赖导致的损失不在违约方违约赔偿的范围内。

那么，如何判断过度信赖呢？在法律实践中，守约方是否存在过度信赖是以违约方的可预知性来判断的。一项信赖如果能为违约方预知，则它是合理的信赖；一项信赖如果不能为违约方所预知，则它是过度信赖。由可预知的信赖造成的损失能够得到违约补偿，而由不可预知的信赖造成的损失不能够得到违约补偿。法律将违约损失赔偿的范围限定在违约方可以预知的范围之内，以抑制守约方过度信赖，从而促使其产生最优信赖的动机。这一规则被称为“哈德利规则”，最早由哈德利诉巴克斯德尔一案确立，此案详情如下。[3]

【案例3-2】

哈德利拥有一家磨粉厂，由于磨粉机的主轴坏了，他租用了巴克斯德尔的航运公司来运送需要维修的主轴。但航运公司没有及时运送，延误了交货的时间。由于没有备用的主轴，哈德利的磨粉机在迟延交货的期间里只能停工等待。哈德利提起诉讼，要求赔偿因船运公司延误交货而导致磨粉机停工所损失的利润。被告船运公司声称，实际损失远远小于原告宣称的数额，因为其假定哈德利会和其他磨粉厂主一样留有备用主轴，且哈德利并没有告知被告急需主轴。

在本案中，哈德利提出的赔偿数额未能得到法院的全部支持，法院认为航运公司对哈德利的赔偿应当限制在可预知的范围内。而哈德利没有备用手柄，与一般的惯例相悖，若其不作特别说明，是不能为航运公司预知的。因此，哈德利只能自己承担过度信赖导致的损失。

五、有效填补合同缺口

（一）合同缺口及形成原因

在现实生活中，交易各方订立的合同往往存有缺口。合同缺口是指合同中没有列明的事项与责任。例如，某地的甲和外地的乙约定，由甲向乙在一个月后供应一批货物。通常情况下，甲能够按期交货，因此合同里并未约定不能按期交货的免责条款。但是，假如甲所处的地区发生了地震，而甲的工厂不巧在地震中毁损，导致甲无法按照合同约定的时间交货，那么甲是否要承担违约责任呢？双方可能会因此发生争议。

合同缺口形成的原因是多种的。首先，合同各方的理性是有限的。经济学假定行为主体为理性的经济人，但那是一种理想状态，现实生活中人们的理性是有限的。订立合同时，交易双方往往不能考虑到影响合同履行的所有风险，总会在合同里留下一些缺口。这些缺口是由于人们理性的局限造成的。例如，人们很难考虑像战争、罢工、自然灾害、破产这些非正常因素在合同履行过程中发生的可能性以及对合同履行造成的影响。交易各方在合同里对这些事项以及由这些事项导致违约的责任承担缺乏约定。

其次，交易各方为了降低订立合同的交易成本，可能会故意在合同里留下缺口。有时候，交易各方已经考虑到影响合同履行的非正常因素，但当事人为分配风险可能考虑故意在合同中留下缺口。交易各方在订立合同时已经考虑到非正常因素给合同履行带来的风险，他们要么在合同中明确规定对风险发生的责任分配，要么在合同中不予规定，而是等到将来损失发生后再分配损失。如果在合同中明确约定未来的风险分配，交易各方要承担订约的交易成本；如果在合同中留下缺口，交易各方要承担损失分配的成本。当事人将通过比较两种成本的大小而决定是在合同中留下缺口还是填补缺口。这一结论用公式表达即为：

事前分配风险的成本＜事后分配损失的成本×损失发生的概率→留下合同缺口

事前分配风险的成本＜事后分配损失的成本×损失发生的概率→填补合同缺口 （3-3）

例如，甲承诺三个月后向乙交付一批货物，合同双方已经考虑到甲方工人罢工可能造成的货物延期交付的风险。假定在合同中订明罢工风险的分配将产生1万元的交易成本，罢工实际发生的损失分配将产生10万元的成本。如果罢工发生的概率很低，只有1%的可能，则1＜10×1%，当事人会选择留下合同缺口；如果罢工发生的概率较高，有50%的可能，则1＜10×50%，当事人会选择填补合同缺口。

