文化社会权的国家义务及其立法进路

——以“制度性保障”理论为链接的初步梳理

石东坡 粟丹[1]

摘要：文化权利的理解，在国际范围内观察，依然是难以完全达成共识的，这不仅是因为文化权利是否如政治权利那样的效力和地位问题，而且因为文化权利的内容与功能问题。文化权利，可以在宪法的层面上解析为文化自由权和文化社会权或受益权，这两方面的国家义务及其实现方式是有差异的。借鉴制度性保障的宪法基本权利理论，不仅有利于在理论上澄清文化权利及其国家义务之间的宪法关系，而且为文化立法奠定了其合宪性、正当性的宪法学理基础，确立了文化立法所应秉持的基本权利保障与实现的宪法价值与规制边界。在我国，针对文化社会权而言，国家义务中的积极立法义务，是在完善法律体系阶段所应补强的短板所在。这为公共文化服务保障法、文化产业促进法的立法树立了宪法根据。

关键词：文化权利 社会权利 文化社会权 制度性保障 国家义务 积极立法义务

一、文化社会权辨析

（一）文化权利

“文化”是一个最一般的、包括一切的概念，而且具有独一无二的容量。各种文化的多样性可以无限制地记述下去。站在法学的视角审视文化，则需将文化置于权利义务的架构内进行研究，即文化权利。

联合国《经济、社会及文化权利国际公约》（以下简称《公约》）明文规定了文化权利的存在和保障，我国也批准加入了此《公约》。但是艾德曾经无奈地指出：文化权利在人权家族里往往被当作“剩余范畴”来加以对待。的确，一个比较普遍的判断是：作为诸多国际人权文书中都予以规定的一项人权——文化权利——在现实中却处于一种被忽视和不发达的地位。

学者蔡建芳将文化权利称为“参加文化生活权利”，具体包括六个方面：从事科学研究和文学艺术创作的权利、享受文化设施和服务的权利、选择文化生活方式的权利、保持和发展文化特性的权利、表现和传播文化的权利、参与和决定文化事务的权利。其中，侧重于个体权利的是选择文化的权利和创造文化的权利，侧重于集体权利的是保持和发展文化特性的权利，其他权利则兼具个体权利和集体权利的性质。个人从事文学艺术创作的权利是参加文化生活权利的原初权利。另有黄明涛博士、王锴博士、涂云新博士等对文化权利及其构成要素、权利类型进行了研究。

但是，这种“参加文化生活权利”的表述和指称是不是文化社会权？还是文化权利、文化基本权的总称？《公约》第15条第3款和《美洲圣萨尔瓦多附加议定书》第16条第4款，只是间接承认了“创造性活动自由”。之所以如此，笔者认为，就是坚守着在文化自由权和文化社会权两个方面的界分，是集中在文化社会权上的分析。遗憾的是在这一点上蔡建芳等学者似乎没有予以澄清。这就很难将宪法自由权和宪法社会权的划分在此得到延续和运用，尽管不能够截然分开。

因此，我们认为，文化权利不仅是一种消极权利，更重要的还是一种积极权利，即它不仅蕴含“免于……的自由”，而且意味着“得以……的自由”的积极行动。由此，文化自由权和文化社会权构成文化权利的两个面相。本文即在作为基本权的文化社会权及其国家义务的宪法关系上，在保障和实现文化社会权的立法完善上加以检视、探讨。

（二）文化社会权（利）

社会权是法律意义的权利，其效力应当得到肯定和认可，有明确的义务主体。不应因为并非如政治权利那样的“刚性化”而被认为是含混的。许育典教授认为：基本权利有着自由权的防卫权功能、受益权的请求给付权的功能，以及作为客观价值秩序的功能，带有辐射作用产生第三人效力、制度性保障和免于第三人侵犯的保护义务等。并概括指出在宪法学界，对于基本权利作为自由权利以外的“权能”已经“甚少见到完全否认的态度”。因此，我们认为，在国际宪法学界，基本权利的效力不仅得到认同，而且基本权利与国家义务之间的宪法理念分析、宪法关系分析也成为宪法乃至于整个公法学领域的理论模型。

