（一）限制交易的功能主义分析的概念

对限制交易进行反垄断分析时，有三组概念至关重要：一是与当事方生产活动相关联的限制的特定功能，即限制是直接的还是附加的；二是有争议的附加限制与相关交易或活动（venture）的关系，即限制是内部的还是外部的；三是交易或者生产活动各当事方的关系，即关系的独立、单向依赖或相互依赖性。

1.限制的选择性功能：直接限制和附加限制的区别

限制的功能是最流行的概念。区分直接限制（有时也称“卡特尔式”）与附加限制，有助于理解“本身规则”和“合理规则”的适用，这是多年来反垄断分析的重要范式的核心，即如果限制是直接的，只需依照本身规则（per se rules）断定其是本身合法还是本身违法；如果限制是附加的，需要通过特定场合判断行为是否合理。这两类限制的分析源自Robert Bork和William Howard Taft的作品。[5]

（1）何谓附加限制（Ancillary Restraint）。附加限制是为促进或者限定当事方之间合法的生产**易或者事业而实施的限制。其中，合法交易或事业是基础的，限制是“附加的”。作为交易或事业的关键要素，限制是产生或保护合法交易价值的补充。[6]如果实施交易需要限制（如限定价格），或者要求对当事各方的经济自由进行控制（如限制当事方投机），那么对交易而言，这种限制就是附加的。

有两种典型情况可以说明，基础交易对区分附加限制具有重要作用。

第一种情况是，在商业转让中，确保消费者商誉（consumer good will）是关键。比如，一位理发师转让其业务，买方关心的是老客户保留问题。为此，双方需要就业务转让达成“附加”协议，禁止卖方一定期限内在当地继续从事理发业。如果理发师之间仅仅规定各方不要进入对方地界，而缺乏基本的可附加交易，这类限制就是直接限制而非间接限制。

第二种情况涉及合资或者合伙生产商品或提供服务。假设一群家具零售商打算拥有特别设计和品牌的产品并对其进行销售，他们可联合起来与制造商签订合同，生产该产品。订立合同时，零售商需要考虑生产商可能会向潜在竞争者制造销售类似家具的风险，因此他们需要限制生产商从事此类行动。生产商如果不同意该限制，零售商们研发设计的产品就可能被其他竞争者低价销售，由此导致的高额成本将会破坏该项目的可行性。[7]但是，如果零售商仅从生产商进货，告知生产商不能向其他零售商销售产品，而缺乏类似的基本业务来解释或界定这些限制的合法范围，这种限制将是直接限制。

（2）何谓直接限制（naked restraint）。直接限制是限制或影响当事方经济自由的行动。与附加限制相比，直接限制的当事方没有任何基础交易或共同生产活动，唯一目的就是对价格或其他竞争要素达成共识。直接限制不限于价格协议，经济组织可以随时达成限制各方经济自由的各种协议，比如划分市场区域或消费者群体、确定产品类别、控制产品相关信息等。

最难区别的类型是分销限制（restraint on distribution）。此类限制与商品采购和转售有关。乍一看，似乎所有限制都是附加的，仔细推敲会发现，它们不满足附加限制的条件，即除了单纯商品销售外，当事方之间缺乏直接限制的功能基础——共同行动。

（3）区分直接－附加限制的现实法律意义。没有一致的司法标准来具体衡量直接限制的合理性。衡量直接限制需要考虑供给、需求、长期经济和社会目标等因素，以及这些因素如何影响特定时点的限制的可行性。在实践中，处理直接限制的唯一途径是实施综合经济规划，将这些限制纳入经济规制的总体框架（a general scheme of economic regulation）。为实现社会目标或者竞争中的社会利益，[8]这些竞争限制就是必要的，而且只能由政府监管部门发布并修改。

