对于已经生效的合同，当事人应当按照合同履行自己的义务。一般而言，合同在成立时即生效，但是合同的成立与合同的生效毕竟是两个不同的概念。合同的成立是指合同订立过程的完成，即当事人对合同的基本内容达成一致意见。合同的订立过程采用要约与承诺的方式，是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约的一方称要约人，接收要约的一方称受要约人。承诺是指受要约人同意要约的意思表示，即指受要约人同意接受要约的条件从而订立合同的意思表示。合同的订立经过要约与承诺的过程，双方当事人达成了合意，合同才成立。因此，合同的成立强调的是当事人的自由意志。合同的生效是指已经依法成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力，即法律效力。生效的合同应当得到履行。通常，合同成立后即生效，但是有些合同成立后若与法律相悖，则不具有法律效力，因此，不能将合同成立与合同生效等同起来。这就意味着，合意虽然是合同的基础，但并非是合同的全部，合意必须要经过法律的认可才具有法律效力，具有强制的执行力。反之，无效、效力待定、可变更、可撤销的合同就会因法律效力问题，不能得到强制执行。因此，何种合同应予履行的问题在本质上就是一个合同效力的判断问题。那么，什么样的合同具有法律效力，或者说判断合同有效的依据是什么呢？传统法学的判断主要依据公平正义的价值理念，从法经济学的视角出发，我们将以效率的理念进行诠释。我们还将发现，合同法传统的公平正义的根本理念，是可以以效率为内涵的。
为了便于讨论，我们首先回顾传统法学对“何种合同应予履行”这一问题的回答。这一问题的本质就是合同效力的依据问题。英美法系国家和大陆法系国家都认同这一问题的重要性。也就是说，两大法系都认为，合意不是合同的全部，单纯的合意是不具有执行力的。除了合意之外，合同若要得到履行还需要一个支撑其法律效力的依据。面对这一依据，两大法系发展出了不同的理论来回应。英美法系提出了对价理论，即当事人的合意须以对价为支撑，合意才具有强制执行力；大陆法系（特别是法国）则发展出了原因理论，即当事人的合意须有合法原因，合意才具有强制执行力。
一、对价理论
对价是英美合同法上特有的一个概念。对价是一方为了获得对方的承诺，而应当支付给对方的代价，是受诺人必须向允诺人提供某种与该诺言相对应的回报。这种回报是合同当事人之间的互惠诱因，是作为交易可以交换的东西。对价可以是一方获得的权利、利益、利润或好处，也可以是另一方当事人所遭受的损失或承担的义务。例如，甲与乙协商，甲以100元的价格向乙购买一个收音机。甲欲支付的100元就构成换取乙交付收音机的对价；乙交付的收音机就构成换取甲付款的对价。对价是合同有效的依据，正是对价使允诺具有强制执行的法律效力。如果缺少对价，合同不具有法律效力，合同的允诺不被要求强制履行。即是说，有对价即有契约，有契约即有契约责任；无对价即无契约，无契约即无契约责任。
对价理论的形成和发展随时代而变化。早期的对价理论建立在古典契约理论上，强调“获益—受损”原则，即对价是受诺人的损害或允诺人的利益。随着商品经济的发展，对价理论逐渐建立在交易理论基础上。交易理论把合同概括为三个要素：要约、承诺和对价。交易理论强调了对价与允诺之间的互惠引诱关系：对价是允诺的诱因。运用对价理论，可以将具有执行力的允诺和不具有执行力的允诺区分开来。
考虑以下这个案例，允诺应当得到强制执行吗？
【案例3-10】
某日，甲带着自己上高中二年级的女儿乙去看望一位从未谋面的亲戚丙。丙长期居住在欧洲，刚从欧洲回国探亲。丙见到乙，十分喜欢，并在他们告别时允诺，在乙高中毕业的那个暑假，要资助给乙一笔费用，请乙去欧洲旅游度假。一年后，乙高中毕业了，丙没有兑现自己的诺言，乙遂要求丙履行自己的诺言。
本案中丙的允诺不具有强制执行力。因为乙对丙的允诺缺乏可以交换的对价，只是一种单纯的馈赠。按照对价理论，没有对价的允诺是不具有法律上的强制执行力的。因此，丙没有兑现自己的允诺，对乙并不承担法律上的责任。乙不能要求丙履行自己的诺言。