（二）合同法对合同缺口的填补

如果合同对风险分配存在缺口，而在合同的履行过程中，预期风险又实际发生变为现实的损失，那么，当事人对损失的分配极易产生争议。如果当事人不能对损失的分配达成一致的协议，法律应当如何作为？通常，合同法尊重合同各方的契约自由，对合同的缺口不予填补。但在特定情形下，合同法将对合同加插默示条款以填补合同缺口，促进合同的有效履行。

莫考克案体现了合同法通过加插默示条款对合同缺口的填补，该案详情见案例3-3。[4]

【案例3-3】

原告是一艘名为莫考克的船主，被告是一位在泰晤士河拥有码头等设施的老板。双方达成协议，轮船将停靠在被告的码头上装卸货物，原告向被告支付使用码头等设施的租金。但是，当轮船停泊在码头时正赶上退潮，轮船被搁浅，船底触到河床的石头，轮船受到损害。原告诉至法院，要求被告赔偿损失。

本案中，原告轮船的损失应当由自己承担还是由被告承担呢？法院认为，双方订立合同的基础应当是：退潮时的河床是安全的。因此，法院有必要在合同中加插这样一条默示条款：船在装卸货物时，其锚位必须是安全的。被告违背了这一默示条款，应当承担违约导致的轮船损失。

合同法对合同缺口的填补应当遵循效率原则。我们仍然考虑前文提到的罢工影响按期交货的例子。如果甲乙双方在订约时对罢工风险的分配没有约定，而在合同的履行过程中，罢工却发生了，并导致了交货的迟延，应当由谁来承担延迟交货的损失呢？这时，法律应当为当事人确定损失分配的规则。依据效率原则，法律应当将责任配置给能够以最低成本避免损失的一方。通常，供货方能够比买方以更低的成本避免罢工产生的损失，因此，法律要求供货方承担延迟交货的损失。

六、矫正不完备合同

合同为交易服务。一份完备的合同能够促进当事人的自愿交易从而使资源达到最优的配置状态。因此，完备合同无须法律矫正，法律的作用仅仅在于保障合同的强制执行。

完备合同具有以下两个特征：第一，完备合同具有完整性。订立合同时，每一种可能性都被考虑到了，相关风险已经在当事人之间进行了有效分配，所有相关信息都进行了披露。第二，完备合同具有有效性。每一种资源都分配给了评价最高的一方，每一种风险都分配给了能以最低成本承受该风险的一方，合同的条款详尽地阐述了合同双方通过合作能得到双赢的任何可能性。

由完备合同的含义可以推知，完备合同必然建立在完全理性和零交易成本的基础之上。如果订立合同的各主体不具备完全理性或者合同存在交易成本，该合同就不再具有完整性或有效性的特点，因此，该合同是不完备的。人们在现实生活中订立的合同往往属于不完备合同。不完备合同不能通过促进当事人的自愿交易而达到资源的最优配置状态，因此，法律应当对不完备合同进行矫正，以促进效率的实现。如果合同的不完备程度较高，法律对不完备合同的矫正方式是对这些合同不予执行。法律通常宣告这类合同无效或者对这类合同予以撤销或变更。

（一）有限理性与法律对合同的矫正

有限理性包括行为能力缺陷、受胁迫与不能履行几种情形，合同法通常对在这些情形下订立的合同不予执行。

1.行为能力缺陷

经济学假设行为人具有完全理性，具有稳定的偏好，并且能够对偏好依喜好程度进行排序。理性人能够按照效用最大化做出理性的行为选择。而行为能力有缺陷的人不具有稳定的偏好，或者不能对偏好进行排序，其订立的合同不是理性决策的结果，是不效率的。因此法律通常认定行为能力缺陷者订立的合同无效或者可以撤销，除非是使他们纯获利益的合同。依据我国民法规定，行为能力缺陷包括无行为能力和限制行为能力两种情形。不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无行为能力人，其订立的合同无效。十周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人，其订立的合同未经法定代理人追认，合同无效。

