在讨论完基本权利的两个重要功能之后，我们不禁会问，第三人效力理论与同样源于德国的国家保护义务理论之间到底是什么关系？两种功能是否可以相互替代？
虽然第三人效力针对的是私人，而国家保护义务针对的是国家，但是基本权利的这两个功能还是有一些相似之处。两个理论的共同点首先体现在它们的宪法基础全都是基本权利的客观价值规范。此外，两个理论的最终目标都是使公民的基本权利不受非国家权力侵害，主要是规范私人之间的关系。再者，两个理论均无法回避基本权利的冲突问题，当基本权利发生冲突时都要进行利益权衡，且权衡方法雷同。尽管如此，德国联邦宪法法院仍然认为基本权利的第三人效力和国家保护义务功能分别有其存在的必要性，在裁决中经常在认可基本权利国家保护义务的同时引用第三人效力理论。[37]笔者也赞同这一观点。一方面，第三人效力理论无法完全替代国家保护义务理论，因为基本权利的第三人效力主要是防范私法领域的侵害行为，而国家保护义务不仅局限于私法领域，而是在包括行政法和刑法在内的各个领域对公民基本权利的保护，虽然国家保护义务主要目的也是保护公民的基本权利不受来自其他私人，特别是某些社会权力的侵害，但是它还包括保护公民基本权利不受其他势力的侵袭，比如外国势力、自然力等；可见，国家保护义务可以使公民的基本权利得到更加全面的保护。而另一方面，国家保护义务理论也无法完全替代第三人效力理论，若是立法机关履行对公民基本权利的保护义务，立法也是以第三人效力理论作为基础的，如果否认基本权利存在第三人效力，那么国家也不能通过立法对基本权利的价值具体化来规范私人之间的权利。
The Third-party Effect Theory of Fundamental Rights in Germany and its Development and Application
Chen Zheng
Abstract：The theory of fundamental rights' third-party effect is of great importance in solving relevant problems in our country.The Article analyse the generation，constitutional basis，development and judicial practice of this theory，with emphasize on its value and function.Compared to the right to freedom，the right to equality has certain particularity in its third-party effect.The third-party effect of fundamental rights is closely related to the Duty of Protection of the government.But they cannot substitute for each other.
Key words：Third-party Effect，Duty of Protection，Fundamental Rights
[1] 北京师范大学法学院副教授，德国汉堡大学法学博士。
[2] Pieroth/Schlink，Staatsrecht II，Grundrechte，22 Aufl.2006，Rn.43.
[3] 韩大元，《论基本权利效力》，载《判解研究》，2003（1）。
[4] Suelmann，Die Horizontalwirkung des Art.3 Ⅱ GG；P.Saladin，Grundrechte im Wandel，2.Aufl.1975，S.307.
[5] Stern，Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland，1988，Band Ⅲ/1，S.1530；Vogt，Die Drittwirkung der Grundrechte und Grundrechtsbestimmungen des Bonner Grundgesetzes，1960，S.143，Fn.366.
[6] 韩大元：《论基本权利效力》，载《判解研究》，2003（1）。
[7] 王锴：《宪法是公法吗》，载《浙江法学》，2006（1）。
[8] 张翔：《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》，载《中外法学》，2003（6）。Stern，Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland，1988，Band Ⅲ/1，S.1553.
[9] 屠振宇，《试论宪法在民事领域的效力》，载http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=10230，访问日期：2012-10-10。
[10] 张千帆，《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载《比较法研究》，2004（2）。
[11] Bleckmann，Staatsrecht Ⅱ，1989，S.184.
[12] Stern，Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland，1994，Band Ⅲ/2，S.1690；Leisner，Grundrechte und Privatrecht，1960，S.313.
[13] Isensee，in：Isensee/Kirchhof（Hrsg.），Handbuchdes Staatsrechts，Band V，1992，§ 111，Rn.11，Fn.21.
[14] 韩大元，《论基本权利效力》，载《判解研究》，2003（1）。
[15] BGH NJW 1954，1404.
[16] BVerfGE 7，198.
[17] Nipperdey，Gleicher Lohn der Frau fuer gleiche Leistung，RdA 1950，125；Gamillscheg，Die Grundrechte im Arbeitsrecht，1989，S.33.
[18] Herzog，Die Drittwirkung der Grundrechte，JA 1976，49.
[19] Duerig，Grundrechte und Zivilrechtsprechung，in：Maunz （Hrsg.），Festschrift fuer Hans Nawiasky，1956，S.164.
[20] Duerig，Grundrechte und Zivilrechtsprechung，in：Maunz （Hrsg.），Festschrift fuer Hans Nawiasky，1956，S.176ff.
[21] 至于私法条款中的“不确定概念”甚至其他一切有解释必要的条款是否均可以同概括条款一样作为基本权利辐射到私法领域的“突破口”这一问题，至今在德国法学界仍然有争议。认为只有概括条款才可作为“突破口”的观点参见Bleckmann，Staatsrecht Ⅱ，1989，S.169；Reimers，Die Bedeutung der Grundrechte fuer das Privatrecht，1958，S.16f.；认为不确定概念也可作为“突破口”的观点参见Hesse，Grundzuege des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland，1993，Rn.351ff.；认为所有有解释必要的条款均可作为“突破口”的观点参见Stern，Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland，1988，Band Ⅲ/1，S.1557.
[22] BAG NJW 1957，1688f.
[23] BVerfGE 2，1 （12）.
[24] BVerfGE 5，85 （138，139）；6，32 （40）；6，389 （420）.
[25] BVerfGE 3，225 （ 242）.
[26] BVerfGE 7，198.
[27] BVerfGE 7，198 （205）.
[28] BVerfGE 7，198 （204）.
[29] BVerfGE 25，263.
[30] BVerfGE 73，261 （269）.
[31] Duerig，in：Maunz/Duerig/Herzog/Scholz（Hrsg.），Grundgesetz-Kommentar，2003，Art.3 I，Rn.507；Sachs，in：Isensee/Kirchhof （Hrsg.），Handbuch des Staatsrechts，V，§ 126，Rn.121.
[32] 陈征：《我国宪法中的平等权》，载《中共中央党校学报》，2011（5）。
[33] BAG AuR 2001，S.223f.
[34] Suelmann，Die Horizontalwirkung des Art.3 II GG，S.130ff.
[35] BAGE 24，438 （441f.）.
[36] 陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，载《法学研究》，2008（1）。
[37] Vgl.BVerfGE 81，242 （254）.