我们将上面的案例3-10修改为案例3-11，其中的允诺应当得到强制执行吗？
【案例3-11】
某日，甲带着自己上高中二年级的女儿乙去看望一位从未谋面的亲戚丙。丙长期居住在欧洲，刚从欧洲回国探亲。丙见到乙，十分喜欢，并在他们告别时允诺，如果乙能够以优异的高考成绩考上重点大学，丙将在乙高中毕业的那个暑假，资助给乙一笔费用，请乙去欧洲旅游度假。乙深信丙的诺言，遂舍弃了自己看电视、跳芭蕾的休息时间，将更多的时间和精力用于学习。经过艰苦的努力，一年后乙果真以优异的成绩考上了重点大学。但是丙没有兑现自己的诺言，乙遂要求丙履行自己的诺言。
本案中，乙以优异的成绩考上重点大学的行为虽然没有给丙自身带来什么好处，但是，乙为换取丙的允诺，舍弃了自己的休息时间，付出了更多时间、精力和艰苦的努力，放弃了更轻松地安排学习与生活的权利。乙对权利的放弃构成了对丙的允诺的对价。因此，丙的允诺应当得到强制履行。
如果我们将案例3-10修改为案例3-12，其中的允诺应当得到强制执行吗？
【案例3-12】
某日，甲带着自己上高中二年级的女儿乙去看望一位从未谋面的亲戚丙。丙长期居住在欧洲，刚从欧洲回国探亲。丙见到乙，十分喜欢，并在他们告别时允诺，在乙高中毕业的那个暑假，要资助给乙一笔费用，请乙去欧洲旅游度假。乙听后十分高兴，在征得甲同意后，支付给丙1元钱作为答谢。一年后，乙高中毕业了，丙没有兑现自己的诺言，乙遂要求丙履行自己的诺言。
本案中，乙作为答谢支付给丙的1元钱构成了丙承诺的对价，因此丙的承诺应当得到强制履行。按照交易对价理论，只要有对价，允诺就应当得到强制执行，而对价是否公平则不予以考虑。
对价理论只考虑对价的有无，而不考虑对价是否公平，是否存在缺陷。某些允诺，虽有对价支撑，但对价是微不足道的，执行这样的允诺对允诺人是显失公平的（如案例3-12）。另外，某些允诺无对价支撑，若不强制履行也是显失公平的（我们将在下面的案例讨论）。为了克服对价理论的缺陷，英美法又发展出了信赖原则对对价理论予以修正和补充。信赖原则强调了合理的信赖对允诺效力的支撑。
基于信赖原则，一项允诺如果是在允诺人通过合理的推想可以预见能够引起受允诺人具有确定的和实质性质的行为或负担，并确实引起了这样的行为或负担的情况下做出的，如果只有通过允诺的履行才能避免不公正，则该允诺有效，应当得到强制执行。
在英美法的历史上，赋予没有对价的允诺以强制执行力最早是由英国大法官丹宁1947年在审理高树房屋公司一案中确立的，见案例3-13。
【案例3-13】
原告于1934年将伦敦的一套公寓楼租给被告，租期为99年，从1937年起算，租金为每年2500英镑。被告租房后将房屋转租。1939年第二次世界大战爆发，很多人离开伦敦，房客很少，被告无力支付房租，原被告双方于1940年11月协商同意将租金减半，但未说明租金减半的期限。1945年，第二次世界大战结束，客源大增，原告希望恢复原先确定的房租价格。为了向法院确认他们是否有权这样做，原告起诉，要求被告从1945年下半年开始按1937年确定的租金水平交纳租金。理由是，被告并没有为降低房租的协议提供对价。
经过审理，丹宁大法官认为，降租协议是基于战时特殊情况而达成的，显然不能适用于整个99年租期。1945年上半年战争结束，客源大增，情况发生重大变化，降租协议据以存在的事实依据已消失，因此原告有权从1945年下半年开始按原租金水平收取房租，故判原告胜诉。
至此，丹宁大法官意犹未尽，在判决书中借机勾勒了禁反言原则（promissory estoppel）的轮廓。禁反言原则是指特定情形下当事人在允诺后不得反悔的原则。丹宁大法官认为，如果原告欲按原租金水平索回1940～1945年上半年的房租，则此项要求应予驳回。因为被告依赖该协议已向房客减收了房租，允许原告推翻自己的诺言势必造成极大的不公平。丹宁大法官在判决书中的这段阐述，在英国历史上第一次正式赋予了没有对价的允诺以法律拘束力。下面这则案例体现了禁反言原则在美国法上的适用。[1]