相较之，附加限制可以根据内在持续的标准进行判断，不涉及确定公平价格或利润等难题，案情相似结论也相似。分析附加限制可以按照四个步骤进行：一是确定交易或事业及其合法性，进而确定限制的正当性；二是描述交易或事业及其内在需要，以确定限制的必要性；三是确定限制是否具有附加的合理性；四是合理性测试，即是否存在限制更少的替代措施。如果无法假定替代方案，说明附加限制是合理的，它是获得基本目标的最小成本；如果存在替代方案，说明当前限制成本过高，存在不必要的经济权力影响。附加限制适于对特定案例的分析。决策者可以考虑某些限制的预期社会成本以及预测社会收益，进而确定哪些案件无需进入诉讼程序。这一假定是建立有效的可预测法律模型的唯一通道，它如同过滤器一样，将司法重点集中在有限的、争议大的案例上。

这些假定规则本质上是法律判断，涵盖各种条件和例外，并确保公共政策的根本目的得以实现。同时，它们也是合理规则的补充，坚持谢尔曼法（Sherman Act）不仅仅是普通法的法典化，它还赋权联邦法院创制竞争的一般性规则。特别是，普通法不能完全认可对所有附加限制进行充分司法审查所带来的负担。对此，联邦法院通过创设假定规则，界定争议性附加限制类型，有利于反垄断案例的分类。

2.区别外部限制与内部限制

附加限制涉及的范围很广。比如，每一份销售合同、合伙或者商业协议，都包含有共同抵制、固定价格、划分客户或地域等因素，并且是协议的基本特征。还有一些限制是常态的习惯性做法，比如合伙协议限制合伙方在合伙期间的外部性活动，法律对此予以认可。此外，一些限制控制着协议的外部事项，没有纳入习俗范畴，比如前述理发转让或家具订购业务，由于这两个案例中的交易具有特殊性，使得对当事方未来行动进行限制成为必要。大多数涉及附加限制的反垄断案例都聚焦于外部限制。

3.单向依赖关系、独立关系和相互依赖关系

审查交易或事业当事方的经济关系，可以为限制分类提供第二套系统，并且提供预测和解释案例结果的方法。

（1）单向依赖关系。如果附属限制的法律功能显示，一方对另一方行动拥有明显的控制权，则二者之间存在单向依赖关系。

单向依赖关系的典型是代理商与委托方、雇员与雇主的关系。雇员本无内在授权从事特别活动，雇主需经官僚式的程序来确定其工作。同样，代理商只有获得委托方的指示形成代理关系并明确其权利范围和活动场合，才具备代理资格。这些外在指令本身是限制性的，目的在于限制受控方的行动自由，它们构成雇员或代理商行动的必要法律框架。所以，缺少限制就无法构成代理或雇用关系。这种分析也适用于独立合同方，如侵权法所示，代理商与合同方的区别是短暂的，合同方只是更为独立的代理商。不过，无论其多么独立，代理方总是保持着对委托方的依赖关系。这样，相关合同既是构建性的也是限制性的。

单向依赖作为重要经济关系的功能属性，也适用于当事方认为其关系是独立的，或者不明确承认其关系属性的场合。比如，一些零售商在法律上被视作“独立商人”，以独立合同方身份为生产商提供服务。有时，生产商采用不同标签，将这种关系称作“特许”或“特许经销”。显然，不同法律标签隐含着不同经济关系。销售商如果专门销售一家生产商的商品，并按照生产商各种指令行动，它就不是一个功能独立的实体，而是依赖于生产商存在的。

（2）独立关系。在考察假定合法的案例时，会发现当事方在经济上是独立实体，可凭借自主活动与其他人建立关系，构建自身经济活动。比如，一家五金店店主有权确定是否以及从何处购买灯泡，也可自主确定销售价格和营业时间；它与灯泡生产商之间是一种功能独立的关系。

