——兼对“有利追溯”之法理思考

张小军[1]

摘要：有利追溯是现代法治之不溯及既往原则的应有之义，2015年12月27日新修之《计划生育法》（以下简称《计生法》）却未规定有利追溯制度，在新旧法的过渡上简单采用“一刀切”的办法。新《计生法》适用有利追溯是适应保障人权的要求，是现代法治实质平等原则的反映，也是实现良法善治的需要。应该迅速修改新《计生法》，增加有利追溯制度的规定，处理好新、旧《计生法》的衔接问题。

关键词：《计生法》修正案 有利溯及力 缺失 修改

生育制度承载着“完成社会新陈代谢作用的继替过程”。[2]中国在刚刚过去的一年发生的对普通公民影响最为重大的事情莫过于计划生育政策的改变——实施了13年之久的《计划生育法》第一次进行了重大修改。在2015年10月26日至29日举行的中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议上通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》，提出了全面实施一对夫妇可生育两个孩子政策，以应对即将面临的人口老龄化问题。不久就在2015年12月27日，十二届人大常委会第十八次会议上表决通过了《关于修改〈中华人民共和国人口与计划生育法〉的决定》。新《计生法》第18条明确规定，国家提倡一对夫妻生育两个子女。[3]五天之后，即在2016年1月5日公布的《中共中央、国务院关于实施全面两孩政策改革完善计划生育服务管理的决定》规定，改原来的生育审批制度为生育登记制度，即对生育两个以内（含两个）孩子的，不再实行审批，由家庭自主安排生育。

值得关注的是，《计生法》修正案对新、旧法的衔接没有任何规定，这就意味着新、旧法的过渡适用“一刀切”的办法，即对新法生效以前的行为适用旧法，新法适用于其生效以后的行为。这种立法上的简单化引发了诸多问题，诸如，对于在2016年元旦前后出生的“二孩”公民在适用法律上的巨大不平等。[4]重要的是，新法颁布后，2016年前出生的“二孩”还要带着“不合法”的标签，其诸多权益无法得到保障，父母还随时面临着行政处分或纪律处分和缴纳巨额社会抚养费。从国家治理层面看，则不利于实现良法善治。究其原因，在于新法在溯及力上采用绝对之不溯及既往，缺乏有利追溯的规定，导致新、旧法衔接问题上的断裂。

所以，解决这些问题的途径也在于赋予新《计生法》有利溯及力，即由全国人大常委会再制定《计生法》修正案，规定：“对于不符合旧《计生法》第18条规定而在新法生效前生育子女的公民，按照新法的有利追溯原则，免予缴纳社会抚养费，对于其中的国家工作人员免予行政处分，其他人员免予纪律处分。”

一、赋予新计生法有利溯及力符合现代法治的不溯及既往原则

谈到有利追溯或有利溯及，首先涉及法的溯及力的概念问题。关于法的溯及力的概念，国内外学者基本统一，系指法对它生效以前所发生的事件和行为可否加以适用的效力。[5]

在中国古代，除了少数封建王朝在刑法适用上曾经采用新法不溯及既往的原则外，多数封建王朝采用溯及既往原则。在西方，近代资产阶级革命胜利后，随着以“法无明文不为罪、法无明文不处罚”为要义的罪刑法定原则在西方国家法律的确立，以“刑法只适用于其实施以后的犯罪行为，而不追溯适用于其实施以前的犯罪行为”为核心的法不溯及既往原则也逐渐深入人心，法、德、美等主要资本主义国家早在18世纪末就先后将这一原则上升为宪法原则，其后，这一原则逐步成为资产阶级宪法乃至法治的一项普遍原则。究其原因，在于法不溯及既往原则体现了法的稳定性、明确性和连续性，从而维护社会生活安定；同时它保障处于同一法律生效期间的不同法律主体的相同或者类似行为法律给予同等对待法的平等价值追求，以及在反对封建的罪刑擅断、体现罪刑法定而保障人权自由方面的重要价值。所以，现代西方著名自然法学家富勒将法的不溯及既往原则视为法的重要的“内在道德”。