【案例3-14】
某位女士有一份工作，可她的祖父不让她再工作。他给她一张便条，上面写道：“本人于1891年5月1日允诺，在孙女要求时支付给她2000英镑，并且从现在开始支付的金额以每年6%的利息递增。”同时，祖父还告诉她，他的其他孙子女都没有工作，所以她也不必工作了。因为想到生活有了保障，这位女士随即辞职了。1894年6月8日，祖父去世，可是他只支付了一年的利息。之后，这位女士向祖父的遗嘱执行人提起诉讼，要求法院强制执行其祖父的允诺。
上诉法院的审理法官认为：祖父没有为他的允诺提出任何要求，完全是在做无偿赠与，所以诉讼所涉的法律文书，即支付允诺的便条是没有“对价”支持的。这样的允诺本来不该强制实施。但是，在这类案件中，受赠人获得救济的真正根据应该是“禁反言”原则，因为祖父的允诺对原告造成了有意的影响，原告因为相信允诺而导致自身状况更差。在这种情况下，如果法院允许赠与允诺人，或他的遗嘱执行人以原告没有付出“对价”为由拒绝兑现允诺的赠与，将产生极大的不公平。
信赖原则将合理的信赖也作为合同有效的依据，在没有对价的条件下为允诺人创设了契约责任，是对价理论的重要补充。
二、原因理论
大陆法系国家提出原因理论以支撑合同的有效性。例如，《法国民法典》将债的合法原因列为合同有效成立的条件之一，此外，该法典还规定，无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力。不法原因是指为法律所禁止，或违反公序良俗的原因。意大利的民法典也将合法原因作为合同生效的要件之一。德国民法典虽未将原因作为合同生效的要素，但仍然以原因作为区分法律行为的要素，德国法将民事法律行为分为有因行为和无因行为，区分两类行为的标准是行为是否能够与原因相分离，即是否以其原因为要件。法律行为与其原因不相分离，法律行为的效力以原因为要件的称为有因行为；法律行为与其原因相分离，行为效力不受原因影响的行为被称为无因行为。在德国民法中，绝大多数债务合同都是有因行为，因此，其合同在本质上也是以原因作为要件的。
原因理论的发展经历了一个历史过程。原因一词包括两种含义：一是指当事人订立合同的理由；二是指当事人通过合同所希望达到的最终目的。订立合同的理由是一切合同当事人都具有的直接目的，其特点是具有客观性，被称为合同的近因；而当事人通过订立合同想要达到的最终目的则因人而异，具有个别性、主观性的特点，被称为合同的远因。传统的原因理论是客观原因论，即原因是指当事人订立合同的直接目的，是近前的、典型的目的。原因仅指近因，区别于当事人订立合同的动机或远因。而现代的原因理论是主观原因论，原因不仅包括近因，还包括远因及当事人订立合同的动机。原因理论的演化体现了法律从注重个人利益保护向注重社会利益保护的转变。例如，甲和乙签订了一项买卖房屋用于开赌场的合同。依照传统的原因理论，其原因是合法的，该买卖合同有效；而依照现代的原因理论，该买卖合同的动机违法，因此该买卖合同无效。中国合同法与德国立法相似，未将原因明确为合同生效的依据，但合乎法律是合同生效的依据，只有依法成立的合同才具有强制执行力，而违法的合同虽有合意也属无效。
比较对价理论与原因理论，二者的相同之处在于：第一，肯定了互惠交易对合同效力的影响。无论是对价理论还是原因理论，都体现了当事人互惠诱因的合同本质；第二，以公平的价值理念评价合同的效力。无论是对价理论还是原因理论，都将避免显失公平作为合同生效的依据。
三、效率的观点
法经济学以效率的观点来阐释合同的效力问题。合同是否具有法律上的强制执行力是以效率的理念为判断标准的。如果一份合同符合效率最大化的要求，它就是有效的，相关的允诺应当得到强制执行；反之，如果一份合同不符合效率最大化的要求，它就是无效的，相关的允诺不具有强制执行力。
