粟丹[1]

摘要：传统孝道体现了爱的自然情感、孝悌的家庭伦理和法律道德化的特点。现行养老立法应该吸取传统孝道的积极价值，关注情感、家庭以及道德等非制度因素。“常回家看看”入法凸显了法律对老年人精神需求的关注，体现了法亦有情，但光有这一条是远远不够的，还需要我们从社会主义法律体系的整体、系统的角度来构思我国的养老立法。养老立法应该兼具社会法与家庭法的属性；养老立法可以以权利激励为导向；养老立法还应该注意与其他领域立法的协调、中央立法与地方立法的衔接以及立法与司法的衔接。

关键词：养老 赡养 敬养 孝道

2013年修订的《老年人权益保障法》第18条规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。”这一规定被大家通俗地理解为“常回家看看”。由于该条款缺乏可操作性，且实施效果不佳，[2]出台后就备受质疑。然而，笔者却认为，“常回家看看”入法是立法对老年人精神赡养问题的回应，凸显了我国法律关注老年人精神需求的立场，是立法人性化的体现。但是，仅仅有这个条款是远远不够的，还需要在尊重中国孝道传统，精准把握现行养老立法主要问题的前提下，来完善我国的养老法律体系。故此，本文将从历史和文化的角度，重点分析养老制度中所涉及的个人情感、家庭伦理和社会道德等因素，通过剖析现行养老制度与非正式制度之间的冲突与共生的复杂关系，来探究当下养老立法的精神赡养之道，以期对完善我国养老立法有所裨益。

一、养老立法如何面对情感：物质供给抑或精神赡养

（一）以物质供养为核心的养老立法

我国当前相关养老立法、政策的规定主要集中在物质赡养方面。如《宪法》第45条第1款规定：“中华人们共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的时候保险、社会救济和医疗卫生事业。”《社会保险法》第2条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”《老年人权益保障法》第3条第2款规定：“老年人有从国家和社会获得物质帮助的权利，有享受社会服务和社会优待的权利，有参与社会发展和共享发展成果的权利。”《婚姻法》第20条第2款规定：“夫妻双方一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利”；第21条第3款规定：“子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”国务院制定的《国务院关于加强养老服务业的若干意见》《全面推进居家养老服务工作的意见》等公共政策则是从养老方式、城乡养老资源的统筹、养老与医疗、保险、家政、健身等产业的互动发展几个方面来规范我国的养老事业和发展我国的养老产业。

由这些规定可以看出，我国养老立法主要是国家作为社会养老的责任主体以及家庭成员作为家庭养老的义务主体，来保障老年人权益的实现。这是现代福利国家对待养老问题的普遍思路。这些立法虽然为老年人提供了物质保障，却难以满足老年人的情感需求。

（二）以爱作为自然情感的传统孝道

在传统中国孝道文化中，赡养首先是出于对父母的爱。心理学家认为，孝道作为中国社会文化中很独特的一种心理和行为现象，也是中国人之国民性格的一部分。[3]它体现了人性的本能，与自然情感相关。任何人都因其父母来到这个世上，并且有父母无私的爱，才得以成人。“父兮生我，母兮鞠我。拊我畜我，长我育我，顾我复我，出入腹我。欲报之德，昊天罔极。”[4]“子生三年，然后免于父母之怀。”[5]“爱之，能勿劳乎？”[6]父母的温存、体贴、关心、照顾，是子女极为重要的精神慰藉和情感依恋。在子女年幼时，父母为子女尽心操心，是父母的责任和本分，子女成长懂事后，理解父母的付出，学会尽孝。在父母和子女这种相互关系中就形成一种基本的情感相通关系，或有一个基本的移情现象，它使得父母特别理解孩子的需要，孩子也尤其亲近父母，相互之间都有亲近感，达到爱的统一。[7]基于对父母的爱和尊重之上的孝起初是孩子天性和爱心的觉醒，经过后天的教化和培养，就逐渐演变为了以敬为内容的孝道。可以说，爱父母是孝道的内在精神动力，孝道产生于爱的自然亲情。[8]