挪威的A.艾德认为国家至少负有三种义务，即尊重、保护和实现的义务。国家实现义务的路径主要包括立法、行政和国际合作三个方面。国家最低限度的核心义务的认定、国内宪法诉讼及司法诉讼的大量出现及国际申诉机制的逐步确立，表明社会权国家义务出现了从弹性义务向刚性义务转化的发展趋势。尽管时值21世纪初，对于包括文化权利在内的社会权利不可诉的观点，才出现进行辩驳和否定，并因此进一步主张文化权利在内的社会权利可诉讼的思潮。由此，在学界逐步倾向于强化社会权利的宪法、法律权利的属性、地位和效力，为保障社会权利的实现提供了更为有利、有力的支撑。“社会权”是指公民依法享有的、要求国家对其物质和文化生活积极促成以及提供相应服务的权利。

我们认为，就文化社会权而言，是和文化自由权或者说自由权消极权利的意义的文化权利：文化创作的权利、文化表现、表达的权利，文化参与的权利等相对称的，是国家积极给付和合理、必要的基于文化公序的立法、规制等以尊重、促进、保护和实现的权利。

二、文化社会权的国家义务

（一）国家义务

国家义务的语词，有着至少两种语境中的使用。首先，在一般的权利、义务与责任作为法律规范的构成要素及其逻辑关系上，国家义务同样包含着双重性：第一，相对于权利及其主体的作为或不作为的担负；第二，在怠于履行的情形下，负有承担因此带来的不利后果，即转化为受到谴责、予以赔偿等承担方式所表征的国家责任。在本课题研究中，文化社会权未得到最低限度的满足并因此使得公民（不论是个体还是一定的族群、地域生活共同体等形式的集体主体形式）生活方式、精神世界和生活质量受到严重创伤的情形下，国家担负的责任同样视为国家义务的延伸形式和必然要求，因此，包含在本语词之中。其次，在国际法内，特别是国际公法、国际人权法中，“约定必须遵守”，因此，不论是针对具有国际习惯法性质和国际法文件基础地位的《世界人权宣言》，还是《公约》《儿童权利公约》等国际人权法律文件中刚性的明确规定，国家一旦批准或加入，就对该国产生法律约束力。国家必须“善意履行”其根据国际人权条约承担的受教育权的义务，否则，要在国际层面承担国家责任。这样，国家义务有着双重含义：第一，作为国际社会成员，作为条约签署国，富有的国际法上的信守和履行的义务。第二，由于该条约的规定，在其承诺之中，对于其中的权利及其主体因此负有的尊重、促进和实现的义务。

当代人权理论认为，国家在《公约》下的义务可分为结果的义务和行动的义务两类。结果的义务是指权利实现的义务。行动的义务是指《公约》第2（1）条中“采取步骤”的义务。国家被要求在《公约》对其生效后的合理时间内采取“争取实现有关权利”的步骤。这些不仅是政治义务、道德义务，而且是明确的法律义务，按照国际人权法的通识，以及有关判例，“采取步骤”对缔约国同样具有法律强制性。这就类似举证责任的推进义务和说服的义务两类。前者是本着忠实诚信的，对于该目标实现采取多种切实手段和举措，并且努力保障其有助于公民文化社会权状况的积极改善；后者则是在一定时段和国情基础上，对该公民权利的实现程度应该是能够得到纵向和横向比较的进步，国家对此有着信守和达到的义务。

按照经济、社会和文化权利委员会第21号一般性意见，国家对于参加文化生活权利的人权义务具体包括两个方面：一是国家的一般义务，即国家按照国情逐步实现的全面义务，包括尊重的义务、保护的义务和落实的义务；二是国家的核心义务，即不考虑国家的具体国情，都必须立即承担的人权义务，主要是禁止对参加文化生活权利产生歧视的义务。

美国学者路易斯·亨金（Louis Henkin）认为《国际人权宪章》要求国家在其国内制度中被承认、被尊重和保证人权。荷兰人权学者范·霍夫（Van Hoof）提出了尊重、保护、保证以及促进等方面的义务。我国学者孙世彦总结出承认、尊重、保障和促进以及保护等国家义务。亨利·斯泰那（Henry Steiner）和菲利普·阿尔斯通（Philip Alston）教授提出尊重别人权利、为实现权利建立必要机制保护权利、防止侵害、为满足权利提供商品和服务以及促进权利实现等五类国家义务。联合国人权委员会受教育权问题特别报告起草人卡塔琳娜·托马斯瑟夫斯基教授（Katarina Tomasevski）在对包含受教育权保护条款的主要国际公约进行横向对比的基础上提出了教育应体现的“4A”基本特征，并在此基础上提出了教育方面核心的人权义务的“4A 模式”（4-A scheme）。在该模式中，国家义务具体包括如下四个方面：教育的可获得性、教育的可进入性、教育的可接受性和教育的可适应性方面的义务。这种分类综合考虑了包含受教育权保护内容的主要国际公约的核心条款，从宏观及综合的角度对与受教育权相关的国家义务进行了分类，便于缔约国全面履行其所负的义务，具有较强的适用性。

