信托制度起源于英国，后在世界范围内传播。梅特兰在《衡平法》中对英国信托制度的评述尤为精准：“如果有人要问，英国人在法学领域取得的最伟大、最独特的成就是什么，那就是历经数百年发展起来的信托理念，我相信再没有比这更好的答案了。这不是因为信托体现了基本的道德原则，而是因为它的灵活性，它是一种具有击打弹性和普遍性的制度。”

美国继受了英国的信托制度并将其发挥到极致，成为世界上信托业最发达的国家。迄今，美国已经建立了复杂而完备的信托法律制度，除了大量法院判例所确立的规则，还包括众多的成文法律。

英美法中的信托制度，也逐渐被大陆法系国家所接受。日本是典型代表，其信托业起端于19世纪末明治维新后。我国在20世纪80年代也制订了有关信托的法律文件。2001年4月，《中华人民共和国信托法》获得通过，信托制度以法律的形式确定了下来。

一、信托概述

（一）信托的概念

依据《信托法》的规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。

建立信托关系，必须具备以下要件：（1）信托当事人，包括委托人、受托人和受益人；（2）信托目的，即将财产委托给受托人进行管理或处分的合法目的；（3）信托财产，即委托人合法所有的交付给受托人进行管理或处分的确定的财产（包括财产权利，如债权）；（4）信托文件，即说明信托关系的文字依据，包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。

（二）信托的分类

根据性质的不同，信托被划分为三种类型：公益信托、民事信托和营业信托。

公益信托，是指为公共利益目的而设立的信托。依据《信托法》的规定，这种公共利益包括：（1）救济贫困；（2）救助灾民；（3）扶助残疾人；（4）发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；（5）发展医疗卫生事业；（6）发展环境保护事业，维护生态环境；（7）发展其他社会公益事业。

民事信托，是指信托事项所涉及的法律依据在民事法律范围之内的信托。例如涉及遗产的继承和管理等事项的信托，均为民事信托。由于民事信托不以营利为目的，又称为“非营业信托”。

营业信托，是指以营利为目的，委托营业性的信托机构实施商事行为的信托。作为现代金融业支柱之一的信托业，即为营业信托。《信托公司管理办法》第2条将信托业务定义为：“信托公司以营业和收取报酬为目的，以受托人身份承诺信托和处理信托事务的经营行为。”我国信托业是特许行业，只有得到政府部门批准设立的信托公司，才能经营。迄今为止，已经形成了以《中华人民共和国信托法》为中心，以《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》为基础，以中国银监会发布的一系列法规、规章及行政规范性文件为支撑的信托业法律体系。

二、信托组织机构

充当受托人从事信托业务的经济组织，即为信托机构。我国实行严格的分业经营体制，信托业务只能由得到政府部门批准依法设立的信托公司经营，其他组织（包括银行、证券公司及保险公司）均无权经营。《信托公司管理办法》规定，除非法律、法规另有规定，未经中国银监会批准，任何单位和个人不得经营信托业务。

信托公司应当采取有限责任公司或者股份有限公司的形式，不能采取其他的组织形式。设立信托公司，应当经中国银监会批准，并领取金融许可证。除非法律、法规另有规定，未经批准，任何经营单位不得在其名称中使用“信托公司”字样。

设立信托公司，应当具备下列条件：（1）有符合规定的公司章程；（2）有具备规定的入股资格的股东；（3）具有最低限额的注册资本（目前最低限额为3亿元人民币）；（4）有具备任职资格的董事、高级管理人员和与其业务相适应的信托从业人员；（5）具有健全的组织机构、信托业务操作规程和风险控制制度；（6）有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施；（7）监管部门规定的其他条件。

信托公司设立后，可申请经营广泛的业务，包括以下人民币或外币业务：（1）资金信托；（2）动产信托；（3）不动产信托；（4）有价证券信托；（5）其他财产或财产权信托；（6）作为投资基金或者基金管理公司的发起人，从事投资基金业务；（7）经营企业资产的重组、购并及项目融资、公司理财、财务顾问等业务；（8）受托经营国务院有关部门批准的证券承销业务；（9）办理居间、咨询、资信调查等业务；（10）代保管及保管箱业务；（11）法律、法规规定或中国银监会批准的其他业务。

