(一)类似案件的范围界定
指导性案例裁判要旨的适用比较容易出现问题。即使有类型化案例比较的方法,但是具体案例到具体案例的裁判要旨的适用过程中,存在严格的程序和技术规则。“法院就具体案件所作成的判断,对外发生一定效力的,成为裁判,成为以后的先例。台湾地区就其历年众多的判决,经由判例会议慎重审核讨论,选定若干‘足堪为例’的,采为判例,录其要旨,称为‘判例要旨’。”[25]
“在决定是否适用判例时,法官必须认为识别出来的相同点更加重要才可以援引判例。如果法官认为不同点更加重要,则法官必须放弃这个判例,转而寻找其他判例或者在找不到其他判例作为判决依据的情况下创设一个新的判例。”[26]指导性案例裁判要旨的适用的前提是解决待解决的当前案例与指导性案例的事实基本相似,其适用的过程解决的是类似案件的类似处理问题,避免因为审级不同、地域不同造成的同案不同判的现象的发生。对于类似案件的判断应从案例事实是否类似、所涉及的法律关系是否类似、案件争议焦点是否类似、案件所争议的法律问题是否类似等几个方面进行。案例事实比较的过程中,若事实的区别点不成为判决的决定理由,不对争议焦点的处理和案件当事人的责任的分配产生实质影响,则应当认定当前待解决案件与指导性案例的事实基本相似,可以适用指导性案例裁判要旨,作为案件裁判的参考依据。对于指导性案例与当前待解决案例的法律关系的类似应以所涉及的具体的法律关系的类型为准。
(二)要旨参照的应当情境
案例指导制度的建立在于确定指导性案例事实上的法律拘束力,指导性案例裁判要旨作为指导性案例的核心和精华部分,事实上当然具有拘束力。指导性案例裁判要旨具有权威性,在类似案件出现的情况下,法官只要确定当前待解决案件与指导性案例事实相似,就应当参照适用指导性案例的判决,这个过程相当于法官法律适用的过程得到了简化,法官只需进行类型化案例比较,而减少了传统的法律适用过程法官在大前提与小前提之间徘徊往返的逻辑推演过程。法官没有充分且正当的理由时,对于类似案件应当参照指导性案例裁判要旨进行裁判。[27]法官参照指导性案例裁判要旨裁判时,应结合指导性案例的内容,包括裁判理由、裁判方法、司法理念等具有指导性、一般性的关于法律适用的方面。
(三)如何援用为说理依据
法官在案件中能动的对法律解释、运用漏洞补充和利益衡量的方法,法官的判决理由通过文字这个载体来表达。法官在裁判中阐释心证过程,对于所涉及的法律问题作出清晰的说明,结合价值取舍充分的论证说理,目的是增强裁判的合理性和当下可接受性。为保证同案同判,在存在形象而具体的裁判规则时,法官必须援引具体的裁判规则。对于指导性案例裁判要旨来说,虽然不能在裁判中直接作为法律依据来援引,但其可以成为裁判文书中说理论证的重要参照和依据,法官可以在法院认为部分直接援引指导性案例裁判要旨进行论证,主要方式是援引裁判要旨作为论证依据,指导性案例裁判理由中的对于法律的理解、解释的表达可以作为说理的依据,并参照指导性案例说理论证以及价值衡量中所阐释的情理、法理、事理,对当前待解决案件所涉及法律问题进行详细充分的说理论证。
(四)偏离要旨裁判的理由阐释
“在确保遵从规则方面,其他因素如信任、公正、信实性和归属感等远较强制力更加重要。法律是在受到信任,并且因而并不要求强制力制裁的时候,才是有效的。”[28]指导性案例裁判要旨以及裁判理由所体现的对于法律的解释正确且具体,其解决的新型、典型案件的法律问题,对于将来同类案件的判决,具有指导性,参照适用指导性案例裁判要旨目的是提高裁判的可预见性、法律适用的统一性。如果案例事实相同、类型相同,法官并未参照指导性案例裁判要旨的,应在裁判文书说理部分进行详细论证,以充分理由来说明为什么偏离指导性案例裁判要旨作出裁判,指导性案例裁判要旨适用的偏离问题是司法实践中应当注意的问题。实践中,在当前待解决案件与指导性案例事实类似的情况下,法官应当参照适用指导性案例裁判要旨,如不适用,理论上可以成为当事人上诉的理由,这在制度上也是急需解决的机制问题。