（三）法亦有情：精神赡养的正当性基础

我国养老立法考虑到了老年人精神赡养需求的重要性，将“常回家看看”入法，这体现了法亦有情。虽然有人认为“常回家看看”是情感概念，情感不能通过法律强制来实现。[9]还有人认为，“常回家看看”属于道德和私人事务范畴，如果法律过于干涉道德，只会适得其反。[10]但笔者认为，反对者是没有真正理解精神赡养的立法用意和法律的生活面向。中国作为一个人口众多的国家，“未富先老”的情境使得物质性的养老资源显得稀缺而引人关注，但物质赡养的重要并不能说明精神赡养的不重要。而且随着我国经济的发展和社会保障体系的日趋完善，经济上具备自我养老能力的老年人越来越关注自身的精神赡养需求。儿孙绕膝承欢，老伴相濡以沫是大多数老年人心中的幸福。这种幸福一般要通过子女的孝敬、配偶的关爱和亲属的关怀来满足。[11]因此，将“常回家看看”条款入法，就是要与时俱进地为家庭成员补设一项法律义务，使老年人从此基于法定权利可以要求子女常回家看看。这并非是道德的法律强制，而是基于“法也有情”的一般常识。从社会生活的角度而言，法律是人们交往行为中的需要和情感关系的一般表达、规范处理和逻辑表现。[12]有如管子主张的“令顺民心”[13]，商鞅也认为：“圣人之为国也，观俗立法则治”[14]，“法不察民情而立，则不成”[15]。就现代社会而言，一切与“人”有关的社会领域和生活领域的法律规范，也都不可避免是以特定的人情基础而形成的。很多奉为圭臬的现代西方法律价值（自由、平等、民主）都毫无例外是对“人”之情感取向及其整体趋向的表达和保障。[16]在婚姻家庭的关系中，“父慈子孝”既不是契约协定，也不是任何意义上的交换，而是人性的自然产物。[17]而“精神赡养”入法也不过是立法对人性需求的应有表达。

二、养老立法如何面对家庭：平等优先抑或伦理为重

（一）以平等为特征的家庭立法

自近代以来，伴随着个人主义的兴起，自由、平等、人权等观念在西方逐渐盛行起来，契约婚姻也应运而生。康德最早提出了“婚姻是契约”的理论，他认为婚姻是男女双方为了相互占有对方的身体官能而产生的符合人性的契约。[18]根据婚姻契约理论，婚姻被视为是独立个体以契约为基础的结合，[19]婚姻自由和地位平等是其主要特点。

基于地位平等和个人自由观念的兴起，传统家庭的代际关系被现代家庭的平权关系所取代，父母与子女之间是互为平等的法律关系主体，双方各有其权利和义务，一方的权利是另一方的义务，而另一方的义务便是一方的权利。如我国《婚姻法》第21条第1款规定：“父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。”同时，《老年人权益保障法》将“父母”和“子女”称为“家庭成员”和“老年人”，也体现了权利平等的观念。家庭成员相互之间是平等关系，任何成员都没有优越于其他成员的特殊地位，都不享有特权。[20]而将老年人规定为家庭成员中年龄超过60周岁的成员[21]，这里的60周岁也只是一个年龄刻度，不包括年龄之外的智力、德行、性别、身份、文化程度等特征。这样的身份界定，就是要打破传统社会里父母和子女之间的长幼尊卑关系，确立法律面前人人平等的宪法观念。

（二）以“敬”作为家庭伦理的传统孝道

传统社会的孝道，其产生之初的基本含义是尊祖敬宗和善事父母。到了西周时期，孝与礼相结合，使作为家庭伦理的孝具有了祭祀礼仪的性质，其内容不断得到充实。春秋以来，在“礼崩乐坏”的社会背景下，孔子用仁的思想对传统孝道进行新的改造，将孝定位为处理家庭内父子人伦关系的道德规范。强调孝不仅是对父母物质上的养，更是子女对父母发自内心的敬畏感。是谓“今之孝者，是谓能养。至于犬马，皆有能养；不敬，何以别乎？”[22]对于只知道物质上孝养父母的，孟子批评道：“食而弗爱，豕交之也；爱而不敬，兽畜之也。”[23]孔子将仁作为做人的最高行为准则，而如何把仁推行到全社会，则需要每个人从孝开始。所谓“孝为仁之本”，“仁者，人也，亲亲为大”。由“孝”如何及“仁”，要善于推己及人、由己及人。在儒家看来，一个人来到世界上，首先能感知和认识到的就是自己和父母的关系，然后再扩展到兄弟姐妹、朋友邻居，依靠这种从里到外的推论，这一家庭关系可以一步步扩大为一种社会关系，形成“亲亲，尊尊，长长，男女有别”。[24]在儒家孝道文化中，家作为一个血缘实体，是伦理、精神与情感的综合体，它以爱为基础，遵循伦理的逻辑，是道德情感的根源，是心灵安顿的所在。[25]