（二）文化权利的国家义务

学者蔡建芳的归纳是：首先，国家的尊重义务具体体现在尊重个人和集体选择文化生活方式的权利，尊重个人单独或与其他人一起以各种方式表现和传播文化的权利，尊重集体享有和发展其文化特性的权利等。其次，国家对于参加文化生活权利的保护义务是指国家不仅不能干涉个人和集体自由地参加文化生活，而且还应保护个人和集体参加文化生活的权利不受跨国公司和其他工商企业、个人以及其他民族等第三方的歧视和非法侵害。具体而言，包括保护个人不受他人干涉地享受文化设施和服务，保护人们不受干涉地参与文化决策，保护个人和群体的文化特性不受他人侵害等。主要体现在以下三个方面：阻止不同文化群体之间的冲突，对传统习俗进行必要限制，保护和修复各种文化遗产，阻止任何蓄意破坏文化遗产的行为。最后，考虑到参加文化生活权利的特殊性，经济、社会和文化权利委员会又将国家的义务细分为：便利的义务、促进的义务、实现的义务。

还有学者认为：国家在文化权利的保障上应该承担以下义务：承认人人有权参加文化生活；尊重个人享受科学进步所产生的利益，保护个人在科学、文学或艺术作品上的精神和物质利益；尊重进行科学研究和创造性活动所不可缺少的自由；鼓励和发展科学与文化方面的国际接触和合作。

我们认为，文化社会权，作为文化权利的一面，是文化领域的社会权，要求国家履行一定的消极义务，不损害公民的自主、自由、选择和表现。但同时，这种人权、公民基本权更要求国家、社会通过一定的作为，提供相应的条件，给予其实现的支持和帮助，由此产生国家的积极义务。文化社会权的国家义务，主要是在要求国家履行积极义务，提供资源和条件以促进权利实现的意义上使用的。当然，这里并不意味着是基于整体主义或者说国家主义的立场。国家义务的担负必须革除“父爱主义”的弊病。

三、文化社会权的积极立法义务及其进路

（一）文化社会权的积极立法义务

文化社会权的国家义务如何实现？依据德国学者Christian Starck 在《法学、宪法法院审判权与基本权利》一书中的阐述，国家基本权利保护义务的含义及形态可做如下表述：“基本权利之保护义务，依判例及学说之见解，系指国家负有保护其国民之法益及宪法上所承认之制度的义务，特别是指国家负有保护国民之生命和健康、自由及财产等之义务”。“保护义务之表现形态，乃指立法者有制定规范之任务，行政权负有执行保护性法律之义务，宪法法院以保护义务为标准，审查立法者及行政权之相关作为及不作为，普通法院以保护义务为准则审理案件，并做成裁判。”[2]汲取制度性保障的理论，基于我国加强宪法实施及其监督、完善法律体系的法治国家发展阶段，我们认为不宜如F.Klein那样扩大了制度性保障的范围，认为制度性保障除了保障已存在的法律制度外，还应包含一定的“社会事实状况”。[3]而是主要要求立法者履行“立法义务”，形塑“基本权的核心存在”。在价值取向方面，立法应具有“保护取向”，不得废弃、实质变更基本权的核心存在。进言之，“一方面，要求立法者不得任意废止或侵害该制度的本质或宪法所保障的地位；另一方面，要求立法者积极立法形成制度，以形成各基本权的核心存在，建立合乎宪法秩序的基本价值体系。”[4]