应该说明的是，法的“有利追溯”是法的不溯及既往原则的应有之义。法的有利追溯，或“有利溯及力”，即对新法生效前发生的行为和事件原则上适用旧法，但是新法的规定对行为人更有利或处罚较轻时则适用新法，这就是法的不溯及既往原则适用中的从旧兼从轻原则，它是目前世界上大多数国家在法的不溯及既往问题上采用的原则。[6]不利追溯会损害人们的信赖利益，而且会严重挫伤人们的法治信仰，故为现代法治所不许，但是，“有利追溯”无妨。所以，不溯及既往原则只限制“不利追溯”，而不限制“有利追溯”。究其原因，绝对的不溯及既往的法律具有重大局限性，有可能违背社会进步要求，欠缺实质平等保护，以及背离人权保障。因此，西方法治国家只在短暂历史时期少数国家奉行过绝对的法不溯及既往原则，大多数国家事实上实行的是法不溯及既往和有利追溯原则的结合。使法律既能维护社会秩序，又能反映社会发展和进步的要求。

由此观之，此次《计生法》的修正案对在此前的超生二胎并没有规定有利追溯，而是采用绝对一刀切的做法，虽然确保了旧法的安定性，即旧《计生法》的效力绝对存续到新法修改之前，在适用上不变，但是却违背了现代法治的一般原则，即法的溯及力问题上的有利追溯原则，难免会产生“制定法上的不法”之嫌疑，[7]从而加剧了法律理念与法的安定性之间的内在紧张。事实上，现代德国法理论认为，法律安定性绝非绝对价值，如果发生制定法上不法的极端情形，就能压抑法律的安定性。[8]

二、赋予新《计生法》有利溯及力是保障人权的要求

法不溯及既往和有利追溯原则的人权保护价值已经成为法的普遍性价值，已经成为国际人权公约中不可或缺的内容。

1998我国政府签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”《美洲人权公约》第9条第1、2款规定：“不受有追溯力的法律的约束。”“任何人的行为或不行为，在其发生时按现行的法律并不构成犯罪者，不得将该人宣判为有罪。所施加的刑罚不得重于发生犯罪时所适用的刑罚。”“如果在犯罪之后，法律规定应处以较轻的刑罚，犯罪者应从中得到益处。”当代，有的国家为了更好地保障被告人的权利，甚至规定溯及力对既判力的突破。[9]

我国《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保护人权”，虽然没有在宪法中规定法不溯及既往原则，但是在宪法性法律《立法法》中确认了这一立法原则，间接承认了这一原则的重要地位。值得指出的是，《立法法》是规范立法活动的法律，既然《立法法》确认了这一原则，新《计生法》也应该本着“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”的原则，尽快修改以弥补这一缺陷。从保障人权的视角观察这一立法的必要性，笔者主要强调以下两点具体的立法理由。[10]

首先，如上所述，如果因为有利追溯原则的缺失，就会使在生育时间稍有差异但在同一地域公民面临截然不同的法律地位，从而使得这一部分公民的财产权利、从事（公务）的工作及其他方面的权利有可能遭到不当剥夺和减损。

其次，从法社会学的视角观察，有利追溯原则的缺失有可能使得新法生效前出生而父母无力缴纳社会抚养费之超生儿童的权利难以得到保障。这是因为，根据过去的制度和各地的做法，不缴纳社会抚养费的超生儿童，户籍登记机关就不予登记户口而成为“黑户”。由此，这类儿童的诸多权利就会难以得到切实保障，比如“黑户”儿童入学受教育权利就会受到严重影响，“黑户”儿童社会保障的权利也会大打折扣，媒体上这类报道屡见不鲜。[11]从过去两年来看，虽然部分地方政府出台新政策，试图将计划生育与户籍登记脱钩，[12]维护公民依法登记常住户口的权益。但是各地做法并不一致，笔者所在省份省会城市和各地级市的做法就完全不同。固然，中央政府非常重视解决这一问题，于2015年12月31日国务院办公厅颁发的《国务院办公厅关于解决无户口人员登记户口问题的意见》文件中指出：“政策外生育、非婚生育的无户口人员，本人或者其监护人可以凭《出生医学证明》和父母一方的居民户口簿、结婚证或者非婚生育说明，按照随父随母落户自愿的政策，申请办理常住户口登记。”[13]但是，地方有关部门对这一政策的执行有待于观察，目前看来，社会抚养费已经成为落实这一新政策的瓶颈，不废除对有关社会抚养费的规定，国务院的文件势必会成为空头文件。[14]