（三）家庭伦理应当作为养老立法的底色

由上述可知，传统社会的孝道是一套子女以父母为主要对象的社会态度和社会行为的组合，由主观的“孝感”和客观的“孝行”构成，也就是说，孝包含敬和养两个方面。[26]而在现代法律中，养老是用“赡养”一词来表达的，赡养的基本含义是“供给财物、保障生活”。[27]这让社会大众以为养老就是为老人提供物质供养，与爱与敬等情感因素无关。而大量的精神赡养纠纷表明，[28]失去了“敬”作为精神支持的赡养，使养老的质和量都大打折扣甚至难以实现。同时，在现代家庭中，父子关系在传统家庭中的核心地位被夫妻关系所取代，家庭伦理性危机也愈益凸显。老人地位的下降和子代的自我中心化而使老年人遭遇养老困境，即使有社会养老作为经济保障，也无法满足其精神需求，更无法实现敬老。因此，我国的养老立法理念不能只是一味强调物质供养，还应该注重敬养的精神层面，将孝悌的伦理价值融入养老立法当中。一方面，这是立法对民间孝道观念的回应。现代社会的经济基础、家庭结构和法制背景虽然都发生了很大的变化，但孝道仍然是老百姓生活中极为重要的价值和德行。台湾学者的实证调查研究显示，在台湾，孝道仍然有相当的重要性。[29]国内的众多社会学调查研究也表明，在中国导向现代化的过程里，尽管家庭形式和结构发生了一些变化，但孝道观和家庭本位观都没有出现“代际”下降趋势。[30]而且中国作为世界上家庭伦理关系最为发达的国家，重家的观念是中国传统文化特有的内容。重人伦、重亲情、强调孝悌、尊重长幼秩序、追求亲属间的和睦互助至今仍是中国人特有的民族心理习惯。由此衍生的众多伦理规范在当下中国仍具有强大的认同感和拘束力。[31]另一方面，强调家庭伦理也是解决养老问题，节约成本的有效路径。2014年，我国老年人数量已达2.12亿，人口老龄化水平达到15.5%。[32]中国老龄化社会的一个突出特点是，家庭养老功能明显弱化。目前，我国平均每个家庭只有3.1人，家庭小型化加上人口流动性的增强，使城乡“空巢”家庭大幅增加，如何养老成为一道社会考题。我国2011年《“十二五”规划纲要》中规定：“建立以居家为基础、社区为依托、机构为支撑的养老服务体系。”这样的模式保障了老年人的物质赡养，却无法满足其“天伦之乐”的精神需求。欣慰的是，相关部门意识到了这个问题，在2016年公布的《“十三五”规划纲要》中将我国的养老方向定位为：“以居家为基础，社区为依托，机构为补充的多层次养老服务体系”。从“十二五”中的“机构为支撑”到“十三五”中的“机构为补充”。几个字的改变折射出我国养老政策的新思路，即要探索一条符合我国国情，弘扬敬老、养老、助老社会风尚的新型模式。只有将家庭伦理融入养老立法当中，使养老由子女的被动义务承担转变为主动的孝敬需求，这样才能真正解决我国养老问题。

三、养老立法如何面对道德：法律强制抑或道德约束

（一）道德与法律分离：现代养老立法特点

中国当代的养老立法以物质养老为主体内容，以平等为价值导向，这是中国近现代以来的理性建构主义和法律与道德分离的二元思维方式所致。中国从传统社会向现代社会过渡的过程是由伦理法向权利法转变的过程，亦是法的“家族主义”向法的“国家主义”转变的过程。伦理法向权利法转变的过程是伴随着国家权力对社会进行改造的过程展开的。在这一过程中建构理性发挥了主导作用，建构主义思维相信通过一种人为的主观设计，能够实现社会的至善至美。落实到家庭上，就是通过一种国家的理性和制度上的设计，使被压迫的人解放出来，使落后的人先进起来。[33]这种家庭法上的建构主义必然要与亲属规范的进化主义发生矛盾，其结果必然是，依靠自生自发秩序而存在的有关亲属方面的民间规范在总体上遭到漠视或否定。[34]而家庭伦理作为民间规范的重要内容，自然而然被排斥到了法制的范围之外。