对于有争议的附属限制而言，必须存在独立主体的交易或事业，比如，开展合作项目，向独立的床垫制造商提供全国知名品牌的床垫，或者向水果零售店提供地方特色水果。它们既不整合业务，也不创造相互依赖的情形。但是，由于是共同事业或交易，多半存在某些内部限制，如加入者资格、产品标准等。另外，当一群竞争实体合并成单一实体时，更具挑战的情形便出现了。整合改变了彼此的关系：如果共同被中心枢纽控制，它们就是依赖关系；如果彼此对合作关系具有控制力，它们就是相互依赖关系。这也是职业体育联盟和普通合并的区别。它表明，依赖、独立和相互依赖关系的区别有时候十分含糊，当然，加入者可以选择其想要的类型。[9]

（3）相互依赖关系。没有经济或法律的逻辑与经验显示，特定的经济关系必须是依赖的或者独立的。有些具有混合特征，即当事方既存在依赖关系，从事某种集体行动，又保留相当的独立性。合资企业就是一个例证，它施加一些对未来或外在活动的限制因素，诸如对新成员的限制。不过，每类合资企业都是独特的，缺乏传统定义来界定限制的范畴。因此，相互依赖关系因此需要通过个案确定参与者关系以及控制的范围和程度。这也导致案例变得非常不确定构成反垄断分析的重要类型。

（4）区别各种类型。笔者认为，经济关系从完全独立过渡到相互依赖再到完全依赖，这是一个连续过程。各类的边界是模糊的。当关注的范围缩小时，模糊性会降低，更有利于人们判断经济关系。

模糊性解释了特许面临的难题。在某种程度上，特许是本着自主、独立的交易理念设计的。但是，许可方和被许可方存在高度的相互依赖关系，在很多案例中，被许可方总是依赖许可方。不过，在其他一些场合，许可方如同供货商一样，对交易不实施控制。

这种情形与关系合同的关系也值得考虑。关系合同描述了当事方长期维持的一种关系，经常隐含着高水平限制，表明单向依赖或相互依赖关系。当然，经济关系外部目标与合同形式之间不需要一一对应。一个功能独立的零售商可以拥有一个主要供应商，以维持稳定的关系，这符合关系合同模式。但是，这并未改变零售商自主经营自身业务的事实。与之相比，将零售商塑造成商品代理人则是另外一种情况，它因特定目标而存续，既是功能依赖的产物，也是以合同形式表现出来的关系。

（二）功能分析在限制交易之实体法上的运用

有三种模式将功能分析运用于交易限制。最古老和最少运用的是大法官Peckham在Trans-Missouri案和Joint Traffic案中建议的模式。第二种是大法官William Howard Taft在Addyston Pipe案中提议的模式，在过去25年该模式复兴并成为中心模式。第三种模式是假定模式，它将更多功能性特征运用于案例，以确定哪种模式更有价值。

1.潘珂姆（Peckham）的直接－间接规则

早期案例在测试限制时，参考Peckham标准，即限制如果是直接的，就属于本身违法；限制如果是附加、间接的，由于它促进了当事方的合作事业或交易，不管其是否合理，都是合法的。依照该模式，被告如果想规避责任，只需证明限制是附属于合作事业或交易的即可。

不过，自1911年之后，该规则没有在案例判决中专门运用过。John N.Clark在1985年的范德比尔特（Vanderbilt）法律评论中提出，反垄断法应当恢复这一标准。芝加哥学派一些作者认为：限制只有明显表现为直接的限制，才存在反垄断审查的合理基础。笔者认为，作为一种规范分析方法，该标准限制了反垄断审查的范围。

2.Taft（塔夫特）的合理准则

在Addyston Pipe案中，Taft认为Peckham标准对反垄断分析很重要，但是附加限制不能逃避审查。Taft坚持国会倾向于自由竞争的观点，认为任何偏离国会基本政策的司法例外必须保持对该政策最小的侵犯。如果采用该方法，法院将进行全面的“合理规则”分析，以确定附加限制是否合理。该方法不区别纵横向、价格或非价格等限制类型，只询问功能和程序。

