归责原则，是确定侵权人承担侵权损害赔偿责任的一般准则，它是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权人对自己行为所造成的损害，以及对自己所管理下的人或物所造成的损害，是否应当承担赔偿责任的原则。[6]关于医疗损害责任的归责原则，我国《侵权责任法》确立了以过错责任为原则，以过错推定责任和无过错责任为例外的归责原则体系。

（一）以过错责任为原则

通说认为，医疗损害责任是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中因过错给患者造成损害，应承担相应的侵权责任。[7]也就是说，医疗机构承担损害赔偿责任的前提是存在医疗过错或者医疗过失。关于医疗过错的内涵，杨立新先生进行如下界定：“医疗过失是指医疗机构在医疗活动中，医务人员未能按照当时的医疗水平通常应当提供的医疗服务，或者按照医疗良知、医疗伦理应当给予的诚信、合理的医疗服务，没有尽到高度注意义务，通常采用违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章、医疗规范或常规，或者未尽法定告知、保密义务等的医疗失职行为作为标准进行判断的主观心理状态，以及医疗机构存在的对医务人员疏于选任、管理、教育的主观心理状态。简言之，医疗过失就是医疗机构及医务人员未尽必要注意义务的疏忽和懈怠。”[8]由此可见，医疗过错不仅包括违反医疗规范的行为，也包括注意义务的违反。

《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据本条规定，我国侵权责任法对医疗损害责任确立了过错责任原则，也就是说，受害患者应证明医方的诊疗行为存在过错。如不能证明的，应承担败诉后果。“在医疗损害责任中采取过错责任原则，这就意味着如受害人主张医疗机构对其在诊疗活动中遭受的损害承担侵权责任，应就医务人员或医疗机构在这一活动中存在过错负担举证责任，如无法举证，医疗机构不承担侵权责任。”[9]

《侵权责任法》第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”根据本条规定，受害患者应当证明医方“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，也就是说，受害患者需要证明医方的诊疗活动不符合“当时的医疗水平”。上述两条结合起来，形成医疗损害责任的一般归责原则，即以过错责任为原则，在举证责任分配上采取“谁主张，谁举证”原则，受害患者需证明医方存在过错，否则，医方不承担医疗损害赔偿责任。

（二）以过错推定责任和无过错责任为例外

《侵权责任法》在确定过错责任原则的同时，也确定了以下两种例外情形。

《侵权责任法》第58条规定了过错推定责任，[10]从其所规定的情形来看，每一种情形都具有比较严重的情节，甚至都具有故意的因素，理所当然地应当承担相应的民事责任。美其名曰“过错推定”，实则文不对题，即使将其归结为过错责任原则，也不会影响受害患者的举证能力。换句话说，虽然表面上将此种情形归结为过错推定责任，似乎在形式上寻找医方与受害患者之间的平衡，实际上，这种规定几乎丝毫没有向患者倾斜的内容，只具有形式意义。

《侵权责任法》第59条针对医疗产品责任规定了无过错责任，[11]这种规定几乎无所谓“例外”可言，它只不过是把《侵权责任法》关于产品责任的归责原则的规定进行了重复规定，否则便会造成法律体系本身的矛盾和混乱。也就是说，凡是产品责任都采取无过错责任的归责原则，医疗产品本来就不应该例外，在这里进行重复规定，似无必要。

（三）所谓的“例外”规定在法理上很牵强

据信，在起草侵权法过程中，存在诸多利益博弈，尤其关于医疗损害责任的规定，争论异常激烈，医疗卫生领域的相关人士坚决反对规定过错推定责任原则，强烈要求规定过错责任原则。在讨论《侵权责任法》草案的最后阶段，关于医疗损害责任一章的规定还有比较大的争议，卫生部副部长带领相关部门人员到全国人大法工委做过一次沟通。[12]立法者似乎也有难言之隐，因此努力寻求医患双方表面上的利益平衡，因此在归责原则体系的构建上，采取了“以过错责任为原则，以过错推定责任和无过失责任为例外”的归责原则体系。然而，所规定的过错推定责任和无过错责任基本就是摆设，若称之为滥竽充数也不为过。一言以蔽之，所谓医疗损害过错责任的例外情形几乎很难说是“例外”，也就是说，《侵权责任法》所确定的医疗损害的归责原则几乎就是过错责任，以过错推定责任和无过失责任作为例外情形，只具有点缀意义，“画水无风空作浪，绣花虽好不闻香。”即使这种点缀也显得很牵强，经不起推敲，理由如次。

（1）《侵权责任法》第58条所规定的过错推定责任背离了过错推定责任的本意，似有文字游戏之嫌。一般认为，过错推定责任的本意在于，当受害人很难证明加害人有过错的，推定加害人具有过错，除非加害人有相反证明，否则应承担举证不能的责任。比如关于物件损害责任中的林木损害责任的规定，[13]只要林木造成他人损害，林木所有人或管理人就应承担侵权责任，除非他们能够证明自己没有过错。在此情形中，要求受害人证明林木所有人或管理人存在过错，是比较困难的，因此，法律规定过错推定责任，采取举证责任倒置的规则，以切实维护受害者的权益。而《侵权责任法》第58条所规定的情形具有比较明显的违法性和主观过错，受害人很容易证明，比如“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”，即使由受害人举证也没有困难，然而却莫名其妙地在此规定过错推定责任，不知立法者是有意在医患双方之间寻找平衡，还是其他原因，总之显得很笨拙。“从第58条的规定来看，推定医疗机构有过错的这三种情形都是比较严重的不法行为，而且隐匿、拒绝提供、伪造、篡改、销毁等词语，本身就表明是一种故意的行为，因此，医疗机构事实上很难对该条所列举的这三种行为提出反证来证明自己没有过错。”[14]

（2）《侵权责任法》第59条所规定的无过失责任本来就属于多此一举，因为医疗产品责任本来就被产品责任所包含，属于产品责任的一种情形，二者是种属关系的概念。《侵权责任法》已设专章规定了产品责任，且确定了无过错责任的归责原则。因此，在医疗损害责任中再单独规定医疗产品损害责任，似无特别必要。