以此观念，我们可以将两大法系关于合同效力的理论统一起来。首先，两大法系都认为合同的效力源自互惠的诱因。该诱因在英美法系被称为对价，在大陆法系被称为原因。无论称谓如何，都强调了合同的互惠性质。而这种互惠性正好体现了合同当事人福利的改善。如果一项合同能促进当事人整体福利的改善，它就是有效率的，应当得到强制执行。因此，互惠是经济效率原则在法学上的体现。而缺乏对价或者原因的合同，由于不具有互惠性，不能实现当事人整体利益状态的改善，往往不具有法律上的约束力。其次，两大法系以公平正义的原则运用于合同的效力问题，将避免显失公平作为合同生效的依据。例如，为避免显失公平，禁反言原则要求允诺者必须履行自己的允诺，而显失公平的情形体现的是当事人整体利益受损的状态，为避免损失，效率原则要求必须执行相关的允诺。
四、合同不予履行的情形——合同抗辩
合同法确定了应当履行合同的情形，也规定了合同不予履行的情形，对不履行合同者来说，此即合同抗辩。合同抗辩是违约方对不履行允诺提出的法律上认可的辩解理由。合同抗辩包括两种情形：立约抗辩和履约抗辩。立约抗辩以合同订立时存在的特定事项为抗辩理由，抗辩人认为合同未经有效成立，故不负有履约的义务。履约抗辩以合同履行过程中发生特定事项为抗辩理由，抗辩人承认合同依法生效，但因合同履行过程中发生了某些意外情形，不再负有履约的义务。传统法学多以公平的理念对上述情形进行调整，免除违约方的履约责任，而法经济学仍以效率的视角对合同抗辩进行诠释。具体来说，立约抗辩的情形包括如下几种：立约人的行为能力存在缺陷；立约人受到胁迫；合同存在影响合同效力的信息错误；合同存在欺诈、误述和隐瞒；合同存在垄断。履约抗辩的情形主要包括情势变更和履行不能。我们在上一节分析合同法矫正不完备合同的功能时，已经对上述合同不完备的情形做了讨论。这里我们将站在违约方的角度，对构成违约方合法抗辩的上述情形进行整理。
（一）行为能力缺陷
未成年人、精神病人和智力有缺陷的人均属于行为能力存在缺陷的人。如果订约人的行为能力存在缺陷，这表明行为人不具有正常理性与稳定的偏好。强制执行让他们承担义务的合同不能实现合同各方整体利益的最大化。因此，法律往往允许行为能力欠缺者不履行其签订的于己不利的合同，并不必承担违约责任。例如，一个孩子禁不住沿街叫卖的冰糖葫芦的**，很想买一串尝尝。家长不在家，而他又没有钱，于是他允诺小贩将他父亲放在家里的一块手表换取一串冰糖葫芦。对这样的允诺，法律允许孩子不必履行而不构成违约。法律还要求行为能力完备者须签订对行为能力缺陷者无害的合同，并且承担如果没有这么做时的责任。法律将避免行为能力缺陷者损害的责任分配给行为能力完备者，因为他们能以更低的成本来承担责任。
（二）胁迫
在受到胁迫的条件下达成的交易非自愿交易，执行这样的交易结果将导致资源配置的无效率。因此，受到胁迫成为违约人不履行合同的合法抗辩理由。类似地，乘人之危也可以成为违约人的抗辩理由。案例3-15体现了胁迫和乘人之危的抗辩理由。
【案例3-15】
大李庄是有名的西瓜庄，一年夏天打了一眼深井，由于电线、变压器没有配套，不能投入使用。时值庄稼用水的关键时期，因此村委会多次向县供电局申请，供电局安排张甲去实施。张甲之子张乙为一贩卖水果的个体户，打算今年夏天卖西瓜，得知其父为西瓜庄架设电线，就向其父表达了欲到大李庄廉价购进西瓜的想法。张甲在施工过程中向村长说出了张乙的想法后，村长刘某为了能早点用水浇地，满口答应。张乙开车至大李庄买瓜，刘某亲自带他到一专业户家，告知专业户西瓜要给好的，价格要尽量低，如有损失记在村委会的账上。张乙比较贪心，在价格上只愿出市价的一半。专业户问村长能不能答应，刘某说，事到如今，咬着牙也要卖他一车。双方签订了一项西瓜买卖合同。几天后张乙又开车带领好友王某到大李庄去买瓜，这次村里人没有买账，提出只能按照市价销售。张乙觉得很没面子，憋着一肚子气，在返回途中向其父大发牢骚，张甲听后也火了，遂赌气搭乘张乙的车回城了，安装工程由此停滞下来。大李庄的人急了，要求张甲继续安装，张乙趁机要求与大李庄签订一份长期购瓜合同，价格比市价便宜1/3，刘某只好签了字。
