笔者认为，《侵权责任法》将医疗损害责任的归责原则确定为过错责任的做法并不妥当，不仅违背生活常识，也违背公平正义的价值目标。

（一）违背生活常识

《侵权责任法》关于医疗损害责任归责原则的规定基本就是过错责任原则，也就是说，受害患者需证明医方在诊疗活动中存在过错，这在客观上要求受害患者具备相当扎实的医学知识，否则很难证明医方存在过错。在梁启超医疗损害案中，梁启超被错误割掉健康的右肾，如果当时让梁启超证明诊疗活动存在过错，根本就没有可能。梁启超学贯中西，才高八斗，知识渊博，堪称一代风云人物，但他却不懂医学，他不能诊断自己的病情，更不能给自己动外科手术，让他如何证明诊疗活动存在过错？这不是强人所难，又能是什么？这不是凌辱现实生活，又能是什么？

退一步讲，即使对于专门的医学工作者而言，当他成为患者而受到损害时，也很难证明医方存在过错，这本应是生活常识，却在法律上成为需要论证的问题，真不知是法律的悲哀，还是社会意识的悲哀，抑或本身就是医疗卫生界的悲哀。当医生作为患者被医方诊疗时，他本人并不能亲自诊疗，当需要手术时，他本人尤其不能亲自操刀，让他如何证明诊疗活动存在过错？上文所述北大第一医院熊卓为医疗损害赔偿案便是明证，熊卓为教授因手术致死，她如何证明诊疗过错？他的近亲属如何证明诊疗过错？

对于一般患者而言，要证明医方存在过错太过困难，其理由主要在于：由于医疗活动具有的高度专业性、复杂性、不确定性以及在医疗诉讼中医方对于证据的绝对控制性，患者一方很难证明医师在诊断、治疗活动中是否尽到了合理的注意义务。医疗过错的判断受到医疗水准、医师的自由裁量权、紧急性等因素的影响。如果患者在医疗活动中处于昏迷状态，则进一步加重了证明医方过失的困难性。如果一概由患者一方承担举证责任很明显不能充分救济其人身权益，也使医患关系处于极为紧张的状态。[15]

综上，法律要求受害患者证明医方存在过错，严重超出了受害患者的能力限制，违反生活常识。法律精神千条万条，归根到底就是一条，尊重生活常识。无论法律规则被渲染得如何理性和缜密，只要它违背生活常识，它就一定没有生命力。切忌“以其昏昏，使人昭昭”。

（二）以形式上的平等掩盖事实上的不平等

医患双方存在信息不对称、技术不对称等实质上的不平等现象，如果要实现医患双方之间的平等，就应采取具体措施向弱者倾斜，以切实保护弱者的权利。医患关系如同商家与消费者的关系、雇主与雇工的关系一样，二者在形式上地位平等，在实质上地位不平等，因此，法律规范向消费者和雇工倾斜，比如《消费者权益保护法》关于惩罚性赔偿的规定、《劳动合同法》关于试用期薪酬的规定等，便是通过具体规则向弱者倾斜，对强者的权利进行适当限制，以平衡当事人之间的利益，这体现了真正的法律精神，实现了当事人之间的地位平等。医患关系也是如此，形式上地位平等，实质上医方在信息和技术等方面处于绝对优势，患方处于绝对弱势，法律的任务应当是采取措施平衡医患双方的利益，使不平等的地位归于平等，在法律规则上便是向弱者倾斜。在许多医疗损害赔偿诉讼中，如果要求原告（患方）证明被告存在过错，则其诉讼请求很难得到实现。“这种现象是不公平的，这并不是由于原告努力不够或天生的无能，而是因为在医疗损害赔偿诉讼中，原告（患方）与被告（医方）双方诉讼地位的不平等。”[16]在医疗损害中，如果规定由患方证明诊疗活动存在过错，基本无异于要求患方具备医方的诊疗技术水平，同时还应具备诊疗的机会，这在现实中不可能，在法理上讲不通。