理性主义对法律的另一个影响就是法律与道德的分离。韦伯认为，西方现代形式理性法律兴起的一个关键维度是其“去道德化”的过程。[35]法律与道德的重要区别在于，法律仅仅调整和约束人的外在行为，而不调整人的内在思想和情感。近代以来，中国的法制变革同样也是沿着法律与道德分离的思路进行，法律不再与道德混同，道德亦无法律之保障。[36]到了现代文明社会中，中国法律仍然坚持“法律的归法律，道德的归道德”。诚实守信、赡养父母、抚养子女等反映或体现了道德的价值取向和基本要求，属于社会公德的范畴，因此将其法律化；而男女恋爱关系、孝敬父母的伦理要求等纯属私德范畴，没有被纳入法律规范当中。[37]

（二）道德法律化：法律规范中的孝道内容

中国传统社会是伦理法社会，“宗法家族伦理与法律规范之间不存在严格的界限。宗法伦理是法的价值标准、法的渊源，也是罪与非罪、罚与不罚，以及罪与罚的轻重缓急的衡平器。”[38]在古人看来，人之德最大莫过于孝，人之恶最大亦莫过于不孝。因而，重孝，即褒奖孝行，严惩不孝自然成为中国古代法律的特点及其任务之一。[39]

古代孝道的法律化成于汉代，汉代是以孝治天下。其法律规范主要表现为以下三个方面的内容：第一，尊敬老者。尊敬老人主要表现为物质赏赐和政治特权。我国古代最常见的养老尊老措施就是在一定的时间里，赐以一定的衣物器具或食品，以示关怀和优待。[40]政治特权是赋予老年人一定的政治地位。一般通过赐爵授官、实行王杖制和官吏致仕等制度来实现。第二，赏赐“孝悌”者。孝悌一说最早见于先秦古籍，但作为免除徭役督励子弟孝顺的法律则是汉代的创制。[41]孝悌者不仅能免除徭役还能得到物质的赏赐。汉惠帝四年（公元前191年）诏曰：“举民孝悌力田复其身”。[42]除了物质奖励，还赋予其官职，提高政治地位。如中国古代社会，孝是作为考察官员的标准。其一，以孝行作为入仕必备品行和仕进的重要途径。孝廉入仕是汉代入仕的正途。其二，将推行孝行和察举孝廉列为地方官吏的法定义务。“不举孝，不奉诏，当以不孝论。不察廉，不胜任也，当免。”[43]第三，惩罚“不孝”者。古代对孝悌模范进行奖励的同时，对违反孝悌的人也进行严厉惩罚。汉初人们就认为不孝不仅是家庭的事，而且是天下之事，即所谓“五刑之属三千，而罪莫大于不孝”[44]。在《唐律·名例律》“十恶不赦”的重罪中，“不孝”名列第七。又罗列“不孝”为以下情形：“谓告言、诅詈祖父母、父母，及祖父母、父母在别籍、异财，若供养有阙；居父母丧身自嫁娶，若作乐、释服从吉；闻祖父母、父母丧匿不举哀；诈称祖父母、父母死。”[45]

总之，中国古代社会对孝的维护和对不孝的惩罚，都是为了保证家庭成员的伦理关系，进而促进家庭和睦和社会和谐，这在一定意义上是有利于当时的社会稳定和经济发展的。

（三）现代养老立法应该体现法律与道德的互动

“常回家看看”条款入法，通过立法强化尊老、敬老的传统，赋予老年人相应的法定权利，可以说是道德法律化的重要体现，也是法治的进步。但是，“法律能禁止那些最严重的违规行为，却无法使人主动行善”[46]，社会行为的引导，并不仅仅依赖于法律就可以了，而是需要道德、习俗、宗教等社会规范。[47]正如於兴中教授所言，“我们在接受法治的同时不应该抛弃中国原有的文化传统，而应该从原有的文化传统中发掘出与法治相适应的文化因素，进一步完善现有的法治模式。”“常回家看看”作为一条鼓励性、指导性、提倡性的条款，其最终的落实不是依靠法律的强制力，而是要依靠尊老、敬老传统。精神赡养的家庭价值，必须是来自于社会共同体认同的尊老、敬老道德传统，必须来自于社会共同体认同的互助互爱的良好风尚，人们才有可能去主动遵循。因而，整个社会的道德风尚对于老年人精神赡养权的实现具有深远的影响。老年人精神赡养权的维护，是在法律与道德互动与平衡中得以实现的。精神赡养的真正实现过程，是从道德的法律化最终走向法律的道德化以及精神赡养权由法制走向法治的过程。[48]正如美国法学家霍姆斯所说：“法律是我们道德生活的见证与外在沉淀，它的历史就是一个民族的道德发展史。”[49]