立法，首先是国家立法、中央立法，保障文化社会权乃至整个文化权利，是实现公民与国家双方间宪法关系、文化关系法治化的需要。通过文化立法，一方面明确各级政府在经济社会文化权利面前直接的、具体的“义务主体”的性质和地位，[5]明确公民、族群等的文化权益与政府及其职能部门的文化权力之间在宪法上的基本关系定位，明确政府对发展公共文化服务、推动文化产业的基本职能、权限和义务，将公共文化服务体系建设纳入各级政府经济社会发展规划、城乡建设规划，纳入财政预算；明确公共文化服务组织的法律地位和权利义务，制定相关扶持措施及税收优惠措施，鼓励支持其开展公益性文化活动；鼓励、支持和规范社会组织从事公益性文化活动，形成多方协同共治的文化发展、文化服务的局面；保护、继承和发展民族文化遗产，等等。通过这些方面的立法规定，将代表国家的政府文化职能、文化管理手段和行为过程方式等法律化，并将政府文化治理中的禁止、审查、处罚以及契约、资助、指导和监督、评价等活动纳入法律轨道，防止政府在文化方面的权力滥用和过度裁量。另一方面，明确公民、族群等作为文化权利主体的宪法地位，依法保障公民的文化自由权和文化受益权以及少数民族等不同族群的文化权利。这样通过《公共文化服务保障法》等的文化立法项目，是在实施宪法、在理顺和搭建公民与国家、政府、社会之间文化利益的容许、创造、享有和支配等环节和行动上的“法律关系”和法律图景。因此，奠定立法基础，实现文化领域公民与国家间关系的法治化，实际上是公民与国家的宪法关系在文化这个侧面上通过具体的权利义务、职权责任等的展开和细化。[6]这样最为直接的益处，就是可以努力避免公共文化服务设施沦为形同虚设的政绩工程，有效加强公共文化服务体系建设，切实满足人民群众的精神需求。

文化社会权乃至于整个文化权利，公允地说，在以经济建设为中心的进程中，是没有得到应有的位置的。在转型升级、结构调整中，政策制定者逐步意识到人才资源及其创造力是第一位的、持久性的，由此触动了对于过往“文化搭台、经济唱戏”中文化的副属性和附庸性的矫正。在科学发展观对于人本、全面、协调和可持续等予以战略意义的提炼、凝聚和强调，以及五位一体的总格局中对于文化建设及其强国目标的明确之后，文化产业发展和文化繁荣发展都提出了强烈的文化权利得到确立和重视的吁求，由此，就必须在文化社会权的国家义务的担负内容和实现机制上系统、深入地进行考察，提出以文化社会权为归宿的立法目的及具体路径。

特别是针对文化领域法治化问题所处的当前这一发展阶段，毋庸讳言，立法保障是比较急迫的，也是富有挑战的。一方面，在国际公法的视野中，立法是国家作为国际社会的一员，履行国际法的行动义务的应有举措。《公约》第2条第1款规定：“每一缔约国承担尽最大能力个别采取步骤或经由国际援助和合作，特别是经济和技术方法的援助和合作，采取步骤，以便用一切方法，尤其包括立法方法，逐渐达到本公约中所承认权利的实现。”这一规定在规范分析的法律解释意义上即已明确：第一，立法的方法得到明文规定和特别重视；第二，尽管的确如一些过于强调司法保护的学者所指出的，委员会同时认为并积极推动公约缔约国和成员体采取多种手段和举措——“还包括但不仅限于行政、财政、教育和社会措施”以及“为根据国家法律制度属于司法范围的权利提供司法补救办法”。由此可知：立法方法不是唯一“最适当的”措施，但是不能否认立法方法所具有的不可或缺的地位以及率先而为的作用。另一方面，在国内法律体系和法律机制的视野中，立法是国家义务担负的直接表现和首要环节，是将其政治承诺和宪法依据转而具体展开为一系列的国家机关——包括行政机关、审判机关、法律监督机关等的法律行动的必要途径集中规范，也是国家、社会、市场与公民之间的权利义务关系、资源配置关系、权能作用领域等的法律界分的根本措施。因此，在文化领域法治化的初步发展时期，立法是首当其冲的。

