（一）域外法的经验可资借鉴

1.美国的医疗损害诉讼适用“事实本身证明过失”原则

在美国医疗损害诉讼中，适用“事实本身证明过失”原则。其内涵是：过失必须要有合理的证据，但若事实显示导致损害发生的事物是在被告或其受雇人的管理之下，且依一般情形，如果对该事物之管理予以适当的注意，则损害就不会发生，这时被告若不能提出说明，即可认为已有合理的证据证明该事故是因被告的过失所致。[22]1916年，加州法院首次将这一原则适用于医疗损害赔偿诉讼。在此之前，法官判断医师是否有过失时，往往因为考虑到医学并非“精密的科学”，不可能“精确地理解”人体构造，且医疗行为纵使已尽最大的注意义务，也可能产生不好的结果，因此拒绝将该原则适用于医疗损害赔偿诉讼案件。但是随着医师与患者之间所存在的举证责任不公平问题日趋严重，法院基于利益衡平之考量逐渐改变了态度，倾向于在医疗诉讼中适用“事实本身证明过失”原则。[23]适用该原则须具备以下三个条件：（1）该事件在无过失时通常不会发生；（2）无其他可能原因，包含原告及第三人之行为，均为充分证据所排除；（3）所发生的过失，系在被告对原告的义务范围之内。具备这三个要件，不仅推定过失存在，法官因而必须将案件交由陪审团认定事实。[24]

2.德国医疗损害诉讼适用“表见证明”原则

在德国医疗损害诉讼中，适用“表见证明”原则。其内涵是：以具有高度盖然性的经验法则为基础，从加害的客观事实抽象地推断出某种过失这样的事实要件。在这种场合，如要推翻以上的抽象地、不特定的推定，使推定的合理性产生疑问，对方当事人必须证明为排除经验法则的适用所必需的足够的、具体的事实存在。例如，医师注射部位化脓使患者受到伤害的情形，依通常的生活经验判断，如果不是由于医师的过失，就不会产生患者因注射而化脓的结果，这时可以认为存在足以推定医师过失的高度盖然性，患者仅需证明被医师注射部位确有化脓的事实即可，无须进一步具体地指出化脓是因医师何种过失行为所引起。[25]

3.日本医疗损害诉讼适用“大概推定”原则

在日本医疗损害诉讼中，适用“大概推定”原则。其内涵是：在医疗损害诉讼中，如依一般情况可认为“非因过失损害不致发生”，此时若原告能证明损害已发生及存在所谓“非因过失损害不致发生”的情形，即可大概推定被告有过失，被告必须就其无过失的事实提出证明，否则将承担败诉后果。[26]

综上所述，就医疗损害纠纷而言，为衡平患者之权益，削弱医方在医疗诉讼中的优势地位，美、德、日等国家均采取了一些特殊规则来减轻患方的举证责任，这些规则的核心是举证责任倒置规则。他山之石，可以攻玉。域外经验，可资借鉴。

（二）过错推定责任符合平等原则

医疗损害责任采取过错责任原则是以形式上的平等掩盖了实质上的不平等，是对社会现实生活的严重误解，存在因噎废食的逻辑错误，从而使患者处于非常不利的地位，从根本上有悖于法律所追求的公平和正义的价值目标。因而，以过错推定责任代替过错责任应为明智之举。据学者调查，我国台湾地区2000年之后的医疗损害责任案件，由原告就被告过失负举证责任，原告胜诉率仅有19%；若举证责任倒置，由被告负担其无过失的举证责任，则原告胜诉率为41%。在举证责任倒置的情况下，由被告负担举证责任案件，医疗机构仍有59%的胜诉率。可见，举证责任倒置比较符合双方在诉讼法上的武器平等原则，并不会造成医疗机构的诉讼劣势，以及出现防御性医疗态势。[27]

所谓过错推定，“是指行为人侵害他人民事权益的，依据法律的规定，推定行为人具有过错，如行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”[28]对于过错推定责任而言，采取举证责任倒置规则，原告没有义务证明被告存在过错，被告却有义务证明自己没有过错，否则，法律推定被告存在过错。法律上的推定，是指根据法律的规定，当基础事实存在时，必须假定推定事实存在。至于该事实是否合乎逻辑地出自基础事实，可不予考虑。推定成立的条件是：没有别的证据与推定的事实相冲突。如果存在否定它的证据或与它相冲突的更为有利的相反证据，可以推翻该推定。[29]在过错责任中，原告承担被告存在过错的举证责任，否则原告承担举证不能的责任；在过错推定责任中，被告承担自己没有过错的举证责任，否则被告承担举证不能的责任。二者相比较，过错推定责任更有利于原告，而且能够从根本上改变医患双方实质上的不平等状况，符合诉讼法上的武器平等原则。