2.受胁迫

行为人在受到胁迫的情况下所做的承诺不是其真实意思表示，受胁迫而订立的合同不是自愿的交易，执行这样的合同是无效率的。因此，法律通常判定受胁迫的合同无效或者对合同进行变更或撤销。例如，甲欲转让一家门店，乙对该门店心仪已久，遂与甲协商购买，但因甲不肯在价格上让步而未能谈妥。乙十分恼怒，用刀顶住甲，强迫甲按照乙认可的价格在门店转让合同上签了字。乙用刀顶住甲的行为构成了威胁，使甲面临紧迫的情况，甲为了自己免受伤害，被迫签订转让合同。乙的行为构成胁迫，甲乙签订的合同是非自愿的，甲可以以受到胁迫为由要求法院撤销该门店转让合同。以下这则案例体现了法律对受胁迫情形下的合同矫正。[5]

【案例3-4】

多梅尼科在旧金山雇用了一批海员去阿拉斯加捕捞大马哈鱼。当船到达阿拉斯加水域后，海员要求涨工资，并声称如果多梅尼科不答应，他们将停止捕捞作业。由于阿拉斯加大马哈鱼的鱼汛期短暂，多梅尼科不可能找到其他可替代的人员，只好允诺回去后涨工资。当船回到旧金山后，多梅尼科否认了他的允诺，海员将其诉至法院。

法院认为，原告的行为构成胁迫。被告涨工资的允诺是在受到海员胁迫的情形下做出的，并不是其真实的意思表示。因此，被告的允诺不被强制执行。

乘人之危与受到胁迫类似，都是行为人在紧迫境况下所做的非自愿的承诺。但乘人之危与胁迫有细微差异。乘人之危所面临的紧迫情况不是由乘人之危者引起的，并且，威胁往往以不作为的方式做出。例如，甲行驶的小船遇上暴风雨，甲为躲避暴风雨欲停靠乙的私人码头。乙允许甲停靠，但趁机向甲索要一大笔超出合理费用的停靠费，甲被迫同意。甲所面临的风暴困境不是由乙引起的，而且乙的威胁属于不作为的方式，即不予停靠。因此，这属于乘人之危而不是胁迫。由于乘人之危下所做的承诺是在当事人理性受到限制的条件下所为，法律通常也不会强制执行这些承诺。甲可以以乘人之危为由请求法院撤销其允诺。

3.不能履行

合同可能因意外事件的发生而无法履行。由于人类理性能力的限制，人们在订立合同时不可能将所有的风险都考虑到。如果在合同履行的过程中发生了意外事件使合同的履行变得不可能，合同法不要求强制执行这些合同。例如，一个钢琴表演家承诺参加一个表演活动，但在表演前两天，钢琴家因交通事故而使手指受伤。这一意外事件使钢琴家的承诺不被法律强制执行。

（二）交易成本与法律对合同的矫正

现实生活中的交易总是存在交易成本。当交易成本较低时，合同仍能达成；但当交易成本较高时，合同就可能无法达成或者合同有损于社会效率，这时，法律应当对合同进行矫正。

1.外部性

如果交易双方订立的合同及合同的履行损害了第三人的利益或者社会公共利益，那么该合同就具有外部性。外部性的存在使得个人利益与社会利益相偏离，对个人有利的活动对社会却是有害的。合同能实现交易双方的效率最优，却损害了社会的效率。由于高昂的交易成本，外部性难以通过谈判而内部化，因此，法律通常会宣告损害第三人利益或者公共利益的合同无效。例如，甲和乙签订一个房屋买卖合同，甲以100万元的价格将一套住房转让给乙，但二人为了规避交易税费，在合同上将价格故意作低，仅列为50万元。这样的合同损害了国家税收利益，是无效的。

2.信息

在现实生活中，交易各方的信息往往是不对称的，而这也恰恰是许多交易之所以发生的原因。因此，法律对当事人保有的某些私人信息并不予以干预。但是，法律通常对基于偶然获取的生产性信息或者再分配性私人信息的合同不给予强制履行的救济。法律也不允许合同各方保留关于安全的信息，而要求合同各方必须披露，隐瞒安全性的私人信息将承担由此产生的损害赔偿责任。上述结论是我们在讨论合同法促进当事人有效率地披露私人信息时已经获得的，此处不再赘述。