（二）立法实现文化社会权的指标、内容与进路

荷兰人权学者冯·科曼斯（Fons Coomans）根据艾德提出的“食物安全矩阵”，设计了受教育权的国家义务矩阵。这个矩阵从“社会”和“自由”两个维度分析受教育权。其中自由维度是强调该权利的实现以来社会主体（个体）自身的决定、选择，具有个体自主的典型特征。而社会维度则是在个体与社会、与国家之间，就个体作为权利主体而言，在其权利得以满足和实现的社会环境、社会条件特别是在公民与国家之间的宪法关系角度的考察，强调该权利的实现所依赖和必须具有的国家和社会的积极义务和该种权利之间的匹配性和互适性。以受教育权为例，“社会”维度包括教育的可进入性和可利用性要素；“自由”维度包括选择教育的自由和设立教育机构的自由。国家在这两个纬度的四个要素方面都承担尊重、保护和实现的义务。国家在教育上的核心义务可以划分为：教育的可获得性（Availability）方面的义务、教育的可进入性（Accessibility）方面的义务、教育的可接受性（Acceptability）方面的义务以及教育的可适应性（Adaptability）方面的义务。以社会纬度的可进入性要素为例，“尊重”的义务要求国家在公立学校录取中不能根据性别或种族而歧视某类学生。“保护”的义务要求国家确保在私人组织或个体之间受教育权的行使，如保护学生在私立学校的录取中免受歧视。“实现”的义务要求国家在多数情况下直接提供教育，应使各种类型的教育对所有人都是可利用的和容易接受的，并要保持实现的水平。这对于分析文化社会权有启发意义。我们认为，在满足公众文化社会权上，政府主导的公共文化服务，同样应当以可获得性、可进入性、可接受性以及可适应性四个指标作为衡量和评价的取向或维度。

在域外可分为文化自由主义与文化国家主义两大阵营。前者以美国为代表，强调公民在文化上的自由发展权利，国家极少干涉但提供充分保障；后者以德国为代表，强调国家在文化形成中的积极作用，对社会文化发展进行一定规制。以大陆法系的德国为例：“文化宪法”（研究）即属于部门宪法学的一个重要领域。这直接影响到我国台湾地区的法学界。对此，我国台湾地区的许育典教授在汲取和运用德国基本法理论特别是基本权利理论的基础上，从现代社会文化多元、文化冲突、文化竞争和文化增值的背景出发，提出通过“文化宪法”的研究以“奠立未来文化法制的根基”的治学思路，并综合文化基本权利所关涉的法律实案，一方面概括指出“文化宪法”的研究对象和结构逻辑；另一方面为重点开掘其中的若干主要问题，对于我国台湾地区的文化法制化的实际问题侧重进行了宪法价值评价和宪政秩序衡量，开拓形成了华文范围中的“文化宪法”研究的面貌和形象。

在我国文化社会权及其国家义务实现所需要的公法制度与立法供给上，诸多学者提出了一系列见解。朱永新认为：在结构和项目上，以文化法律关系为标准，文化立法可由以下法律构成：电影法、著作权法、语言文字法、公共图书馆法、博物馆法、文化馆法、文物保护法、民族民间文化遗产保护法、演出法、文化社团组织法、文化企业法、文化产业发展法、互联网法等。肖金明教授认为：保护公民所享有的通过传播媒介表达自己意见的新闻法、出版法都没有出台，另外像演出法、现代文化财产保护法、广播电视法、电影法等都亟须被制定。还有学者认为：应构建以文化基本法为核心，文化促进法为基础，涵盖文化产业、文化事业、文化交流与文化安全的文化立法体系。这一观点的演绎逻辑色彩比较突出，只不过其中“文化基本法”和专门的文化安全立法尚待推敲，其立法难度似乎甚高。陈柳裕教授则认为就文化立法研究来看，“迄今也未勾勒出文化法制的完整的顶层设计方案”。另有学者提出：首先，制定基本已经达成共识的图书馆法、文化馆法、博物馆法。其次，制定电影法（电影产业促进法）、广播电视法。再次，制定网络数据信息基本法。最后，制定出版法、新闻法。还倡议制定文化事业税收优惠法，规定对于有关捐赠文化事业予以免税等的优惠政策；倡议制定文化事业促进基金法等。也有学者提出，“我国社会主义法律体系中的文化立法结构在内容上应由公共文化事务法、文化管理法和文化行为法等法律组成。当前我国文化立法的主要任务在结构上是制定和完善第二个层次的立法，在内容上是文化事务、文化行为方面的立法。”

沈春耀提出当前加强文化法制建设的重点在于以下五个方面：一是健全发展公益文化事业、保障人民基本文化权益的法律法规；二是健全加快发展文化产业、推动文化产业成为国民经济支柱产业的法律法规；三是健全文化管理的法律法规（包括建立健全新闻法律制度）；四是健全促进网络文化健康发展的法律法规（包括制定电信法，健全网络信息法律制度）；五是健全与文化活动密切相关的法律法规（包括制定旅游法、自然遗产保护法、志愿服务法、慈善事业法等）。这一观点兼顾了相对集中的文化立法项目和延展边缘的、具有文化立法的意义和性质的立法项目，视野比较开阔，但是似乎属于我国文化立法的远景结构。