笔者赞成如下观点：“基于债务不履行请求医师损害赔偿，受害人毋庸就医师之过失负举证责任，但若基于侵权行为请求损害赔偿，则受害人应就医师之过失负举证责任。唯若衡量医师与患者之举证能力，显然此一传统看法，将使侵权行为之损害赔偿，陷于不可能。此盖有关医学知识或技能，并非一般人所能知悉，要求受害人负举证责任，实无异强其所不能。因此一般学者认为应该采取‘推定过失’之责任或无过失责任主义，吾人则以为采取‘推定过失’之法理较为妥当。”[30]“凡是患者在诊疗过程中受到的损害，都应当由医疗机构承担赔偿责任，除非医疗机构能够证明自己没有过错。这是因为医疗行为具有很强的专业技术性，患者由于本身知识手段的匮乏，很难证明医疗机构方面的过错，所以让患者一方承担过错的举证责任，未免过于苛刻。如果由医疗机构承担举证责任，相对来说更为合理一些。”[31]综上，关于医疗损害责任的归责原则应确定为过错推定责任。

Cui Wenxing

On Medical Damage Liability Imputation Principles

Abstract：About medical liability for damage of imputation principle，the tort liability law stipulates that responsibility is principle with fault，presumption of fault liability and no-fault liability for exceptional imputation principle system.The imputation principle system design，which are against the life common sense，also do not conform to the basic legal theory.The reference area method of experience，medical liability for damage of imputation principle should be stipulated as presumption of fault liability.

Key words：Medical Liability for Damage，Fault Liability，Presumption of Fault Liability

[1] 北京师范大学法学院副教授，法学博士。

[2] ［美］费慰梅：《梁启超与林徽因》，曲莹璞、关超等译，47页，北京，中国文联出版公司，1997。

[3] 吴荔明：《梁启超和他的儿女们》，9页，北京，北京大学出版社，2009。

[4] 丁文江、赵丰田：《梁任公年谱长编》，528页，北京，中华书局，2010。

[5] 2009年11月3日，CCTV-2经济半小时栏目全面报道了熊卓为医疗事故案。熊卓为因脊柱移位于2006年1月23日中午入住北大第一医院，第二天早晨八点多即进行手术，术后第二天，患者即感胀痛并出现血栓形成症状，术后第6天突发肺栓塞，经抢救无效死亡。据熊卓为的丈夫王建国回忆，2005年12月，熊卓为因长期伏案工作，有些腰疼，到北大第一医院拍片之后发现腰椎出现轻度滑脱，北大第一医院的骨科主任李淳德诊断需要尽快手术。2006年1月31日，北大第一医院宣布，熊卓为因发生术后并发症肺栓塞，抢救无效死亡。参见尹志强：《医疗损害责任例解与法律适用》，72页，北京，人民出版社，2010。

[6] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，17页，北京，中国政法大学出版社，1992。

[7] 王利明：《侵权责任法研究》，348页，北京，中国人民大学出版社，2011。

[8] 杨立新：《医疗损害责任研究》，99页，北京，法律出版社，2009。

[9] 王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，596页，北京，人民法院出版社，2010。

[10] 《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历材料；（3）伪造、篡改或者销毁病历材料。”

[11] 《侵权责任法》第59条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”

[12] 参见全国人大常委会法工委副主任王胜明于2009年12月29日在“《中华人民共和国侵权责任法》通过研讨会”上的发言。转引自刘鑫、张宝珠、陈特：《侵权责任法“医疗损害责任”条文深度解读与案例剖析》，16页，北京，人民军医出版社，2010。

[13] 《侵权责任法》第90条规定：“因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”

[14] 尹志强：《医疗损害责任例解与法律适用》，30页，北京，人民出版社，2010。

[15] 张新宝：《侵权责任法立法研究》，301页，北京，中国人民大学出版社，2009。

[16] 龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，270页，北京，法律出版社，2001。

[17] 2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”

[18] 张新宝：《侵权责任法》，235页，北京，中国人民大学出版社，2010。

[19] 王胜明：《中华人民共和国侵权责任法解读》，272页，北京，中国法制出版社，2010。

[20] 王利明：《侵权责任法研究》（下），355页，北京，中国人民大学出版社，2011。

[21] 杨立新：《侵权责任法》，415页，北京，法律出版社，2010。

[22] 龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，279页，北京，法律出版社，2001。

[23] 同上书，284页。

[24] 杨立新：《医疗损害责任研究》，62页，北京，法律出版社，2009。

[25] 龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，291页，北京，法律出版社，2001。

[26] 同上书，301页。

[27] 沈冠伶：《武器平等原则于医疗诉讼之适用》，载《月旦法学杂志》，2005（127），转引自杨立新：《医疗损害责任研究》，64页，北京，法律出版社，2009。

[28] 王利明：《侵权责任法研究》（下），378页，北京，中国人民大学出版社，2011。

[29] 王成：《论医疗损害侵权行为归责原则的配置》，载《证据科学》，2009（3）。

[30] 邱聪智：《民法研究（一）》，312页，北京，中国人民大学出版社，2002。

[31] 艾尔肯：《医疗损害赔偿研究》，78页，北京，中国政法大学出版社，2005。