三、赋予新《计生法》有利溯及力也是适应现代法治实质平等原则的要求

“法律是使人类行为服从规则之治的事业”，以使得人们实现某种目的。[15]有利追溯原则强调一种空间上的平等，即在法律修改后，对所有发生在旧法的效力范围下但延续至新法生效后的行为，允许对其新法生效后存续的部分与新法生效后发生的相同行为平等对待，即及时、统一适用新法，以充分肯定法律修改的目标价值。[16]实现国家有效干预社会经济生活的职能，提高法律调整的效率。

在当代中国的法律体系形成过程中，已经广泛采用有利追溯原则。在公法中最有代表性就是刑事立法。我国1979年《刑法》和现行《刑法》都确认了“有利追溯”原则。规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”就是适用这一原则的范例。2000年生效的《立法法》规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这标志着这一重要原则被上升为宪法法律文件中。应该指出的是，在当代中国法律体系中，有利追溯原则不但在刑法中被吸收为重要原则，而且在其他公法中也屡见不鲜。1998年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国兵役法〉的决定》将修改之前的三年制义务兵服役期改为两年后也适用了有利追溯的原则，修改后规定：“本决定施行前，依照《中华人民共和国兵役法》服现役的义务兵，服现役满两年，原则上退出现役；根据军队需要，部分义务兵可以继续服现役至满三年。”

当代法治所追求的不仅仅是形式上的平等，也要求实质上的公平。如上所述，在我国《计生法》上适用绝对的法不溯及既往原则，无疑会产生“同一空间下相同情形不同对待”，造成法律在实质上巨大的不平等。前后出生相差数小时乃至数天，由于法律规定的缺失，就导致新生命出生被标上“合法”与“不法”的标签，其父母就会面临缴纳巨额的社会抚养费甚至行政处分、纪律处分。虽然保证了法律在形式上的平等，却造成了实质上的巨大不平等，不利于新法修改的目的价值之实现。

四、赋予新《计生法》有利溯及力也是实现良法善治的需要

其实，关于新《计生法》的有利追溯原则的缺失，还涉及另一问题，那就是对于不符合旧法规定而在新法生效前生育子女的公民征收社会抚养费的可能性和妥当性问题。

何为“社会抚养费”，按照立法机关的解释，“社会抚养费是指为调节自然资源的利用和保护环境，适当补偿政府的社会事业公共投入的经费，而对不符合法定条件生育子女的公民征收的费用。”在性质上是一项行政性收费，立法机关征收社会抚养费的立法理由“是考虑到超生给社会增加了负担，采取征收抚养费的办法，适当补偿所增加的社会公共投入”[17]。这也是一种经济限制措施。[18]关于征收数额的计算标准，2002年，国务院根据该法的授权出台的《社会抚养费征收管理办法》规定，“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民年人均可支配收入和农村居民人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规规定生育子女的情节，确定征收数额。社会抚养费的具体征收标准由省、自治区、直辖市规定。”为什么按照人均纯收入为计算标准，立法机关并没有说明，显然这是为了操作方便而规定的一种计算办法。事实上，由于人的生命的延续性，这种社会抚养费所补偿的“社会公共投入”，并不是一次性的，而是持续性的。那么超生子女所多占的社会公共投入到底持续多少年？是按照人的出生到成年的年龄计算合理，还是按照中国人的平均年龄计算合理？不过，有一点是肯定的，那就是，由于早晚一天而多征或少征几万元乃至几十万元的社会抚养费的做法显然是极不合理的，因为一天的差异并不会使得“社会公共投入”发生如此巨大的差异。

当然，承认新《计生法》有利追溯原则，并不是要推翻计生机关已经收缴的社会抚养费，而是要维持行政机关已经收缴的社会抚养费，类似于维护《计生法》的“确定力”，不至于“翻烧饼”，损害国家行政机关的权威。即使从法的安定性的角度而言，立法上采纳有利追溯原则的情况下，新《计生法》的溯及力对旧《计生法》的确定力的某种程度的突破，不会带来法律秩序的破坏和动**。原因在于，原来违反计生法的超生“二胎”行为，在旧法修改后从违法行为演化为适法行为，意味着该行为的社会危害性在递减，其当罚性逐渐失去，[19]在这一过程中，社会对这种行为会逐渐形成新的认同，当人们对超生“二胎”的观念因为“我国人口发展出现的重大转折性变化”而发生改变时，[20]一味地固守旧法，维护旧《计生法》确定力的权威就不是一种合宜的做法，从而因为与变化了的主流价值观不相容而丧失了其存在的基础。