四、完善养老立法的几点思考

在对中国传统孝道文化与中国当代养老立法做了个人、家庭、社会三个维度的比较分析之后，我们不难发现，中国当代养老立法在解决了物质养老问题之后，遭遇了精神赡养的制度困境，即使“常回家看看”入法，也未能真正承载起敬养的功能。最根本的原因在于我们的养老立法缺乏对于传统孝道文化和家文化的深刻理解和正确对待。即使相关立法部门意识到了传统的重要性，也试图在相应法律中有所体现，但是限于对养老立法定位上的模糊，立法思路和立法技术上的惯性思维，致使我国老年人精神赡养问题难以有实质性的改观和现实性的成效。由此，有必要从立法的角度重新审视我们的养老立法。尤其是2010年我国宣布形成社会主义法律体系之后，如何使养老立法体现以人为本的基本原则，如何确保法律体系的上下有序、内外协调等特点，就需要我们审慎思考养老的立法定位、立法思路和立法技术等问题。

（一）立法定位：养老立法应当兼顾社会法的福利性质和传统家庭法的伦理属性

在传统社会，孝的主要精神不止于养，而是关涉我们如何立身行道。如何“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，传统孝道中的积极价值也应该成为我们今天养老立法的重要价值追求。基于这样的理念，我们的养老立法就应该兼具社会法和私法的双重性质。养老立法作为社会法的重要内容，具有福利性、公益性等特点，国家对于社会弱势群体基本人权的保障，是现代福利国家的基本责任。

但是，仅仅保障老年人的生存权是不够的，还需要实现老年人的发展权，即保障其精神需求和人格尊严的实现。尤其是随着城乡空巢老人和失独老人的增加，精神赡养的现实意义就更为突出。尽管现行《宪法》第49条以及《老年人权益保障法》第10、第11条等规定，成年子女有赡养扶助父母的义务，应当予以经济上供养、生活上照料和精神上慰藉。但精神赡养的实现最终还是有赖于家庭伦理制度。这就意味着承载家庭伦理重任的婚姻家庭法必须重建现代家庭伦理。很长一段时间以来，大部分人都认为，现代婚姻家庭不同于传统家庭的一个重要区别就在于自由和平等，代际平等制度的建立也更有利于实现反馈模式。[50]但是，笔者认为这并未抓住家庭制度的核心，尤其不符合我国《宪法》第49条对于家庭制度的保障现状。从第49条规定来看，对弱势家庭成员的特别保护才应该是婚姻家庭的核心原则。[51]徐国栋教授在比较了中西家庭制度之后，也总结出，在家庭关系的平等问题上，要消除平等至上论，承认保护关系的价值，以不对称保护制调整家庭关系。[52]因此，我们的婚姻家庭法应该凸显对作为弱势家庭成员的老年人的特别保护原则。

（二）立法思路：以权利激励为导向

现有“义务约束模式”养老立法往往注重管理与规制，未真正关注精神赡养问题的特殊性、具体权利义务主体的现实困境，从而使得立法缺乏针对性，无法实现对主体权利的有效调节。[53]因此，我们可以将养老立法思路从过去的义务模式向权利激励模式转化，通过对权利实现机制的重构，激励权利主体通过利益衡量进行有利于社会公益的决断，从而实现尊老、敬老社会秩序的维护。[54]这种权利主要表现为实体权利和程序权利两方面。实体权利可以通过三个方面来实现：（1）直接的物质奖励。直接物质鼓励可以最大程度激励年轻人的行孝行为。如韩国的《孝行奖励资助法》[55]和新加坡的《赡养父母法令》[56]中都直接采用工作优惠、购房优惠等方法对行孝行为进行直接的物质鼓励。（2）授予一定的荣誉称号或享受某些优惠等精神鼓励。精神需求作为人的最高层次需求，具有其特殊的激发、鼓励作用。[57]我国可以采取道德模范评选或入职、升迁的道德考核激励制度等方法，对行孝行为进行精神激励。[58]（3）落实相关法律权利。对于行孝而言，最为直接的两个权利就是探望权和休息权。我国现有法律中虽然规定了探亲假制度，但是该制度难以满足现在社会发展需要。在适用主体、探亲时间、报销标准以及与年休假衔接等方面都还存在不足，[59]应修改《国务院关于职工探亲待遇的规定》。休息权作为公民的一项基本人权，应该在劳动法中明确休息权的内容，这也是落实“常回家看看”条款的重要保障。