三、信托的运作

当委托人将信托财产交付给受托人并确立信托关系之时，信托公司作为受托人应当依照信托文件的约定，为受益人的最大利益处理信托事务。

信托公司管理、运用或者处分信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，维护受益人的最大利益。这是信托公司开展业务活动必须遵守的基本原则。信托公司违反信托目的处分信托财产，或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，应当承担赔偿责任。

为了更好地维护受益人利益，中国法律特别要求信托公司应当亲自处理信托事务。如果信托文件另有约定或有不得已事由时，信托公司可委托他人代为处理，但应尽足够的监督义务，并对他人处理信托事务的行为承担责任。

由于信托为基于信任而建立的委托关系，因此我国法律特别强调了信托公司的保密义务以及委托人、受益人的知情权。依照《信托法》以及《信托公司管理办法》的规定，信托公司对委托人、受益人以及所处理信托事务的情况和资料负有依法保密的义务；信托公司应当妥善保存处理信托事务的完整记录，定期向委托人、受益人报告信托财产及其管理运用、处分及收支的情况；委托人、受益人有权向信托公司了解对其信托财产的管理运用、处分及收支情况，并要求信托公司作出说明。

基于信托行业的特殊性，我国法律还要求信托公司应当将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账；信托公司的信托业务部门应当独立于公司的其他部门，其人员不得与公司其他部门的人员相互兼职，业务信息不得与公司的其他部门共享。

信托终止的，信托公司应当依照信托文件的约定作出处理信托事务的清算报告。受益人或者信托财产的权利归属人对清算报告无异议的，信托公司就清算报告所列事项解除责任，但信托公司有不当行为的除外。

除了上述一般性要求以外，我国法律对信托公司开展某些特定的信托业务还有着其他特别的要求。尤其值得一提的是集合资金信托业务，即信托公司将两个以上（含两个）委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的信托业务活动。信托公司开展这类资金信托业务，类似于向社会公众兜售其设计的证券产品，由于其风险性较高，因此受到严格监管。为此专门制定了《信托公司集合资金信托计划管理办法》，对这类信托产品的投资门槛、推介方式、信息披露、信托资金保管、信托计划的变更以及终止等都有着特殊的要求。

四、信托业的监管

信托业是与银行业、证券业、保险业并列的现代金融业四大支柱之一。我国针对银行业、证券业和保险业的监管，分别成立了中国银监会、中国证监会和中国保监会。但对于信托业并未单独成立一个专门的监管机构，而是将其划归中国银监会进行监管。《信托公司管理办法》规定，中国银监会对信托公司及其业务活动实施监督管理。

作为信托业的监管部门，中国银监会享有广泛的监管权力。一方面，欲从事信托业务经营，必须向中国银监会申请颁发金融许可证，并且信托公司的设立、重大变更以及终止解散等均需得到中国银监会的批准。另一方面，信托公司开展信托业务，受到中国银监会的严格监管。信托公司的经营活动，要符合中国银监会不时发布的相关监管规则的要求。中国银监会可以定期或者不定期对信托公司的经营活动进行检查，若发现信托公司违反审慎经营规则的，中国银监会有权责令限期改正，乃至采取暂停业务、限制股东权利等监管措施。情况严重的，中国银监会可责令停业整顿或者吊销其金融许可证甚至直接撤销该信托公司。

除中国银监会之外，信托行业自律组织——中国信托业协会在信托业监管方面也发挥着重要作用。根据《信托公司管理办法》的规定，信托公司可自愿选择加入中国信托业协会。一旦加入，则受到协会章程和规则的约束。

根据《中国信托业协会章程》（2010年11月18日通过）的规定，中国信托业协会主要履行的职责在于，制定同业公约和自律制度并积极组织实施，协助制定营业性信托机构的业务经营规则，依法维护会员的合法权益，就有关政策法规和涉及营业性信托机构共同利益的问题向业务主管单位及其他监管部门及时反映并提出建议和要求，以及开展业务交流、收集行业信息、组织人员培训等。

中国信托业协会制定的诸多行业自律规则，如《信托公司证券投资信托业务自律公约》、《关于进一步规范和促进银信合作业务的自律公约》，对维护中国信托行业秩序、促进信托行业发展起着重要作用。作为行业自律组织，中国信托业协会发布的规则对会员单位形成一定的约束力，如会员单位有违反的，将会承担一定的不利后果。[1]