Arthur教授支持Taft的分析，认为它是反垄断分析的最好模式。基于法院的所为，Taft模式具有高度的预测力，暗示着法院处理案例时试图寻找的证据类别。不过，该模式明显的不足是，提交法院审查的限制可能不存在风险，而具有明显的正当性。对此，一种处理方法认为，只审查那些存在争议并且当事方拥有强大市场权力的限制。[10]这种方法也存在很多问题，最主要的反驳观点是，只有足够的市场权力促使限制有价值时，限制才能产生经济意义。

与Peckham模式相比，在描述限制的司法分析时，Taft的方法更好一些。但是，现实判决似乎经常假定一些附加限制是合理的，而缺乏严格的事实分析；或者忽视貌似合理的附加声明。

3.假定分析（The Presumption Analysis）

假定分析源自于对案例事实描述的掌控，其根据有四：一是限制可能具有的经济功能；二是限制属于“内在”或“外在”的程度；三是当事方的独立性或依赖性；四是在直接限制中，是否存在法律上或事实上对私人经济活动的监管授权。假定模式将直接限制与附加限制细分为子类，凸显每一类的独特性和可区分性，使每一类限制对应于特定的标准。该方法将争议性附加限制的具体类型假定为违法或者合法，减少了大规模审查的案例数量；另外，它还允许法院判决考虑经济、社会和政治等其他价值以及短期效益。

（1）直接限制。像Taft和Peckham模式一样，此类方法声称，任何直接限制都不受合理规则约束。但是它承认，此类限制不必是本身违法，可以是本身合法。

①本身合法。有些限制因为不适用反垄断法，因此不会被认定为非法。相关案例的共同思路是，存在其他法律将共谋、反竞争行为排除在反垄断之外，比如劳动法、专利法、商标法、州政府的行为（state action）、对立法机关的请求权等。由于法律明确规定了除外适用，所以很少有案例涉及对私人卡特尔的实际授权，比如NCAA和SILVER案例。在NCAA案中，多数法官在谴责直接限制的同时，明确赞同此前判决对NCAA其他限制的支持。NCAA的基本使命是遏制大学体育不合理竞争问题，其权力来自于总统要求以及此后长期被认可的监管者。在SILVER案例中，1934年证券交易法案与NYSE权力是吻合的，后者有权监督其成员的市场行为，可以将拒绝交易当作一项监管市场道德的法定义务。不幸的是，两大案例的分析都标着“合理规则”的标签。

②本身违法。在Peckham和Taft模式中，所有直接限制不是本身合法就是本身非法，因为法院没有能力对此类情形提供合理和一致的标准。不过，加入长期社会经济政策的考量会使这些私人协议更加客观化。

（2）争议性附加限制的处理。与Peckham和Taft模式不同，假定方法旨在减少大范围实施合理规则审查的案件数量。因此，其将争议性附加限制分为三类，其中两类适于明显可以反驳的假定，一类是假定非法，比如Topco、Maricopa案和垂直价格固定的案例；另一类是假定合法，如Northwest Stationers案。

①假定非法。假定非法出现在各当事方在功能上均独立于被限制的基本经济活动的情形。此时如果存在限制，会妨碍商业内在的选择和行动自由。出于社会、政治以及促进经济发展的政策原因，此类限制是有害的。这些原因整合起来表明，假定一项限制一项明显不合理限制是妥当的。[11]

但是这些假定是可以反驳的。如果当事方是新的市场进入者或经营失败者，允许他们提出Taft合理准则的请求。此外，还可以提出限制是附属于合法的合作事业或业务的反驳理由。BMI案的观点和Topco案的判决多少说明了这种必要性。这说明，产生限制的活动或限制本身需要经过必要性测试，以确定何种因素对于当事方基本生存或者联合行动最为关键。