亚里士多德早就指出，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[21]说的就是要立“好”法，立“良”法，良法是法治和善治的前提。中国古代政治家指出：“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。”讲的也是这一道理。党的十八大提出的新法治建设的十六字方针将“科学立法”放在了首要位置，体现了科学立法是依法治国、建设社会主义法治国家的前提和基础。它要求立法尊重科学和规律，重在解决立法的“质量”“好坏”的问题。由于国家生育政策的调整，必然会产生新、旧法律衔接上的问题，处理和解决这些衔接问题也应该坚持当代中国法治的原则和精神。坚持科学立法，尊重有利追溯这一现代法治的重要原则，既可以贯彻新《计生法》的精神，推动人口与社会的协调发展，又能解决新、旧法衔接中由于立法的缺失而造成的种种问题。

正如全国人大法律委员会指出的，《计生法》的修改是“适应我国人口发展出现的重大转折性变化，回应社会关切。”[22]实现良法善治，就要提高立法的质量，坚持法治的精神，发挥立法的引领和推动作用。

五、新《计生法》关于溯及力问题之再修改建议

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，要加强重点领域立法，“依法保障公民权利，加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度，保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯，保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实，实现公民权利保障法治化。”[23]这就要求立法机关积极推进民主立法、科学立法，提高立法质量。鉴于上述种种理由，对新《计生法》在法的溯及力问题上及时再修改也刻不容缓。限于篇幅，本文仅对其溯及力问题提出些许新修建议。

1.赋予新《计生法》有利溯及力应该由立法机关来决定，而不宜由地方执法或司法机关决定

对于不符合旧《计生法》的规定而在新法生效前超生子女的公民的处理应该由立法机关赋予新法有利溯及力，而不宜由地方行政执法和司法机关来决定。其原因在于有利溯及的裁量取舍与不利追溯一样，都属于公共利益衡量，其理由在于赋予新法的有利追溯效力，实际上就是用新法所代表的新公共利益代替旧法所代表的旧公共利益，所以，应该由立法机关来赋予新《计生法》有利溯及力。[24]只有法律明示，法律适用机关方可溯及或不溯及适用新《计生法》。

2.新法溯及力问题也不宜由地方性法规解决

同时，笔者认为，新法的溯及力，即新法有无溯及力或者溯及力到底如何也不宜由各省市地方立法制定，只应由全国人大制定修正案修改。主要原因在于法制统一的要求，如果将对于不符合旧《计生法》第18条规定而在新法生效前生育子女公民社会抚养费的征收、行政处分和纪律处分授权各地方立法解决，[25]必然会造成各地在立法、行政执法和司法上的巨大差异乃至混乱，损害《计生法》的权威，损害政府的权威。

3.立法建议

由全国人大常委会再制定《计生法》修正案，规定：“对于不符合旧《计生法》第18条规定而在新法生效前生育子女的公民，按照新法的有利追溯原则，免予缴纳社会抚养费，对于其中的国家工作人员免予行政处分，其他人员免予纪律处分。”同时，在行政执法和司法中明确有利追溯的范围和限制，体现法治原则的要求。从维护法律的安定性出发，对以前已经做出并已征收的社会抚养费不予退还，对不符合旧《计生法》第18条规定生育子女的国家工作人员已经给予行政处分和纪律处分的，维持司法和行政裁决的既判效力。避免与传统的“法不溯及既往”原则的背离和冲突。

总之，通过有利追溯原则的确认，不但符合一般法律原则，而且使得《计生法》的修改既能保证法的安定性，又能适应我国社会人口发展所发生的重大变化，避免由于法律修改所产生的适用上不平等，从而实现立法和改革决策相衔接，新法与旧法之间平稳过渡，真正实现良法善治。

[1] 陕西师范大学法学系副教授，法学博士。

[2] 费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第223页。

[3] 除了对公众关心的“产假”“失独家庭扶助”等问题规定外，其他方面的修改不多。

[4] 据报道2016年元旦后生的众多“争气”婴儿为父母省了8万元的“社会抚养费”，而即使是2016年元旦一天前出生的婴儿面临着缴纳10万元的“社会抚养费”。相关报道参见东南早报记者陈玲红、张金华：《不少产妇设法跨年生前两天医院出分娩率下降》，泉州网；http：//www.qzwb.com/gb/content/2016-01/02/content_5258105.htm.访问时间2016年1月23日。也可见《女婴比预产期晚7天于新年凌晨2点出生躲过罚款》，《广州日报》2016年1月2日。