典型案例

银行擅自扣划客户存款案[2]

某市A公司是该市王某与陈某、张某共同出资设立的公司。2010年3月10日，A公司向B银行贷款30万元，借款合同约定借款期限为一年。借款到期后，B银行屡次催款，A公司都以效益不好为由进行推脱。2011年7月，王某创设C公司，在B银行开立账户，户名为C公司。B银行经查询得知C公司账户余额为50万元，于是以C公司老板是王某，而王某又是A公司股东为名，扣划C公司30万元抵贷。公司不服，诉至法院，要求银行返还其30万元存款。

法院经审理认为C公司与A公司是两个不同的法律主体，分别开设各自账户，依据“谁的钱进谁的账，由谁支配”的原则，银行无权擅自扣划C账户内的款项替A公司偿债。C公司内的存款属C公司的合法财产，银行擅自扣划的行为侵犯了C公司的合法财产权，应承担侵权的民事责任。

案例评析：本案的核心是商业银行的负债业务中对存款人的保护问题。商业银行的负债业务是商业银行资金来源的业务，是商业银行资产业务和中间业务的基础。主要由自有资本、存款和借款构成。其中，自有资本仅占商业银行负债的很少部分；借款包括同业拆借、向中央银行借款、向国外金融机构借款等，也只占银行的小部分。银行负债70%～80%是吸收存款。可见，银行存款业务是商业银行最重要的负债业务，也是负债管理的重点。

我国《商业银行法》对商业银行的负债业务的管理，强调了对债权人利益的维护。具体内容如下。

第29条：商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。

第30条：对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、划扣，但法律另有规定的除外。

商业银行应当按照中国人民银行规定的存款利率的上下限，确定存款利率，并予以公告。

第31条：商业银行应当按照中国人民银行的规定，向中国人民银行交存存款准备金，留足备付金。

第32条：商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。

本案中，A和C两公司是各自独立的法人，各自账户内的财产属各自的合法财产，不容非法侵犯。银行有义务尊重客户的财产自助支配权。除法律规定的特殊情形外，不得代他人扣划客户存款。所谓法律规定是指依《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《海关法》、《税收征收管理法》等法律规定，公安机关、检察院、法院、国家安全机关、税务机关等有权查询、冻结、扣划他人储蓄存款。本案中，显然不具备上述例外情形。因此，银行擅自扣划C公司账户内的存款用于抵偿A公司的贷款，显然是侵犯了C公司的合法财产权。我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”B银行擅自扣划的行为侵犯了C公司的合法财产权，应承担侵权的民事责任。

问题与思考

一、选择题

1.下列关于商业银行分支机构的说法哪些是正确的？

A.商业银行根据业务需要可以在我国境内外设立分支机构，但是在境内分支机构必须按行政区划设立。

B.商业银行对其分支机构实行全行统一核算、统一资金调度、分级管理的财务制度。

C.在境内设立分支机构，应按规定拨付与其经营规模相适应的运营资金额。拨付各分支机构营运金额的总和，不得超过总行资金额度的70%。

D.商业银行分支机构不具有法人资格，在总行的授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。

【答案】 BD

2.下列有关对商业银行贷款业务监管的说法正确的有哪些？

A.商业银行实行审贷分离、分级审批的制度，任何单位和个人不得强令银行发放贷款，银行有权拒绝强令贷款。

B.经国务院批准的特定项目，国有独资商业银行应当发放贷款，贷款损失由国务院采取相应补救措施。

C.商业银行不得向银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属，以及前述人员投资或担任高级职务的公司、企业和其他经济组织发放贷款。

