司法实践中，我国司法机关在办理侵犯著作权犯罪案件时，经常会遇到一些技术性难题。有人士指出，“在执法活动中，因为时间以及人力、物力、财力的限制，无法对相关的盗版软件做出准确的鉴定，只能做出涉案物品为非法出版物等方面的鉴定，无法给出侵犯著作权的鉴定结论，结果导致无法对相应行为认定为犯罪。”[3]行为人非法复制、出版、制作的文字作品、录音、录像、计算机软件、图书、美术作品等与权利人享有的版权是否一致，是否有剽窃、抄袭、歪曲、篡改原告作品的现象，以及这些非法出版物、录音、录像和计算机软件等的价值如何确定，都需要专门知识才能解决。当然，解决这一技术性难题的手段有很多，其中，由公安司法机关指派或者聘请鉴定人进行鉴定，是最常见的手段。[4]当然，还有一些法院在审判过程中，邀请具备专业知识的人民陪审员参与审判，邀请懂专业知识的专家作为法院的专家咨询委员或者专家顾问进行咨询等。

我国目前著作权犯罪案件中的司法鉴定存在的主要问题有：第一，针对同一专业技术问题出现多个不同鉴定结果，[5]不仅令司法机关无所适从，而且拖延了诉讼审理时间，增加了诉讼成本，降低了社会大众对司法机关的信任程度。第二，依照我国刑事诉讼法及其司法解释的规定，在刑事审判中，鉴定人需当庭宣读鉴定结论，应当出庭接受当事人询问，但在实践中，鉴定人出庭率较低，诉讼参与各方无法对鉴定结论的形成过程等问题进行充分的质证，影响到法院对事实的认定。第三，在刑事诉讼中，当事人无权自行委托鉴定人进行鉴定，只能申请公检法机关指派或者聘请鉴定人进行鉴定。可见，当事人对是否进行鉴定、鉴定机构和鉴定人员的选任都无法起到根本决定性作用。到了刑事审判过程中，当事人缺少技术顾问的支持，没有相应的专业能力而无法对鉴定人的鉴定结论和当庭陈述进行有效的质证，对其陈述的结论、过程和方法没有能力进行专业层次的质疑，而只能将质证重点放在鉴定人资格、回避等形式性、程序性问题上，对涉及自身诉讼利益的实质问题、事实问题缺乏足够的防卫和进攻能力。[6]第四，目前在我国的知识产权司法鉴定实践中，受该制度本身的规范性和完备性影响，各类鉴定的原则性标准和操作指南仍旧缺失。在鉴定个案中，鉴定的具体操作程序主要由鉴定人自行决定。[7]这也在某种程度上导致了，实践中针对同一问题，出现不同的鉴定意见。第五，我国著作权司法鉴定机构和人员的水平参差不齐，影响鉴定结论的质量和可信度。尽管2005年通过《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》对司法鉴定的管理体制、鉴定机构和鉴定人的条件、鉴定活动的原则、鉴定人负责制度、出庭作证义务等作了相应的规定。但是，我国仍然缺乏有效的鉴定机构和人员评价体系和进入、退出机制，以致实践中鉴定人名册制度仅仅是在司法行政机关登记名称而已，不能对鉴定起到良性反馈作用。据统计，我国目前登记的知识产权鉴定机构近百家，分布于各地的鉴定人共1，400多人，司法鉴定水平难免良莠不齐。加之各地对知识产权司法鉴定各有规定，没有知识产权司法鉴定人统一的准入标准，也没有形成一套统一的程序和技术规范，无法保障知识产权司法鉴定的公信力。[8]资质好的鉴定机构固然可以通过优良的内部管理机制保证鉴定质量，但资质差的鉴定机构也完全可以对鉴定事项马马虎虎，草草了事。根据“劣币驱逐良币”的经济学定律，劣质的鉴定势必大行其道，从而损害了鉴定结论整体的公信力。[9]因为上述问题的存在，导致我国著作权犯罪案件中的技术鉴定处于十分混乱的局面之中，这既不利于司法机关对案件事实的正确认定和处理，更不利于司法权威和司法公信力的树立。

针对上述现实问题，未来应注重发挥精通专门知识的人民陪审员、专家辅助人和专家咨询员、鉴定人的作用，通过多种途径和渠道有效解决侵犯著作权犯罪案件办理中的专业技术事实认定问题。实践中，当面对专业程度极高的鉴定结论时，法官们也主要选择的就是上述几种方式来解决。有学者对此进行了专门的实证调查分析，该调查显示：选择“在法院建立专门的鉴定咨询委员会”这一方式的法官比例最高，达到了36.96%；其后依次是“允许法官聘请专家顾问”的方式，比例为33.7%；“建立技术陪审员制度”的方式，比例为18.48%；“依靠控辩双方聘请的专家顾问”的方式，比例为9.79%；其他方式，比例为1.1%。[10]笔者认为，上述几种用来解决专业技术事实认定问题的方案各有利弊。就专家辅助人而言，如果允许当事人在诉讼中自己聘请专家辅助人参加诉讼，对鉴定人的鉴定结论进行质证，这种专家辅助人可能缺乏中立性，若分别提出相反的意见，更会让法官无所适从。就法院建立专门的鉴定咨询委员会或者聘请专家顾问而言，可能存在如下的弊端：其一，专家咨询意见产生所依据的事实有限。由于被咨询者并不处于诉讼参与人的地位，一般也不旁听案件的全部审理过程，其所获得的信息一般来源于法官对案情的概括性介绍或案件的几份关键性文字材料，故不能全面、综合地了解和把握案件的客观情况。其二，由于咨询一般是法官就法庭审理后尚存的疑难问题向被咨询人提出，咨询意见产生后，大多作为合议庭审理案件的参考意见，仅供内部掌握，并不再次就该意见在当事人之间进行质证、认证，易给当事人造成一种“暗箱操作”的感觉。其三，被咨询者不在咨询意见（一般为咨询笔录）上签字，即使签字也只代表专家的个人意见。[11]就建立技术陪审员制度而言，精通专门技术的人民陪审员虽然也是专家，同时遵循了回避制度、合议制度，受庭审规则制约，符合正当程序原则，但是，因知识产权领域十分广泛，人民法院不可能同时具备聘请各类专家的能力和条件，而只能作为今后发展的努力方向。事实上，有时是法律问题还是技术问题还很难区分，判断证据的真实性和关联性也有一定难度。[12]因此，更切合实际的方法，就是在逐步完善我国著作权违法犯罪案件中的司法鉴定制度基础上，综合发挥专业的人民陪审员、专家辅助人和专家咨询员的作用，解决著作权违法犯罪案件处理中的技术性难题。