依据《刑法》第217条所规定的侵犯著作权罪的犯罪构成要件，司法机关在认定侵犯著作权罪时，至少应当证明如下几个方面：第一，被告人在主观上以营利为目的；第二，著作权人享有合法权利，而且，没有授权被告人行使相关著作权；第三，在客观上有下列四种情形之一，具体包括未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；出版他人享有专有出版权的图书的；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；制作、出售假冒他人署名的美术作品的；第四，违法所得数额较大或者有其他严重情节。但是，在司法实践中，多数侵犯著作权犯罪案件的被告人财务管理混乱，既没有销售记录、销售发票，也没有任何会计账目，无法核实其违法所得情况。而且，多数盗版案件中，被告人复制发行的盗版作品的著作权人分散在各国或者地区，数量很多，侦查机关往往无法一一核实著作权人的信息，证明被告人是否获得该著作权人的合法授权。有的案件就因此而证据不足，不了了之。有的司法机关则在确认被告人复制、发行的是非法出版物之后，干脆以“非法经营罪”取代“侵犯著作权罪”、“销售侵权复制品罪”，对被告人予以定罪处罚。这既不利于法律的统一、准确适用，也不利于民众树立保护著作权的意识。

大多数侵犯著作权犯罪案件中的证据由侵权人控制，行政机关、司法机关一般难以调取。针对这一现象，我国的立法和司法实践有必要针对侵犯著作权犯罪案件中的某些待证事实实行举证责任的转移。在侵权人无法证明自身享有著作权或者经过著作权人许可时，推定其使用为非法行为。

（一）原因

第一，著作权作为知识产权的一种，在独占性和排他性上不同于物权。著作权具有无形性，尽管和物权一样，著作权人对其具有占有、使用、收益和处分的权利，但是，著作一旦被公开，权利人对其实际拥有的权利难以控制，容易被他人无限地复制。在侵犯著作权犯罪案件中，往往争议的焦点就是，犯罪嫌疑人、被告人是否为合法使用或者其复制发行的复制品有无合法来源。在判断他人是否为合法使用或者有无合法来源时，主要的标准就是看其是否得到著作权人的合法授权或者是否有无合法的来源。控诉者一般主张犯罪嫌疑人、被告人不具有合法的使用权或来源，而被指控者主张自己拥有合法使用权或来源。根据举证责任的分配原理，在解决案件的举证责任分配时，应当考虑到控辩双方与证据的距离以及举证的难易程度，一般而言，应当由接近证据的一方负举证责任，由易于举证的一方负举证责任。唯有如此，才能体现诉讼的公平性。罗马法谚称：肯定者应证明，否定者不应证明。也就是说，主张积极事实的人应承担证明责任，主张消极事实的人则不承担证明责任。因此，为了体现对包含著作权在内的知识产权犯罪的打击力度，有必要从形势政策和诉讼公平性角度考虑，控诉者只需证明自己是著作权人以及被侵犯的事实，犯罪嫌疑人、被告人应当对其对他人著作权使用的合法途径加以证明，若无法证明，就应推定其行为系非法。

第二，我国《著作权法》中有对“合法授权”、“合法来源”等事实的举证责任倒置给侵权人的规定。我国《著作权法》第52条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音、录像制品的复制品的出租者，不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。有人认为，这一规定仅适用于民事领域。我们以为，《著作权法》属于附属刑法，该法第52条中的法律责任既包括民事法律责任，也包括行政和刑事法律责任。因此，从该条规定中也可以看出，侵犯著作权犯罪案件应当由犯罪嫌疑人、被告人有责任证明自己对他人著作权的使用有合法授权，其复制发行的复制品有合法来源。

（二）适用

侵犯著作权犯罪的主观方面，表现为侵权人具有犯罪的故意，且以营利为目的。行为人明知未经著作权人或邻接权人许可，而复制发行或出版其作品、制品、图书会侵犯他人著作权、邻接权，给著作权人、邻接权人带来精神上或财产上损失而故意为之。其目的是为牟取非法利益，以营利为目的是本罪主观方面的必备要件。如果行为人复制、临摹他人作品是为了个人学习、欣赏等非营利使用，不构成侵权，也不构成犯罪。在对侵犯著作权犯罪对象“明知”的推定问题上，应当明确不仅包括对犯罪人认识因素的推定，同时包括对意志因素（犯罪故意）的推定，只要推定事实要素存在，即可认定属于故意犯罪，除非有确实证据证明行为人确实出于疏忽大意而不知情。司法机关应结合商品进货渠道、销售价格、会计账目、销售手段、经营史等以及犯罪嫌疑人的行业惯例及心智水平对其是否“明知”加以司法推定。[2]

在对“未经著作权人许可”这一客观方面的证明上，一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。但是，也可以适当使用推定法则。特别是，在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，如果将权利人举证机械地理解为逐一寻找权利人举证，则不具备可操作性，也容易造成司法资源的浪费。这种情形下，如果如有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，嫌疑人无法提供合法授权、来源，可推定为“未经著作权人许可”。

当然，需要指出的是：第一，按照一般的诉讼原理，被告人承担举证责任，所要达到的证明标准没有控方的证明标准高，无须达到排除合理怀疑的程度，只需要达到优势证据的证明程度即可。第二，被告人来证明自己使用的知识产权具有合法来源，而如果被告人无法证明这一事实，就可推定其使用的权利没有合法的渠道，因而他的行为是非法的。这种举证责任的转移只是提出证据责任的转移，并不是说服责任的转移，指控方依然承担说服责任。

总之，通过实行对某些事项举证责任的转移，以及灵活运用推定来认定侵犯著作权犯罪的某些构成要件，有利于保障诉讼公平性，加强著作权刑事保护的力度。