我们在此处将讨论因错误信息订立合同的法律后果。当事人基于错误信息而订立的合同通常不会被法律赋予强制执行的效力。因错误信息订立合同的情形包括欺诈、误述与共同错误。

欺诈是指以使他人发生错误认识为目的的故意欺骗行为。欺诈首先是做出了与事实不相符的言论与行为，并且这些言论或者行为是欺诈人主观上故意做出的，以诱使被欺诈人陷入错误认识。欺诈行为受到法律的规制，法学上反对欺诈的理由多出于公平正义等伦理价值的考虑。从法经济学的角度来说，反对欺诈是出于效率的考虑。法律对基于欺诈的合同不予执行给合同当事人提供了一个信号，使他们依据真实信息来订立合同，这样就能为当事人节省核实合同信息真伪的成本，从而降低了合同订立的交易成本。

误述即不实陈述，是以言论或者行为做出的与事实的实际情况不相符的意思表示。从广义上说，欺诈也属于误述的一种。不过，欺诈强调的是欺诈人的主观故意，而误述在误述人的主观心态上则较为复杂。从广义上说，误述既包括欺诈性的误述，也包括过失性的误述和无过失的误述。从狭义上来说，误述主要指过失性的误述和无过失的误述。本节讨论的误述属于狭义上的概念。在实践中，误述若不是出于故意，多属于过失性的误述。除非误述人能够证明自己确无过失，误述人都将被法院推定为具有过失。法律对基于误述的合同仍然给出不予强制执行的矫正方式，因此，误述与欺诈的法律后果类似。基于欺诈和误述的合同虽然不一定被法院认定无效，但受害人有权请求法院撤销合同，有权请求赔偿，也有权拒绝履行合同。法律对基于误述的合同进行矫正，仍然是出于降低交易成本的考虑。案例3-5和案例3-6分别显示了法律对基于欺诈和误述的合同的矫正。

【案例3-5】

布朗先生将一家公司的股份资本出售给包括阿切尔在内的若干投资者。布朗欺骗了这些投资人，后因被控诈骗罪而锒铛入狱。在布朗的谎言被戳穿之前，阿切尔因筹款购买股份资本向一家银行借贷3万英镑。后来阿切尔发现受骗后，诉至法院，要求解除合同，并要求法院判令布朗返还3万英镑的投资款和因受骗而损失的13528英镑的银行贷款利息。

在本案中，阿切尔基于布朗的欺诈行为与其订立了投资合同，这样的合同不应得到执行。法院认为原告阿切尔有权解除合同并获得损失赔偿。被告布朗应当向原告阿切尔返还3万英镑的投资款，并向其赔偿因受骗而损失的13528英镑的银行贷款利息，因为被告知道原告筹集款项并支付银行利息的事实。

【案例3-6】

奥格登父子股份公司欲向霍华德船舶拖网有限公司租用其拥有的两艘驳船。在订约前的谈判中，霍华德船舶拖网有限公司的经理告诉奥格登父子股份公司，这两艘船可载1600吨黏土。该经理是从蒙埃德协会注册簿中得到这一数字的（在该注册簿中，这两艘船的运载能力记载为1800吨）。但实际上这一登记记载是不正确的，根据霍华德船舶拖网有限公司的有关文件记载，这两艘船的实际运载能力为1055吨。奥格登父子股份公司依赖于该经理的陈述租用了驳船，此后双方因运载损失发生争议并诉至法院。

在本案中，霍华德船舶拖网有限公司通过其经理做的陈述构成误述。该经理根据蒙埃德协会的注册簿记载向奥格登父子股份公司进行了错误陈述，其在主观上没有欺骗的故意，因此陈述不构成欺诈。但是，作为霍华德船舶拖网有限公司的高级管理人员，该经理忽视公司有关文件中的数据不具有合理性，在主观上存在过失。该经理的行为属于过失性的误述，霍华德船舶拖网有限公司应当承担运载损失的赔偿责任。