在本案中，张乙与大李庄一共订立了两个买卖合同。张乙的行为在第一项买卖合同中构成乘人之危，在第二项买卖合同中构成胁迫。当时大李庄处于用水的关键时期，如果电线、变压器等不及时安装，就会直接影响到瓜田的灌溉。张乙利用大李庄所处的紧迫情况迫使其以半价出售西瓜，构成了乘人之危。对第二项买卖合同而言，张甲停工回城的行为是以大李庄的财产损害对其进行要挟，张甲的行为已经构成胁迫。因此，大李庄可以以乘人之危和受到胁迫为由进行抗辩，拒绝履行这两项合同。
（三）错误
并不是所有对信息的错误认识都可以构成违约方的合法抗辩理由。错误的性质将影响合同的效力。错误包括单方错误和双方错误两种情况。单方错误通常不能作为违约方的合法抗辩理由，除非构成重大误解或者显失公平。例如，基于生产性信息的单方错误不能作为违约方的抗辩理由，合同应当得到强制履行。双方错误往往可以作为违约方的抗辩理由。例如，合同当事人发现他们对交易的标的存在错误认识，即他们根本不存在合意，当事人可以拒绝履行合同。双方错误意味着交易的非自愿性，效率原则要求不予履行相关允诺。例如，某邻居将一部旧车以1000美元卖给另一邻居。买主付了钱，却惊奇地发现车钥匙是开后院那辆生锈的切夫罗利特牌汽车的，而不是开车道里的那辆光亮的卡迪莱牌汽车的。卖主也惊奇地获悉买主想要的是卡迪莱牌汽车。买主遂请求法院判令卖主移交卡迪莱牌汽车。在该例中，买卖双方对交易的标的存在共同错误，双方的合同并未成立，买卖双方均能以共同错误进行抗辩。
（四）欺诈、误述、隐瞒
合同法规定，含有欺诈、误述的合同可以向法院请求撤销。含有隐瞒的合同因可以构成欺诈或者误述也可以向法院请求撤销。因此，欺诈、误述和隐瞒可以构成违约方的抗辩理由。立法促使当事人披露正确、完整的信息，其目的是寻求信息与控制权的结合，从而实现有效率的交易。例如，甲与乙达成协议，将甲的一处房产以10万英镑卖给乙。甲声明该房产无蚁害，而乙随后发现该房产白蚁成灾。甲的声明构成了对乙的欺诈，乙可以拒绝履行该合同。如果甲没有声明该房产无蚁害，只是没有透露房产存在蚁害呢？此时，甲的行为构成了对合同安全信息的隐瞒，乙仍然可以拒绝履行合同。在中国法上，合同法未将隐瞒作为一个单独的当事人可以行使合同撤销权的理由，而直接将其认定为欺诈，当事人可以以欺诈为由请求法院撤销合同。
（五）垄断
含有垄断的合同因给当事人带来福利的损害，而被法律拒绝履行。格式合同（格式条款）若含有垄断，违约方可以此作为抗辩理由。例如，某服装厂因换季对一批服装进行降价销售，并声称“特价销售，不退不换”。王某与该服装厂订立了买卖合同，但王某随后发现该批服装存在严重掉色的质量问题。王某向服装厂提出退货，并拒绝支付服装的货款。服装厂以告示在先为由拒不退货，并要求王某如约支付货款。服装厂“特价商品，不退不换”的告示是一项排除己方主要义务，损害对方权利的格式条款，当属无效条款。特价商品不等于瑕疵商品。保证货物的质量属于货物卖方的主要义务，是不能通过单方告示而免除的。因此，王某有权以合同含有垄断条款为由提出抗辩。
（六）情势变更
情势变更原则，是指合同有效成立以后，因当事人不可预见的事情发生，导致合同的基础动摇或丧失，致使合同履行艰难或不必要，若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则（显失公平）时，应允许变更合同内容或者解除合同并免除当事人不履行合同的责任的一项法律原则。情势变更属于履约抗辩，是在合同生效后，由于发生了意外的事件而导致合同基础动摇或丧失的情形。传统法学以诚信和公平的理念将情势变更作为违约方合法的抗辩理由，认为在此情形下坚持履约不符合诚信和公平的基本原则。法经济学仍以效率原则对情势变更进行解释。情势变更的发生使合同双方不能通过交易实现整体利益的改善，坚持履约，合同一方将遭受重大损失；只有解除合同才符合双方利益最大化的要求。因此，情势变更作为抗辩理由符合效率原则。案例3-16是适用情势变更原则的一个经典案例。