周叶中教授提出我国的文化立法应当主要包括：文化基础立法、文化事业立法、文化产业立法、文化权利立法四个部分。现阶段，应加快制定公共图书馆法、公共文化设施法、博物馆法等法律法规。加快制定文化产业振兴法、演出法、电影法、广播电视法、文化市场管理法、文化企业法、旅游法、互联网法等文化产业方面的法律法规，以及少数民族文化权利保障法、文艺创作权利保障法等。这种观点的逻辑性较强，遗憾的是：首先，其中文化基础立法的对应立法项目无从着落，似乎还是需要在宪法典和宪法性法律的部位找寻。其次，文化市场本身的界定难以廓清其边界范围，因此，结合行政法治建设的进展中已经分别制定了行政许可法、行政处罚法、行政强制法等，并在积极推动行政程序法，所以，文化市场管理法的立法可能性受制于其调整对象不够明晰和准确。再次，文化企业法似乎与我国经济法制的发展历程与经济立法中的基本思路不够吻合，加之于文化企业法和文化产业振兴法之间可能存在较多的重叠与交叉，因此，似乎不宜作为单独的立法备选项目。而旅游法目前已经将其作为一个相对独立的产业立法，而不再（其实在总体的旅游业意义上，在旅游业的全产业链条来看，也不适宜）作为文化立法项目。最后，少数民族文化权益保障法的倡议固然有着文化权利主体类型上给予专门化保护的必要性支持，但是，在我国民族区域自治法后续修改完善之中，如果进一步丰富关于少数民族文化权益保护和少数民族自身的文化权利主张等的规定，那么就有可能导致这一立法选项的空置。而另一文艺创作权利保障法的倡议又面临着文艺创作的行为方式界定、文艺创作权利保障的立法与出版立法之间的关系问题的挑战。

上述见解异彩纷呈，表明文化权利的研究在社会权利的研究中日渐受到重视，已经在文化权利及其国家义务方面出现一些引人注目的研究成果，对于进一步廓清文化权利的内容、类型，文化社会权与国家义务之间的关系，都有着积极意义。与此同时，文化权利的研究相对于其他经济社会文化权利的研究还非常薄弱，成果并不丰厚，文化权利的主体、内容等的界定还存在很大差距和不小争议。对于文化社会权的国家义务的认识还需要深化和澄清其中的不同类型与不同方面的相互关系。文化权利的国际人权法的研究和国内法的研究之间还缺少应有的融会贯通。文化社会权及其国家义务的理论认知在文化立法的理论研究和实践构想方面的应用和延伸还很不够。关于文化立法的研究在理论基础上的论证还不够坚实，文化立法中的制度设计和规范创设的自觉性还没有得到重视，其中实现国家义务的公法制度的系统性、针对性与优选性还没有得到必要的理论解说。至少由于上述原因，在我国文化立法的操作性方案的论述还比较匮乏。