D.向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。

【答案】 ABD

3.对于下列有关证券交易的问题，哪一个应该给以否定的回答？

A.股票交易是不是只能在证券交易所进行？

B.证券交易能不能以期货方式进行？

C.证券公司向客户融资进行证券交易是否为法律所禁止？

D.证券交易所自主调整的交易收费标准是否违法？

【答案】 ABC（当年参考答案：B）

4.根据《证券法》规定和证券法原理，下列哪些选项是正确的？（2007年国家司法考试卷一第75题）

A.《证券法》上的证券均具有流通性。

B.证券代表的权利可以是债权。

C.所有证券投资均具有风险性。

D.所有证券发行均应公开进行。

【答案】 ABCD

5.下列哪些属于法律禁止的证券交易行为？（2004年国家司法考试卷一第66题）

A.发行人在公司成立之日起3年内转让其所持股票。

B.公司董事、经理、监事在任职期间转让本公司股票。

C.为股票发行出具审计报告的专业人员在该股票承销期内买卖该种股票。

D.为上市公司出具法律意见书的律师在该文件公开后5日内买卖该公司股票。

【答案】 CD（当年参考答案：ABCD）

6.根据《证券法》和《公司法》的规定，下列关于证券交易限制情形的表述哪些是正确的？（2003年国家司法考试卷一第56题）

A.发行人所持股票，在公司成立之日起3年内不得转让。

B.公司董事、经理、监事在任职期间不得转让本公司股票。

C.持有一个公司已发行股份5%的股东，其股票在买入后6个月内不得卖出。

D.公司绝对控股的股东，其股票于购入之日起1年内不得转让。

【答案】 无正确选项（当年参考答案：AB）

二、问答题

1.试比较中美两国银行监管有何相似和区别。

2.简述设立商业银行的条件。

3.结合实例，论述《证券法》的公开原则。

（2010年华东政法大学硕士研究生入学考试经济法学专业试题）

4.试述我国现行的金融监管体制。

（2009年华东政法大学硕士研究生入学考试经济法学专业试题）

5.运用《经济法》调整金融监管关系的理论根据。

（2004年南京大学博士研究生入学考试经济法学专业试题）

6.简述《民法》中的诚实信用原则与《证券法》中的反欺诈原则的异同。

7.试述我国证券监管体制改革方向。

8.试述最大诚信原则及其在保险法制度中的体现。

（2005年南京大学博士研究生入学考试经济法学专业试题）

9.简述保险代为求偿制。

（2010年中南财经大学硕士研究生入学考试经济法学专业试题）

10.试论述保险利益原则在我国人身保险中如何体现？

（2000年华东政法大学硕士研究生入学考试经济法学专业试题）

11.简述保险人的义务。

12.简述保险代为求偿权的行使要件。

13.试论述财产保险合同与人身保险合同的区别。

14.简述信托的概念和特征。

15.设立信托公司应具备哪些条件？

16.如何加强我国信托业的监管？

延伸阅读

【相关阅读材料】

美国金融监管法案重点内容分析

决定建立金融稳定监察委员会。该委员会委员包括财政部部长、美联储主席及七家金融监管机构的高级官员，主要职责是找出威胁金融体系稳定的因素和监管上的漏洞，向各监管机构提出调整建议。比如，当委员会认为一些金融企业太大或太复杂而有可能威胁金融稳定时，就会向美联储提出建议，对这些企业实施更严厉的监管；经委员会同意后，美联储可要求贷款机构提高资本金，限制金融企业的合并和收购等扩张活动，并有权拆分那些被视为对金融市场稳定存在威胁的企业。

实施“沃尔克规则”。总体来说“沃尔克规则”是对混业、分业经营的一种纠正。其最主要的内容就是将商业银行和投资银行的业务重新进行分离，同时要求银行对私募基金和对冲基金的投资额不能超过基金总资产的3%以及银行自身核心资本的3%，以此限制银行利用自有资本进行自营交易；同时对银行规模也进行了限制，要求银行进行重组并购时，收购后的关联负债不得超过所有金融机构负债的10%。“沃尔克规则”目的是为了有效隔离银行与自营交易中的风险，对我国金融监管的风险防范具有很大的借鉴意义，但是也不无非议，因为沃尔克笔者非常保守，他曾断言在所有金融创新中只有ATM机是有用的，所以很多人认为这一规则过于谨慎。此法案中的相关条款可视为是对沃尔克的保守做法采取了一种折中的妥协。

对金融衍生品监管进行改革。要求银行剥离农产品、股票、能源、金属以及未清算的CDS交易，但可从事利率、外汇以及黄金和白银的掉期交易；且绝大多数场外衍生品将通过第三方交易所和清算中心进行，以便市场和监管机构更容易跟踪这些交易；此外监管机构还将提高对拥有大额掉期头寸的公司的资本要求，并有权对单一交易者所拥有的合约数量加以限制。其中，衍生产品要求集中交易、统一清算的规定，完全颠覆了理论界尤其是哈佛学派的观点，对于衍生产品而言，场外交易就是它们的生命力，根据BIS的统计，2009年末全球衍生品合约面值有636.4万亿元，仅3.4%是在交易所交易的。这条很难做到。