②假定合法。假定合法出现在：其一，当事一方处于依赖他方的状态；其二，限制是一项表面合法的生产关系或交易的内在属性。依赖关系表明，限制在很大程度上构建了依赖方的特定活动；因此，在社会、政治或者动力方面，并没有显而易见的理由对此进行反垄断监管。当然，即使不属于依赖关系，只要限制涉及彼此关系的内部治理，并且具备此类关系的惯常法律特征，比如对违反联盟规则的成员予以处罚，同样缺乏反垄断审查的基础。此类限制可以是过分的或不合理的，也可能造成经济损失，但是其直接影响的是当事方，如果出现严重问题，可以按照合同或侵权法寻求赔偿。反垄断社会经济政策并非关注所有情形。另外，合法交易或者合资企业会施加某些内部限制，依照法律传统对其实施反垄断审查没有太多有益目的。

假定合法可以通过两类迹象进行反驳。其一，如果限制附属的事业具有市场优势地位，那么如何实施该权力对于反垄断具有重要意义。即便限制表面上具有内部的或者传统法律关系因素，法官也会对限制优劣施以集中审查。其二，如果原告提供可信证据，表明限制关系是一种假象（Sham），法院也将审查其有效性。此时，原告必须证明限制具有削弱竞争的基本功能。被告要赢得诉讼，需要证明其缺乏市场权力，限制仅仅是事业或业务的组成部分。

对于纵向最低转售价限制和纵向非价格限制的不同处理可以表明，假定合法与假定非法之间的张力或者反驳假定非法的“必要性”，在相似案例中具有更加广泛的意义。[12]首先，如果一项限制直接控制最高转售价，由于它是对零售商独立行动的外部限制，因此假定是非法的，但是并非案例所称的“本身违法”。其次，在非价格分销限制中出现的合法性测试，很明显是假定合法的一种。Continental、Monsanto和SharpElectronics案例的判决显示，非价格分销限制是生产商和经销商关系的一项固有要素，是二者关系的传统法律要件和内部特征。[13]因此，此类限制不应当接受任何司法审查，除非有明显证据显示其对市场有危险（市场权力测试），或者声称关系的正当性是假象。

③充分的合理规则。假定模式的最后一类是直接的合理规则审查。这是典型的有关争议性附加限制的Taft分析，它适用于：其一，只要假定结论被反驳，充分的合理审查随之进行；[14]其二，只要当事方的外在结合（促使当事人形成互相依赖关系，而非依赖或独立关系）表明限制可能是正当的。NCAA案即属于此类。美式橄榄球比赛要求参加者之间存在联合行动，因为不存在优势方和依赖方，所以缺乏假定合理的基础；但是联合意味着活动当事方在功能上并非独立。在此类案例中，法院考察合作事业（企业）的合法性，以及它们与限制的关系。他们采用Taft的附加限制分析法，如果没有发现附加的正当性，可以声称“本身违法”。

（3）假定模式与Taft、Peckham模式一样，拒绝将限制划分成传统的垂直、水平与价格、非价格、拒绝交易组合成的六区模式。它寻求更多功能性特征，将限制分为五类，每一类都有各自的归责标准。这一框架比其他模式更好地描述了结果，也确认和解释了每一类案例关键的事实问题。最后，它还具有高度的规范分析价值，允许反垄断法涵盖经济动力考量以及社会经济关注，以便确定何时可将市场限制假定为合法或非法。这样，由于避免了过于严苛或烦琐的标准，司法干预将更加协调稳妥。

Substantive Standards for Judicial Restraints of Trade

Peter Carstensen Translator：Song Biao

Abstract：Traditionally courts always applied fundamental standards of Per Se Illegality and Rule of Reason in judging restraints of trade whether or not within the reach of anti-trust law by six cell Modal and Consequential Model analyses in America.In this paper，the author firstly functionally classifies restraints into naked and ancillary as well as internal and external ones，on which the parties to the trade should maintain independent，dependent and interdependent economic relationships under different circumstance，then clarifies Peckham Model、Taft Model and Presumption Model which further be divided into Presumption of Legality or Illegality and Full Rule of Reason sub-Models.With such assumptionsub-Models，the courts might focus on narrowly debatable cases and take economic，social and political concerns extensively so as to pursue for the justification and harmoniousness of ruling results.