除了在实体法中规定具体权利之外，还需要相应的程序权利来保障实体权利的救济，以此来解决救济失灵的问题。（1）调解制度的运用。大量的家庭赡养纠纷案例表明，对抗式的诉讼模式对于赡养纠纷的解决不但无益反而是破坏性的。诉讼过程中家庭人伦关系破裂，诉讼结果却督促双方修复家庭裂痕，这本身是悖论。因此，可以通过设计特别诉讼程序来化解这种精神纽带撕裂的风险。如我国台湾地区对包括精神赡养权纠纷在内的亲属权案件的诉讼进行专门立法，建立以调解程序为主的家庭法律非讼程序体系。[60]这种模式无疑是解决家庭赡养纠纷的有益探索和借鉴。（2）案例指导制度的运用。我国幅员辽阔、人口众多、社会经济发展不平衡。基于这些特点，在家庭赡养纠纷案件中需要由最高人民法院发布对全国审判、执行工作具有指导作用的案例。[61]一方面可以弥补立法的不足，为法官填补法律漏洞提供有效的指导和规范；[62]另一方面，可以最大程度保障法律适用标准的统一和裁判结果的大体一致，同案同判可以实现对法律自由裁量权的约束。[63]（3）公益诉讼机制的建立和运用。家庭养老的公益性和社会性表明，养老不仅关乎老年人的个人权益，还涉及尊老、敬老等社会道德的承载和善良风俗的延续。故此，当老年人的权益遭受侵害时，如果老年人出于亲情、生理、心理和认知等因素而不寻求法律帮助时，相应的老年协会、社区等社会组织可以作为社会公共利益的代表向法院提起公益诉讼。如新加坡的《赡养父母法》就明确规定了由社会团体在当事人缺乏诉讼能力或条件时担当诉讼代理人的职责。[64]

（三）立法技术：以科学性和协调性为原则

立法技术的好坏直接关系到法律的质量、法律的有效性和可操作性。为保障养老立法在社会主义法律体系中具有内在逻辑性和外在结构性，我们还需要关注以下几个方面的立法技术问题。

1.养老立法与其他领域立法的协调

老年人的权益保障仅仅依靠养老立法的自身完善是不够的，还需要与财政、户籍管理、劳动保障、医疗等其他法律的协调和合力作用，才能真正促进老年人的生存权和发展权的实现。如“常回家看看”条款表面上看起来是一个法律规定的模糊性、司法裁判的不确定性问题，实质上与我国的职工探亲休假制度有着密切的联系。

2.养老立法与地方立法的衔接

党的十八届四中全会报告指出：法律的生命力在于实施。我国很多立法由于缺乏实施细则而难以落实，因此需要地方的具体实施细则跟进，以增强立法的层次性和可操作性。具体就养老立法而言，应重点加强中央立法与地方立法的配套操作。如《山东省老年人权益保障条例》第16条规定就是对《老年人权益保障法》中“常回家看看”条款的细化。[65]浙江省2015年出台的《浙江省社会养老服务促进条例》，是国内地方养老立法中第一次明确政府、家庭、社会三方养老责任的立法，[66]这些都是很好的范例。

3.养老立法与司法的衔接

现有养老立法的救济形式仍然采取传统审问式诉讼模式来强制解决双方矛盾，而养老问题不仅仅是权利义务的分配和利益多少的裁判，还涉及血缘亲情、代际伦理和社会道德等问题。因此，我们应该采取多元纠纷解决机制，以调解作为解决家庭养老纠纷的主要手段。正如黄宗智教授所言，“中国的调解是追求‘和谐’理念，不是权利的保护，它期盼的是通过人们的‘让’‘忍’等美德来建构更良好的道德社会，而不简单是禁止和惩罚非法行为。”[67]因此，凡是涉及赡养纠纷，即使进入诉讼程序，法院也应该以调解为主。