确立信用证券化产品的风险留存要求。信用证券化产品发行人需持有他们打包或出售的债务中至少5%的份额，即被迫保留一定的信用风险。目的是将发行人的利益和投资者的利益捆绑在一起。这对投资者保护也是一种启示。

提高银行资本标准。要求银行和具有系统重要性的非银行金融机构在法案通过后18个月内实施新的对资本充足率和杠杆比例的最低要求；对有系统重要性的银行将实施更高标准的资本充足率和杠杆比率要求；对银行控股公司提出了与商业银行同样的资本充足率要求，禁止大型银行控股公司将信托优先证券作为一级资本。

建立金融机构的清算与破产机制。将美国联邦存款保险公司（下称FDIC）的清算职能扩大到大型非银行金融机构，给予FDIC“清算授权”，要求其建立起安全有序的破产清算机制；在大型金融机构的倒闭会严重损害美国经济的情况下，FDIC将利用这一机制接管、拆分或清算该机构；但不成立专门的问题机构处置基金，财政部可为金融机构破产清算提供前期费用，FDIC可对总资产超过500亿美元的大型金融机构收费弥补破产损失。这一条款的很多思路来自于过去两年学术界的研究，对于传统监管理念有较大的革新。

重组银行监管机构，将储蓄机构监理署合并到货币监理署中，其部分职能转移到美联储和美国联邦存款保险公司；由美联储负责监管银行控股公司和部分州注册银行，货币监理署监管联邦注册银行，而联邦存款保险公司负责监管州注册银行。这是一项很重要的改革。在此之前都是美联储和美国货币监理署负责监管联邦注册银行的，现在则减少了它们对各州注册银行的监管权。中国监管当局比较关心的一点应该是美联储负责监管银行控股公司，因为对于金融控股公司归谁监管的问题，中国的银监会、保监会、央行一直存有争议。

在私募基金和对冲基金的监管方面，要求大型对冲基金和私募基金在美国证监会登记，接受强制性的联邦监管；对冲基金和私募基金将会被要求向美国证监会报告交易和头寸信息，以评估它们可能产生的系统性风险。[3]

【相关法规】

1.《中华人民共和国中国人民银行法》（1995年）

2.《中华人民共和国中国人民银行法修正案》（2003年）

3.《中华人民共和国银行业监督管理法》（2004年）

4.《中华人民共和国银行业监督管理法》（2006年修正）

5.《中华人民共和国公司法》（2005年）

6.《中华人民共和国证券法》（2005年）

7.《中华人民共和国证券投资基金法》（2003年）

8.《证券公司监督管理条例》（2008年）

9.《证券公司风险处置条例》（2008年）

10.《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（2002年）

11.《证券业从业人员资格管理办法》（2002年）

12.《证券市场禁入规定》（2006年）

13.《上市公司证券发行管理办法》（2006年）

14.《证券发行与承销管理办法》（2010年）

15.《中华人民共和国保险法》（1995年）

16.《中华人民共和国保险法》（2000年修正）

17.《关于修订短期意外伤害保险法定责任准备金评估有关事项的通知》（2008年）

18.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（一）》（2009年）

19.《实施〈中华人民共和国保险法〉若干规定》（2011年）

20.《中华人民共和国信托法》（2001年）

[1] 例如，中国信托业协会于2009年颁布的《信托公司证券投资信托业务自律公约》第18条规定：“对于会员单位违反公约的行为，协会可采取内部通报、警示通知、限期整改、同业制裁等措施，协会采取的制裁措施将抄报银监会，作为监管评级的参考。对于涉嫌违规经营或触犯法律、法规的，协会可向监管部门或其他相关部门反映情况。”

[2] 李蕊、杨璐：《金融法案例评析》，北京，对外经济贸易大学出版社，2011。

[3] 谢平：《美国金融监管法案的内容与启示》，载http://www.21cbh.com/，访问时间：2012-11-13。