[5] 参见张文显：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第86页。著名的《元照法律词典》，将“有追溯力的法律”定义为：“效力及于其生效以前所发生的事件和行为的法律。”（薛波：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1194页。）权威法律辞书《布莱克法律词典》则将“有追溯力的法律”界定为“立法机关制定的回溯过去的法律，效力及于其生效以前所发生的行为和事件。”（Black's Law Dictionary，8th edition，Bryan.A.Garner Editor in Chief，Thomson West，2004，p.1343.）

[6] 孙晓红：《法的溯及力问题研究》，中国法制出版社2008年版，第37页。

[7] [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第277页。

[8] 同上。

[9] 孙晓红：《法的溯及力问题研究》，中国法制出版社2008年版，第126页。

[10] 关于生育权的属性及其限度，学术界并不统一，笔者不想在这里讨论，故此不把生育权的保障作为此处证成自己观点的一个理由。

[11] 央视《新闻1+1》：《全国1300万人无户口多因超生超1/3交不起计生罚款》，http：//news.xinhuanet.com/city/2016-01/17/c_128636311.htm，2016年1月28日访问。

[12] 郭艳：《新生儿落户有新政，不再捆绑准生证》，http：//www.sxsm.com.cn/news/jinriyaowen/201411/t20141107_84765.html，2016年1月28日访问。

[13] 《国务院办公厅关于解决无户口人员登记户口问题的意见》，http：//www.gov.cn/zhengce/content/2016-01/14/content_10595.htm，2016年1月18日访问。

[14] 王羚：《1300万黑户转正难点何在》，《第一财经日报》2016年1月15日第2版。

[15] [美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第124-125页。

[16] 孙晓红：《法的溯及力问题研究》，中国法制出版社2008年版，第19页。

[17] 参见《中华人民共和国人口与计划生育法释义》中对第41条的解释，全国人大网，http：//www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/shehui/2003-09/11/content_321089.htm，2016年1月25日访问。

[18] 张维庆：《关于〈中华人民共和国人口与计划生育法（草案）〉的说明》，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2002-01/28/content_5284086.htm，2016年1月26日访问。

[19] 立法机关认为：计生法规定的社会抚养费是一项行政性收费，不是处罚，但具有一定的补偿和强制作用。根据计生法的规定，违法计生法的人员如果是国家工作人员的，“还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。”其处罚性质由此可见。实践中仍然有不少行政和司法部门将征收社会抚养费作为一种行政处罚对待，学术界学者对之提出批评，认为将社会抚养费当成一种行政处罚均难以成立。社会抚养费应当属于超生对社会所造成负担的一种经济补偿。参见湛中乐、伏创宇：《社会抚养费法律性质考察——从若干相关行政、司法实践而展开》，《法制与社会发展》2011年第1期。

[20] 全国人大法律委员会：《关于〈中华人民共和国人口与计划生育法修正案（草案）〉审议结果的报告》，《中华人民共和国人口与计划生育法》，中国民主法制出版社2016年版，第18页。

[21] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。

[22] 全国人大法律委员会：《关于〈中华人民共和国人口与计划生育法修正案（草案）〉审议结果的报告》，《中华人民共和国人口与计划生育法》，中国民主法制出版社2016年版，第18页。

[23] 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，《人民日报》，2014年10月29日第1版。

[24] 胡建淼等：《有利法律溯及原则及其适用中的若干问题》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2006年第6期。

[25] 国家卫生计生委计划生育基层指导司司长杨文庄表示，2016年1月1号之前，违反法律法规规定生育第二个子女的，尚未处理或处理还不到位的，根据有关法律法规和政策规定，由地方人大、政府结合实际制定具体的办法，依法妥善处理。本文作者不同意这一做法，理由如文中所述。参见尹深、肖红：《卫计委回应2016元旦前违法生育二孩是否征缴社会抚养费》，人民网，http：//politics.people.com.cn/n1/2016/0111/c1001-28038363.html，2016年1月28日访问。