【案例3-16】
亨利与克莱尔签约，从克莱尔处租用一间房屋，以观看爱德华七世的加冕庆典游行。后来因皇室成员患病，庆典游行被取消了。克莱尔要求亨利按约支付租金，但亨利拒付租金。克莱尔遂将亨利告上法庭。
法院认为，观看庆典游行是房屋租赁合同的目的与基础，而庆典游行被意外取消导致合同基础的丧失。履约成为不必要，因此，亨利不必支付租金。
中国法在实践中也逐步确立了情势变更原则。虽然我国《合同法》对情势变更原则未予确认，但最高法院关于合同法的司法解释确认了这一原则。下面这则案例体现了情势变更原则在我国司法实践中的运用。[2]
【案例3-17】
2010年4月12日，张某与宋某通过北京麦田房地产经纪有限公司居间签订了《北京市存量房屋买卖合同》，约定张某以555万元的价款从宋某处购买北京市海淀区蓝靛厂翠叠园2号楼2单元某房屋。张某向宋某支付了购房定金15万元，并约定于2010年5月30日前向银行申请办理贷款手续，同时签署网签备案合同，拟贷款金额为200万元人民币。合同签订后，2010年4月30日北京市人民政府颁发了《北京市人民政府贯彻落实国务院关于坚决遏制部分城市房价上涨文件的通知》即京政发（2010年）13号文件，该通知明确要求，商业银行暂停发放购买第三套及以上住房贷款。张某不符合通知中的贷款条件，故起诉要求解除双方于2010年4月12日签订的存量房屋买卖合同。宋某辩称：双方签订的合同是双方真实的意思表示，是有效的合同，张某提出解除合同的理由不成立，是故意违约的借口，且金钱债务不发生“履行不能”的问题，原告是履行价款，不存在因政策变化“履行不能”，故不同意原告张某的诉讼请求，要求继续履行合同。
本案是一起因政府房产政策变化引发的房屋买卖纠纷。政府房产政策的变化是当事人在订立存量房屋买卖合同时所无法预见的重大变化，导致张某不可能以原有的合同履行方式来履行合同，若要求继续履行合同对其明显不公平。因此，政府房产政策的变化构成情势变更，法院判令解除合同，张某不必承担履约义务。
（七）履约不能
履约不能是指合同在有效成立后，因突发事件的发生而导致合同不能如约履行的情形。履约不能属于一种履约抗辩。例如，某地的甲和另一地区的乙签订一份合同，由甲向乙供应一批货物。合同成立后，甲所在的地区发生了大地震，甲的工厂在地震中遭到毁损，甲不能按约向乙交付货物。该例的情形即属于履约不能，可以成为甲拒绝履约的抗辩理由。传统法学将履约不能作为抗辩理由，基于这样一个理论：突发事件破坏了合同存在的基本前提，使交易不能进行。出于公平考虑，违约方可以因履行不能而免责。法经济学仍以效率原则为指导来处理履行不能的情形。效率原则要求将履行不能的责任分配给能以最低成本降低或分散风险的一方当事人。当违约方属于能以最低成本降低或分散风险的一方当事人，他就不能以履约不能作为抗辩事由，只有当违约方不能以最低成本降低或分散风险时，违约方才能以履约不能作为法律认可的抗辩理由。在上面的例子中，地震是合同履行中发生的突发事件，地震导致甲的工厂毁损，无法交货。合同不能履行，那么甲可否以履约不能而主张免责呢？如果甲所在的地区没有商业保险制度，而乙却可以十分容易地从其他供应商处购买货物，那么，乙比甲能够以更低的成本来降低风险。在此种情形下，甲可以以履约不能作为抗辩理由而不承担违约责任。如果甲可以很容易地向保险公司获得理赔，乙向其他供应商购买要承担更高的成本，则甲仍然要承担违约责任。
履约不能的情形发生，归根到底是因为合同的不完备。当事人在订立合同时很难将合同履行过程中所有突发事件的风险及风险的分配都写进合同。有时候，当事人即使考虑到了此类风险，出于效率的考虑，也会对此类风险的责任分配故意留下缺口。而合同法的一个经济功能正好是弥补合同缺口，对此类风险做一个有效率的分配，以最大化合同双方的整体利益。
[1] 陈融：《“允诺禁反言”原则研究》，载《河北法学》，2007（10）。
[2] 李芹：《购买第三套房贷款暂停 情势有变更合同可解除》，载《人民法院报》，2010-08-23。