那么，在文化立法的进路上，则可以有三个途径：第一，进行历史的分析和当下的实证。首先总结我国文化立法的历程，力图寻求不同发展阶段我国文化立法的突出特征和内在的规律性；其次，分析近年来特别是十七届六中全会以来地方立法对于文化立法给予关注和推动的立法项目，通过规范要素提取的方法，将其中对于公民的文化社会权加以保障、促进和实现的规定内容进行检视和讨论，以努力提出在我国，文化社会权的国家义务履行方式和途径在地方立法者的认知中是否具有其自觉性，自觉程度如何？所具体拟定的法律规范的一致性如何？再次，分析即将出台的全国人大常委会立法规划，检视其中的文化立法项目，并分析对于文化社会权的关注程度；结合有关文化立法的背景资料，探求其中国家义务负担的观念、制度和实践，并由此判断在后续立法中对于文化社会权的保障程度、特点和趋向。最后，通过问卷调查和访谈交流等途径，对文化社会权的国家义务的公众认知状况和愿望需求，特别是其中的立法需求状况进行分析。第二，进行样本的解剖和问题的归纳。对既有的立法实例进行解剖和归纳，以揭示其中保障公民的文化社会权和特定群体的集体的文化社会权益方面存在的立法弊病或者缺陷，由此更加有针对性地在后续立法中加以纠正。比如：有学者集中针对少数民族的集体文化权利对应的国家义务及其立法体现进行了分析，认为国家的积极的行动包括适当立法、采取优惠政策和特别措施、提供资源、促进多元文化教育和跨文化教育、促进充分参与、“正当关护”和加强国家合作等。而目前我国的法律制度中，针对少数民族文化权利的规定，存在着价值理念偏差、权利内容欠缺，著作权法、专利法以及商标法等对少数民族文化权利的保护也非常有限，适用性障碍突出、立法自觉性低，立法者没有充分重视民族文化权利的保护，以及缺乏操作性等一系列问题，应当制定包括民族自治地方文化保障法、民族自治地方教育促进法等。同时，加紧完善与非物质文化遗产保护法相配套的文化产权立法，如民间文学保护条例、传统知识保护条例、传统技艺保护条例、清真食品保护条例等。第三，进行方法的提炼和检测的尝试。即将上述两部分，特别是第二部分中文化社会权即其国家义务的一般指标，结合我国宪法文本中对于文化权利以及文化政策的规定取向，描述为在我国的宪法学说基础上关于文化社会权的国家义务设定状况的检验和评价的方法，并尝试运用在对于有关法律规范的测定中。通过研究，努力概括出立法决策中的文化影响评价方法。通过上述研究，实质是分析和概括出国家义务中的立法保障这一前提意义的通道所具有的特点和所应细分规定国家义务的内容、方式。

四、确立和实现文化社会权的积极立法义务的意义

侧重在立法保障的阶段，文化社会权的国家义务及其立法进路，本质上就是依据、实施和实现宪法关于公民文化权利的规定条款，规范和确立国家机构在保障促进和实现公民文化权利特别是文化社会权方面的职能、权限、行为、程序、问责等的环节全程，并因此进行一系列具体法律制度的论证、设计，提供其理论方案和制度方案。

这是在宪法学研究、立法学研究和文化政策学研究诸方面的深化中所提出的共同任务和一致目标。否则，或者形成立法部门化的情形，若干立法项目分别固化和延续了某一方面的文化行政组织体制和既定权力利益格局，比如对于“魔兽世界”的监管即是一个典型案例。或者形成立法碎片化的情形，即便是有利于文化社会权实现的一系列措施，也由于分别在公产法律制度、财政法律制度、教育法律制度、社区建设法律制度等方面不相匹配而支离破碎，从而背离立法初衷和文化强国的目标；或者出现在文化产业促进的法律制度与公共文化服务体系建设的法律制度之间的“一条腿长、一条腿短”的局面，从而依然延续文化仅仅作为经济的助推剂和附属品的片面发展路径，甚至将文化遗产保护的法律制度与规划、土地、城市建设、旅游业等的法律制度之间严重后果地对立起来，致使文化遗产保护和传承走向数字化和静止化，远离现实民众的社会生活和日常生活，以至于使得其文化的生机与活力遭受不应有的窒息和湮灭。

首先，深化文化法治理论与实践问题研究的需要。建设文化强国的战略目标，必须分解、传导和转化为包括文化法制建设这一重要保障机制在内的一系列实现方案。对于文化领域，长期以来由于过于强调其意识形态的属性和因素，比较注重政策调整的手段和方式，尽管在法制建设中运用和发挥着知识产权战略和知识产权法制的作用，但是在公法视域中，首先是宪法高度的公民文化权利及其与国家义务之间的基准关系的研究和应用明显不足，因此，在文化领域法治化的进程中，政策调整向着法律调整转化的必然性决定了本课题的必要性和紧迫性。

其次，在法律体系形成后的新阶段，深化立法研究的需要。正如李林教授所坦率指出的，中国特色社会主义法律体系的形成只是基本解决了无法可依的问题，用到2020年建成全面小康社会时“社会主义民主更加完善，社会主义法制更加完备，依法治国基本方略得到全面落实”的标准来衡量，用到2050年建成社会主义法治国家的战略目标来要求，形成更加民主科学完善的中国特色社会主义法律体系，还有很长的路要走。其中不仅是立法质量和成效本着良法善治的目标去加以提升，需要对于已有法律进行废改立；而且更加需要在必须纳入法律调整的政治体制、行政体制、文化体制、生态文明等诸方面，进行广泛、持续、深入的立法供给。所以，文化立法的项目、结构、内容，特别是其中公共文化服务的法律、政府文化监管的法律、文化产业引导的法律、核心价值体系的法律、文化权益保障的法律、文化遗产保护的法律，都需要回归于公民文化权及其国家义务这一原点之上进行衡量和评判。这就决定了本课题的针对性和前瞻性。