共同错误是指合同双方对订立合同的相关信息均产生了错误的认识。基于共同错误的合同并未反映当事人的真实意愿，当事人在事实上根本就未达成合意，执行这样的合同只能实现非自愿的交易，并不能带来效率上的任何改善。因此，法律通常宣告此类合同无效。案例3-7反映了法律对基于共同错误的合同的矫正。

【案例3-7】

维克霍斯与莱福尔斯约定，将购买莱福尔斯的“无敌号”货轮所载的自孟买运来的棉花。但实际上当时自孟买开来的“无敌号”货轮有两艘，而这两艘船起航的时间仅隔两个多月。其中，维克霍斯误认为合同所指的是第一艘船，而莱福尔斯误认为合同所指的是第二艘船。后双方因此发生争议而诉至法院。

在本案中，买卖合同的双方对买卖货物的标的均存有错误认识，双方对合同标的实际并未达成合意。因此，法庭裁定认为，当事人并未真正达成协议，双方订立的合同无效。

3.垄断

垄断是竞争的对立面。市场对资源的效率配置是建立在完全竞争的市场条件之下的。竞争意味着存在大量的买方与卖方，各方都是市场均衡价格的接受者。市场之手能够自动对资源进行有效的配置。而在垄断情形下，交易对象的数量受到限制，往往只存在单一的卖方。垄断的卖方能够利用垄断地位控制交易的价格及合同条款，买方要么放弃交易，要么接受垄断方的条件。这就损害了资源配置的效率。同时，由于垄断企业可以通过价格制定来获得垄断利润，企业的技术创新将受到抑制，无益于效率的增进。因此，垄断受到法律的规制，基于垄断而订立的合同也受到法律的矫正。法律通常不认可此类合同或合同条款的效力。

格式合同被视为垄断的工具，因为格式合同暗含着垄断。格式合同也称为标准合同、定式合同或附从合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。对于格式合同非拟定条款的一方当事人而言，订立格式合同，就必须全部接受对方拟定的合同条件；否则就不能订立合同。一般来说，格式合同是指全部由格式条款组成的合同，只有部分是以格式条款的形式反映出来的，则称之为普通合同中的格式条款。依据我国《合同法》规定，格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款。在我们的现实生活中，存在大量的格式合同或者合同的格式条款。

在实践中，格式合同可能由垄断企业拟定，但也可能由竞争性企业拟定。无论属于哪种情形下的格式合同，合同双方当事人的地位不平等，合同拟定人利用其在经济或其他方面的绝对优势地位，使其将预定的不平等格式条款强加于对方，从而排除了双方协商的可能性，表现在法律和事实上的垄断，也就是“契约环境的不公平”。因此，对于暗含垄断的格式合同或者格式条款，法律将予以矫正，不承认这类合同或者条款的效力。

传统法学对暗含垄断的格式合同或者格式条款的反对，通常是从公平的价值理念出发的。法经济学对这类格式合同或者格式条款的反对，仍然是基于效率的视角。因为其暗含的垄断，扭曲了市场经济，导致了资源配置的不效率。

当格式合同或者格式条款具有的垄断性给合同对方当事人带来福利损害时，法律须予以矫正。但是，当格式合同或者格式条款并未暗含着垄断时，法律对此并不加以干预。事实上，格式合同或者格式条款具有双重性。有时候，格式合同或者格式条款能够降低交易成本，增进效率。例如，格式合同能够减少缔约成本，节约交易时间。合同条款因为是事先拟制，大大节省了双方的谈判成本，降低了订约的成本。又如，格式合同能够降低经营成本，减少雇员欺骗顾客的风险。格式合同因为采用固定条款，使得雇员无法通过擅自修改合同条款来欺骗顾客，拟定合同方的运营成本也大大降低。因此，格式合同能够在一定程度上降低交易成本以促进效率。

基于格式合同（条款）的双重性，我国法律对其采取限制而非全盘否定的态度。我国《合同法》规定，格式条款提供方负有依公平原则订立合同的义务，并对免除或者限制己方责任的条款负有提请对方注意和向对方说明的义务。违反法律规定，免除己方主要义务，加重对方责任，排除对方主要权利的格式条款无效。合同双方对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于格式条款提供方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款进行解释。下面这两则案例显示了法院对格式条款的不同处理方式。