Key words：Antitrust，Rule of Reason，Ancillary Restraints，Presumption Model

[1] 美国威斯康星大学法学院教授，毕业于耶鲁大学，曾任职于美国司法部反托拉斯局，研究方向是反垄断法和竞争政策。本文为其讲义的一部分，经同意后翻译。

[2] 中国人民大学法学院副教授，法学博士。

[3] 美国威斯康星大学J.D毕业，曾任职美国反垄断法协会，现为英国富而德律师事务所北京办公室律师。

[4] 对反垄断标准的不同分析，参见Carstensen、Dahlson：《啤酒分销的垂直限制：限制竞争的经济合理性研究和法律分析》，载《威斯康星法律评论》，63～73页，1986。

[5] 参见Bork的“合理规则和本身规则的概念：价格固定和市场分割”，载《耶鲁法学杂志》年总第74卷，1965；载《耶鲁法学杂志》总75卷，1966；联邦第六巡回法院案例United States v.Addyston Pipe ＆ Steel Co.，载《联邦判例集》总第85卷；Taft，反垄断法和联邦最高法院，1914。

[6] 在Dagher案中，法官Thomas暗示，“附加”仅指那些对交易边缘性问题而非核心问题实施的限制；但他也承认交易核心问题受“合理规则”制约。因此，如果限制对交易的关系影响到合理性分析，我们均可称为“附加的”。

[7] 显然，零售商和制造商不能排除第三方模仿生产类似的产品，除非他们对设计拥有专利权等财产权。但是，由于第三方在确定生产相似产品时存在时间差，加之还有不可避免的沉淀成本，因此第一位市场进入者还是有机会发现该项目价值的。

[8] 支持卡特尔的普遍观点是，卡特尔可以减少交易成本或提高经济效率。假定的效率收益是以竞争为代价的。法院无法通过特定的主观方式来权衡这些价值冲突。

[9] 在确定合作项目的运行模式时，它们也可以选择反垄断控制的类型。如果经济实体可以通过多种途径实现特定的经济目标，在法律建议方面，有权选择的当事方需要掌握一些反垄断知识。

[10] Easterbrook法官是这一方法的主要倡导者。它将附加分析引入后果，认为如果没有强大的市场权力，也就不会有恶劣的后果。Arthur和很多支持附加分析的学者都赞同这一观点，认为争议性附加限制如果缺乏市场权力的表现，就是合法的。一些人也提议，如果当事方拥有市场权力，限制就是非法的，不管其是否存在附加。这种观点实际上是后果主义的一种形式，不同于Taft的分析。

[11] 这一假定分析方法适于并购法，因为由合并形成的限制是内在的附加限制。这些案例说明有些并购在假定上是合法的，有些则不是。近来更多假定为非法的并购案例重新开启了“合理性”审查。

[12] Sharp Electronics案件的判决结果没有解释这个困惑，因为其明显是在解释传统类别之间的界限，尽管其也在暗示这些传统类型是无效的。

[13] 不论是从规范分析角度还是事实描述角度，我对此类关系的归纳特征持有保留，尽管这些前提似乎构建了相关领域中司法考量的基础。这类分析从实证角度看是糟糕的，因为它集合了允许经济实体利用市场权力实施的外部限制（转售控制），但是转售商可以按照分销关系的内部条款独立地行动。我想建议说，许多限制并不比历史的偶然性更加正当。如果法院对于事实分析、所作的假定以及假定如何改变对特定限制的审查标准等更加公开，则选择特定的检验标准或分析来反驳此类指控就会容易些。多年前我曾经发文讨论这些分类的特点，参见：《垂直限制和Schwinn原理：创造和瓦解经济权力的规则》，载《凯斯西储大学法律评论》总第26卷，1976；最近在此方面的研究文章是：《分销限制的竞争问题：效率假象与寻租，可替代战略》，载《反托拉斯法律评论》总第69卷，2001。

[14] 如之前提及的，当反驳理由是当事人双方关系的是一种假象，或者存在必要性主张时，法庭会要求一个更高的反驳标准。