再次，需要强调的是立法保障作为履行国际义务的必需方式，在其受到约束的刚性程度上不断强化。由于2008年联合国人权理事会通过了《公约》议定书草案并开放签署。该任择议定书建立了个人申诉与集体申诉制度，并确立了来文审查与调查机制。这就更加促使成员国的国家义务的履行在质量、内容和速度、范围、规模等诸方面的发展不断加快，结合我国2020年全面建成小康社会的目标、文化强国的目标和法治中国的目标，文化立法的推进及其研究更加紧迫。

最后，回应民生建设的时代需求，深化宪法基本权利研究的需要。民生建设的实质，是尊重、保障和实现公民的宪法权利，特别是宪法上的经济社会文化权利，具体包括住房权、食物权、受教育权利等。近年来，宪法关于公民权利义务的研究在原本单薄的底子上受到重视，甚至以周伟教授等为代表的学者试图将基本权利的研究在宪法学中相对独立出来，但是，其中受教育权等的研究相对突出一些之外，还难以有着更为均衡和全面深入的研究。一是诸如郑贤君、张翔、夏正林等关于公民权利基本理论的研究有着显豁的推动和蔚然的业绩。二是对于食物权、住房权、生育权以及福利权等的研究初现端倪。三是对于权利价值、权利本体权利类型等的研究正在逐步转向权利实现的研究。比如安全权、健康权、医疗权（最近国务院负责人强调公共基本服务中对于医疗服务的纳入，这是在性质上的进一步明确）在实现中关涉的政府监管体制问题、法律标准和技术标准的关系问题、行政执法体制改革和职权配置、风险规制及其国家责任的追究、民事、行政公益诉讼等问题的研究与公民权利的研究在结合程度上明显加强。但是还没有进而专注于文化权利的研究上的比较系统和深入的丰硕成果。仅有诸如莫纪宏教授、龚向和教授、柳华文教授、周叶中教授、肖金明教授等为数不多的著述。因此，深化社会权理论研究，加强针对文化社会权的研究，并且将其与保障和实现公民权利的具体法律制度的研究衔接起来，贯穿于公法一体化的研究思路和实践指向是非常必要的。

[1] 石东坡，浙江工业大学文化与法制研究中心主任。粟丹，浙江工业大学法学院副教授。

[2] 转引自那艳华：《“制度性保障”宪法理论的流变及现代价值》，《北方法学》2016年第2期。

[3] 谭倩、袁立：《基本权利的“制度性保障”及其问题——以公民劳动权为例的论证》，《法制与社会发展》2013年第4期。大陆地区有关制度性保障理论的论文文献有程乃胜：《论对公民基本权利的制度性保障——从卡尔·施米特的“制度性保障”理论谈起》，《社会科学家》2015年第1期；谭倩：《基本权的制度性保障探析》，《江苏行政学院学报》2013年第6期；谭倩、袁立：《基本权利的“制度性保障”及其问题——以公民劳动权为例的论证》，《法制与社会发展》2013年第4期；欧爱民：《德国宪法制度性保障的二元结构及其对中国的启示》，《法学评论》2008年第2期；马晓燕：《大学自治权的法源探析——基于学术自由制度性保障的视角》，《复旦教育论坛》2008年第2期；任喜荣：《“社会宪法”及其制度性保障功能》，《法学评论》2013年第1期。

[4] 谭倩、袁立：《基本权利的“制度性保障”及其问题——以公民劳动权为例的论证》，《法制与社会发展》2013年第4期。

[5] 有学者即将政府在文化权利特别是相对文化社会权利中的定位为“政府文化给付义务体系”的承担。见秦前红：《法律能为文化发展繁荣做什么》，中国政法大学出版社，2015年版，第183页。

[6] 另有学者指出：公权利作为公民和社会组织参与国家权力的政治权利和社会权力，并因此对立法规划的拟定中对待公法体系的调整对象、价值理念与功能定位进行了论述。参见郭道晖：《公法体系要以公民的公权利为本》，《河北法学》2007年第1期。多有学者以国家责任指称文化权利所对应的国家义务，如信春鹰：《〈中华人民共和国非物质文化遗产法〉解读》，中国法制出版社2011年版，第77-78页。