【案例3-8】

郭某到某干洗店干洗一件乳白色的大衣，他嘱咐店员不仅要洗干净，而且最好不要与其他深色衣服混洗。店员答应后并给郭某一张取衣单。郭某去取衣服时，发现衣袖被污染了大块红渍。经洗衣店重洗后，大衣上仍有红色污渍。于是，郭某要求干洗店赔偿大衣价款1880元。干洗店承认因自己过失造成大衣污损，但声称本店取衣单背面印有“顾客须知”，其中第3条说明，衣物如有污损，赔偿价格最高为1000元。郭某遂向法院起诉，请求判决干洗店“顾客须知”第3条内容无效，要求干洗店赔偿自己大衣款1880元。

本案中，干洗店取衣单背面的“顾客须知”属于格式合同，第3条属于格式条款。该条款属于免除己方主要义务，加重对方责任，排除对方主要权利的条款。况且，干洗店在交付取衣单时并没有提请郭某注意该条款，也未向郭某做出任何说明，因此该条款无效。干洗店应当赔偿郭某1880元。

【案例3-9】

某日，李某在某电影院购买了两张电影票。当他持票欲进入放映大厅时，检票人员拦住他，认为他携带的饮料不是该影院内卖品部出售的饮料，所以拒绝他自带饮料入场。双方为此发生争执，李某未能观看电影。李某认为，电影院的规定属于霸王条款，严重侵犯了他的权利。同时，该影院卖品部出售的饮料和食品的价格高昂，作为一家电影院却在非主营消费项目上排斥消费者的正当选择权，使人无法接受。故起诉电影院，要求法院判令电影院赔偿其购票款，向其赔礼道歉并且撤销影院关于禁止食用非影城出售的饮料和食品的店堂告示。电影院认为，李某自愿购买了电影票，并且他在购买电影票之前已经明知“请勿携带非本院卖品部出售的食品饮料入场”的合同预设条款，法律上也没有相关禁止性规定，所以消费者不存在误解和被欺骗的可能。影城还认为，看电影是一种集体消费，影院预设条款的内容符合大多数观众的要求，同时该项预设条款也是影院行业的国际惯例，影院必须避免易燃、易爆、闪光、带味、出响、冒烟等行业禁忌食品进入放映场，以保证观众的人身安全，以使观众得到高质量、高品位艺术消费。李某的损失只能由其自行承担。[6]

本案中，“请勿携带非本院卖品部出售的食品饮料入场”的条款属于格式条款，该条款目前在法律上是不被禁止的，该条款也不属于免除己方主要义务，加重对方责任，排除对方主要权利的条款。同时，李某在主观上对条款的内容已经知悉，因此，该条款虽为格式条款，但属于合法有效的条款。受理案件的法院认可了该格式条款的效力，驳回了李某对电影院的赔偿请求。

比较案例3-8和案例3-9，同为格式条款，法律的处置却不同。对于免除己方主要义务，加重对方责任，排除对方主要权利的格式条款，有悖于效率，法律对其进行矫正，认定其无效，而对于合法的格式条款，法律认定其效力并予以执行。

综上，我们对合同法的六项经济功能做了讨论。合同法通过这些功能执行或者矫正合同，实现当事人及社会福利的改善。下面几节我们将运用上述理论具体分析合同法中的两大基本问题：“何种合同应当被强制履行”和“违反合同应当赋予何种法律救济”。

[1] 本例选自［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（第5版），史晋川、董雪兵等译，182页，上海，格致出版社·上海三联书店·上海人民出版社，2010。

[2] ［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（第5版），史晋川、董雪兵等译，273页，上海，格致出版社·上海三联书店·上海人民出版社，2010。

[3] ［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（第5版），史晋川、董雪兵等译，251页，上海，格致出版社·上海三联书店·上海人民出版社，2010。

[4] 陈国富：《法经济学》，111页，北京，经济科学出版社，2006。

[5] ［美］理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，140页，北京，法律出版社，2012。

[6] 张嘉林：《禁止观众外带饮品入场的店堂告示不是“霸王条款”》，载《人民司法》，2005（2）。