五、结语

在传统中国，贯穿孝道话语与实践的是人们对做人逻辑的理解与认同及其对人生终极意义的追求。[68]而现代养老立法以统一的理性规则和公民身份来取代传统孝道，冲击了人们做人的逻辑，其结果是人们对自己的角色和义务产生困惑，导致一系列孝的困境。传统中国是礼法之治，礼法的核心是道德性，人的道德性是凝结在人之为人的道德主体和责任感之上的，表现为人对仁与义的认同与践行。[69]现代法治强调人的秉性中的智性层面，忽略了体现宗教的灵性和体现道德的心性层面，最终造就了一大堆现世主义的个人主义者，却未能孕育出禀性健全的人。[70]因此，我们在法治建设过程中，对于养老问题，就不能简单地基于政治的思维，强调立法是平衡的艺术；也不能基于经济的思维，强调立法是利益博弈的结果。应该基于伦理和人文的思维，考虑到人的生命是一个从生到死的完整过程，而不仅仅是青年时期；考虑到老人的生活是在父慈子孝的相互成全过程中具有意义，而不仅仅是养老；还应该考虑到社会共同体的公共善对于社会存续的精神价值和实践意义。只有立基于这三个维度之上的养老立法才能真正体现关爱、尊重与互惠，才是有利于社会和谐和可持续发展的良法。

[1] 浙江工业大学法学院副教授。

[2] 如2013年8月，安徽省合肥市庐阳区法院审理判决了一起赡养纠纷案。在该案件中，法院判决老人的5个子女必须定期看望老人，但由于双方积怨太深，子女仍然不执行。后经法官劝导，子女们虽然同意“回家看看”，却只在门口“看看”，连门都不进。《江淮晨报》2013年8月5日。

[3] 参见叶光辉、杨国枢：《中国人的孝道 心理学的分析》，重庆大学出版社2009年版，第3页。

[4] 《诗经·蓼莪》。

[5] 《论语·阳货》。

[6] 《论语·宪问》。

[7] 参见龚群：《孝的情感与外推》，《光明日报》2015年5月25日，第016版。

[8] 参见肖群忠：《孝与中国文化》，人民出版社2001年版，第248页。

[9] 马涤明：《“常回家看看”不是法律管的事》，《检察日报》2011年1月10日，第6版。

[10] 王亦君：《法律该不该约束“常回家看看”》，《中国青年报》2012年07月05日，第11版。

[11] 参见周绍斌：《老年人的精神需求及其社会政策意义》，《市场与人口分析》2005年第6期，第70页。

[12] 参见谢晖：《法治思维中的情理与法理》，《重庆大学学报》2015年第9期，第14页。

[13] 《管子·牧民》。

[14] 《商君书·算地》。

[15] 《商君书·壹言》。

[16] 参见何志辉：《“扯淡”其实是扯谈——关于“常回家看看”的立法初衷》，法律博客网，2011年1月7日。

[17] 参见龚群：《孝的情感与外推》，《光明日报》2015年5月25日，第016版。

[18] [德]康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第96页。

[19] 参见夏吟兰、邓丽：《婚姻关系模型理论与离婚法律制度之间的关联性研究》，《比较法研究》2005年第6期，第13页。

[20] 参见喻中：《孝治的终结与法治的兴起——从〈老年人权益保障法〉第17条切入》，《山东大学学报》2015年第2期，第20、22页。

[21] 《老年人权益保障法》第2条规定，“本法所称动老人是指六十周岁以上的公民。”

[22] 《论语·为政》。

[23] 《孟子·尽心上》。

[24] 《礼记·大传》。

[25] 参见方乐：《法律实践如何面对家庭》，《法制与社会发展》2011年第4期，第54页。

[26] 参见李拥军：《法律与伦理的分与合——关于清末礼法之争背后的思考》，《学习与探索》2015年第9期，第68页。

[27] 《汉语小词典》，商务印书馆国际有限公司2004年版，第679页。

[28] 2014年，据北京市二中院发布的调研报告显示，在赡养案件中，老年人请求精神赡养的诉求占案件总量的40%以上。《京华时报》2014年10月4日，第012版。

[29] 参见叶光辉、杨国枢：《中国人的孝道 心理学的分析》，重庆大学出版社2009年版，第49-56页。

[30] 参见彭大松：《家庭价值观结构、代际变迁及其影响因素》，《当代青年研究》2014年第4期，第81页。

[31] 参见李拥军：《法律与伦理的分与合——关于清末礼法之争背后的思考》，《学习与探索》2015年第9期，第74页。

[32] 数据来源：中国政府网，2015年11月4日。

[33] 参见李拥军：《法律与伦理的分与合——关于清末礼法之争背后的思考》，《学习与探索》2015年第9期，第74页。

[34] 同上。

[35] Weber，Max （1978[1968]）Economy and Society：An Outline of Interpretive Sociology.Ed.Guenther Roth and Claus Wittich，trans.Ephraim Fischoff et al.2 vols.Berkeley：University of California Press.转引自黄宗智：《道德与法律：中国的过去与现在》，《开放时代》2015年第1期，第76页。