应当看到，人们已经意识到医患关系实质上的不平等现象，因此，曾经努力采取措施平衡医患关系，典型者便是最高人民法院的相关司法解释，其中规定了举证责任倒置的规则，规定发生医疗侵权纠纷的，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。[17]“此处实际上要求医疗机构就医务人员没有过错承担举证责任。但是，《侵权责任法》最终没有采纳这一做法，而是要求受害人原则上就医务人员的过错承担举证责任，只是在该法第58条中特别规定于三种特殊情形下推定医务人员具有过错。这既是考虑到过错推定导致防卫性医疗增加的现实，也是为了实现医患关系中利益平衡的微调。”[18]司法解释中关于举证责任倒置的规定可以说是人民法院对审判经验的科学总结，体现了医疗纠纷的一般规律，本应继续贯彻执行，然而不幸的是，《侵权责任法》针对医疗损害所确认的过错责任原则，在事实上终结了举证责任倒置规则的适用，从而完成了举证规则的“否定之否定”，完成了法律形式上的合理倒退，文明与野蛮握手言欢。据说有关部门和个人为了部门利益和行业利益，不惜铤而走险，甚至提出要阻止相关法律的通过，因而立法者在综合考虑各方利益的条件下，针对医疗损害确定了过错责任原则。

（三）所谓“过错责任原则是最佳选择”的观点并不妥当

《侵权责任法》之所以采取过错责任，理由在于：“在医疗损害责任中一律采取过错推定，并不一定就有利于患者，它会导致医疗机构采取保守医疗，不利于医学科学的发展。至于患者在发生纠纷时与医疗机构信息不对称的问题，可以通过信息公开的方式加以解决。”[19]类似的观点还有如下表述：一是考虑医疗机构和患者利益之间的平衡。因为给医疗机构施以过重的负担，可能会间接损害患者的利益。二是促进医疗技术的发展。减轻医疗机构的责任可以鼓励医疗技术创新。三是为了患者的利益。医疗机构可以大胆地从事诊疗活动，从而有利于患者的康复。[20]医疗损害赔偿制度除了应当保护受害患者一方的利益之外，还应当保护医疗机构的利益。任何医疗技术和医疗手段都具有风险性，患者接受某项医疗措施实际上就等于接受了这种医疗风险；医疗损害结果发生的原因复杂，通常都不是由单一的医疗过失行为引起的，而是有多个原因；医学需要通过医疗实践去发展；如果医疗机构承担的赔偿数额过高，必然会损害医院的利益，则医院必然会向患者收取更多的费用，甚至出现过度检查现象，以至于医院的损害赔偿的费用最终转嫁到患者身上。因此，调整医患关系的最好平衡器，就是侵权责任法的过错责任原则。[21]

笔者认为，上述观点有不妥之处，其中似乎包含因噎废食的逻辑推理。其逻辑推理如下：如果要求医方承担比较重的责任，医方会转嫁赔偿费用，最终由全体患者买单；而且会影响医学科学的发展，最终受害的是全体人民。貌似公允的推理，实则离题太远。医方应对自己的行为承担相应的法律责任，本是法律的应然状态，即使最终转嫁到患者身上，也应依法办事，不能因噎废食；所谓会影响医学科学的发展的观点，更是匪夷所思，医疗损害赔偿制度本来就是制裁不当医疗行为，对正当医疗行为不追究责任，怎么会影响医学科学的发展？问题的关键恰恰在于，医学科学的发展是绝对不能用人做实验的，否则便无异于草菅人命，而天地之间最可宝贵的是人的生命，这似乎已成为共识。诊疗活动，是生命攸关的大事，医务人员本应善尽高度注意义务，谦虚谨慎，精益求精。若此，则会避免很多不必要的差错。如果出现的差错具有正当理由，比如超出当时医疗水平的限制，也不会由医方承担损害赔偿责任。因此，医疗损害责任与医学科学的发展没有必然联系。

综上所述，医疗损害责任采取过错责任原则并不妥当，应在法律规则上予以改进，以过错推定责任代替过错责任。