[36] 参见龙大轩：《孝道—中国传统法律的核心价值》，《法学研究》2015年第3期，第192页。

[37] 参见李林：《法律与道德的三种基本关系》，《北京日报》2012年10月29日，第1版。

[38] 俞荣根：《儒家法律思想通论》，广西人民出版社1998年版，第152页。

[39] 侯欣一：《孝与汉代法制》，《法学研究》1998年第4期，第134页。

[40] 参见李岩：《中国古代养老尊老问题研究》，中国社会科学出版社2016年版，第44页。

[41] 参见易国锋：《孝道文化新理念的构建——从法治的角度审视》，《江西社会科学》2008年第11期，第225页。

[42] 班固：《汉书》，中华书局1962年版，第111页。

[43] 同上书，第167页。

[44] 《孝经》，十三经注疏，中华书局影印1980年版。

[45] 长孙无忌等：《唐律疏议》卷第1，名例，中华书局1983年版。

[46] [美]霍尔姆斯·罗尔斯顿：《环境伦理学——大自然的价值以及人对大自然的义务》，杨通进译，中国社会科学出版社2000年版，第433页。

[47] 张维迎：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2006年版，第23页。

[48] 参见蒋悟真：《精神赡养权法治保障的困境及其出路》，《现代法学》2014年第4期，第173页。

[49] 徐爱国：《霍姆斯〈法律的道路〉诠释》，《中外法学》1997年第4期，第115页。

[50] 相关论述可以参见马忆南：《婚姻家庭法领域的个人自由与干预》，《文化纵横》2011年第1期，第45页；伊涛：《家庭伦理的儒学内涵与权利的备选位置》，《法制与社会发展》2014年第3期，第94页。

[51] 参见王楷：《婚姻、家庭的宪法保障——以我国宪法第49条为中心》，《法学评论》2013年第2期，第13页。

[52] 徐国栋：《家庭法哲学两题》，《法制与社会发展》2010年第3期，第44页。

[53] 参见蒋悟真：《精神赡养权法治保障的困境及其出路》，《现代法学》2014年第4期，第168页。

[54] 同上。

[55] 韩国的《孝行奖励资助法》包括：对孝行教育进行鼓励，对行孝之人进行表彰和资助，向父母等长辈提供居住设施，国家对民间孝道推广团体将提供支持和资助等内容。参见王曰美：《韩国重孝思想及其当代启示》，《孔子研究》2015年第6期，第149页。

[56] 新加坡的《赡养父母法令》中将赡养老人同购房和租赁组屋挂钩，规定年轻单身男女不得购买或者租赁组屋，如与父母或独居老人同住，条件可以放松；如三代同堂，可优先解决住房问题。参见蕾蕾：《在新加坡买房以孝为重》，《政府法制》2011年第5期，第38页。

[57] 参见倪正茂：《激励法学探析》，上海社会科学院出版社2011年版，第243页。

[58] 如《舟山市道德模范评选表彰管理办法》中对孝老爱亲模范的评选，还有中国古代的廉孝制度等。

[59] 参见于晓丽：《浅析我国探亲假制度面临的困境——从常回家看看说起》，《山东女子学院学报》2015年第3期，第39-40页。

[60] 参见蒋悟真：《精神赡养权法治保障的困境及其出路》，《现代法学》2014年第4期，第172页。

[61] 参见胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，《法学研究》2008年第6期，第5页。

[62] 参见王利明：《我国案例指导制度若干问题研究》，《法学》2012年第1期，第72页。

[63] 参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，《法学研究》2006年第3期，第20-21页。

[64] 参见徐振华、胡苷用：《新加坡赡养父母法评介及其对我国对启示》，《江西社会科学》2012年第9期，第152页。

[65] 《山东省老年人权益保障条例》第十六条规定，家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人；与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者以电话、网络、书信等方式问候老年人；用人单位应当按照有关规定保障赡养人探亲休假的权利。

[66] 参见邓蔚霞：《民主科学立法的新里程碑》，《浙江人大》2015年第2期，第35页。

[67] 参见黄宗智：《道德与法律：中国的过去与现在》，《开放时代》2015年第1期，第77-78页。

[68] 参见黄娟：《社区孝道的再生产：话语与实践》，中国人民大学博士论文2008年版，第168页。

[69] 参见张中秋：《司法改革要吸取优秀传统法文化》，《人民法院报》2016年3月20日，第6版。

[70] 参见於兴中：《法治是一种文明秩序》，《检察日报》2015年3月19日，第3版。