一、证券法概述

（一）证券法的概念

证券法是调整证券的发行、交易、服务、证券市场监管以及其他相关活动而产生的社会关系的法律规范的总称。证券法有广义和狭义之分。广义的证券法是指调整全部证券社会关系的法律规范的总称，包括公法上和私法上的法律规范，不仅包括规范证券和证券市场的一系列法律、行政法规和地方性法规，而且还包括证券监督管理机构和国务院有关部门制定的规章，甚至还囊括了证券交易所和证券业协会制定的有关规则；而狭义的证券法专指调整证券的发行、交易以及对证券业进行监督管理而形成的社会关系的法律规范的总称。本书所称的证券法是指狭义的证券法，《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）是我国证券市场的基本法，是证券市场各主体必须遵守的基本规则和基本规范。

（二）我国证券法的历史沿革

根据《证券法》第2条的规定，证券包括股票、公司债券、政府债券、证券投资基金份额以及国务院依法认定的其他证券。该条包含着“兜底条款”，但事实上，国务院迄今并未依法认定过“其他证券”。因此，在我国，股票、公司债券、政府债券、证券投资基金份额是最典型的证券。

我国的证券法律制度，是伴随着改革开放之后证券市场的不断建立和发展而不断确立和完善的。早在20世纪80年代，国内就已经有股票和国债的流通。20世纪90年代初，上海证券交易所和深圳证券交易所相继成立，这是中国证券市场初步建立的一个重要标志。1992年，中国证监会成立，这是中国证券市场发展最重要事件之一，标志着中国证券市场开始逐步纳入全国统一监管框架。在中国证监会的推动下，一系列证券方面的法律、法规和规章制度被制定和发布，中国初步建立了证券市场的法规体系。

1993年，制定了《股票发行与交易管理暂行条例》，对最重要的证券品种——股票的发行和交易作出规定。1998年12月，中国正式通过了《证券法》并于1999年7月实施，以法律形式确认了证券市场的地位。

2001年12月，中国加入世界贸易组织，并就证券业的对外开放做出了相关承诺。由此，中国也加快了证券市场对外开放的步伐。对外开放推进了中国证券市场的市场化、国际化进程，促进了市场的成熟和发展壮大。为履行中国“入世”时有关证券市场对外开放的相关承诺，中国也相应修订了国内相关证券法律、法规，同时颁布了大量新的配套的证券法律、法规，从而建立起一套与国际接轨的证券法律体系。

2001年后，中国证券市场的发展突飞猛进。尤其是随着国有企业改革的深入，国有和非国有股份公司不断进入证券市场，成为证券市场新的组成部分，中国股票市场得到较快发展，上市公司数量快速增长。面对中国国内证券市场发展的新情况，2005年11月，中国对《证券法》进行了大规模的修订并重新颁布。

修订后的中国《证券法》，是规范中国证券市场秩序和证券发行、交易行为最重要、最基本的法律。其不仅对证券的发行、交易、上市公司的收购有着完善的规定，还对证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构、证券业协会和证券监督管理机构的相关权利、义务和职责进行了全面规定，并规定了相关的法律责任。以《证券法》为核心，中国又陆续颁布了诸多证券方面的法律、法规、规章以及规范性文件，建立、健全了证券法律体制。

（三）证券法的特征与基本原则

1.证券法的特征

证券法作为调整证券经营关系和证券监管关系的法律规范系统，表现出以下几个特征。

（1）证券法是公法与私法的结合。证券法调整两方面的证券关系：纵向的证券监督关系，横向的证券交易关系。证券监督关系是指国家对证券市场的监督管理关系；证券交易关系是指证券发行者、投资者、证券经营机构以及与证券有关的专业服务机构在证券发行、交易过程中产生的经济关系。由此看来，证券法既具有公法性质，又具有私法性质。

（2）证券法是实体法和程序法的结合。证券法是一种特殊的法律，它的实体性表现在：规定了法律行为主体的权利和义务及其范围，包括发行人、证券商、投资者及其他主体的权利和义务规范，投资者保护规范，证券法律责任规范等；它的程序性是指证券发行和交易法律关系的发生，证券发行行为和交易行为的实施，都必须按照法律规定的条件、程序和方式进行，否则就是无效的。可见，证券法既包含实体法规范，又包含程序法规范，是实体法与程序法规范的结合。

（3）证券法的国际性日益突出。由于世界经济的日益全球化，证券市场的发展越来越国际化，一国的证券立法不得不考虑国际上的通行做法，同时，由于证券法本身具有较强的技术性，很少受到各国固有的伦理道德或一时政策的影响。由此，决定了证券法具有一定的国际性。[1]

（4）证券法规范主要是强制性规范。证券法规范既有强制性的，也有任意性的，但以强制性为主。如强制发行人公开披露消息，禁止从事内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等欺诈行为，证券法的强制性还体现为严格的法律责任，我国《证券法》设专门一章规定法律责任。[2]

2.证券法的基本原则

证券法基本原则是根据证券制度的本质特征并结合证券市场特殊规律性，经抽象而形成的，体现在证券法的实质精神所在，反映证券法宗旨的一般规律，贯通证券发行与交易的全过程，贯穿于证券立法、执法、守法始终，具有普遍意义的指导思想和基本行为准则。本书认为证券法的基本原则体现在以下三个方面：（1）公开、公平、公正原则。公开、公平、公正原则又称为“三公”原则，是证券法确认的规范证券市场最基本的原则。公开原则，又称信息公开原则，它包括两个方面：一是证券发行人向公众披露有关信息资料，二是管理者的监管标准公开，处罚结果向社会公布；公平原则，是指证券关系中当事人的法律地位是平等的，各自的合法权益能够得到公平的保护；公正原则，主要针对证券监督机构的监管行为，表现在法律所确认的标准和规则公正和管理行为公正。（2）保护中小投资者原则。保护中小投资者原则，是指证券实体和程序上的立法、执法、守法和司法等环节必须最大限度地照顾到中小投资者合法权益。我国证券法律制度的设计贯穿了保护中小投资者利益的指导思想，许多规则设计是从保护中小投资者的合法权益来考虑的。（3）反欺诈原则。曾经有学者将民法理论中诚实信用原则套用在证券法领域当中，但也有学者对这一观点进行反驳，他们认为，证券市场不同于现行交易市场，是纯虚构的市场，是非常特别的交易市场，交易的目的是“你有我无或你无我有”，这种零和模式的交易方式是不可能讲诚实信用原则的。[3]

二、证券发行

（一）证券发行概述

我国《公司法》和《证券法》都没有对证券发行做出明确的定义，证监会的规章也回避了这一问题。事实上，世界其他国家和地区的立法，很多也未对证券发行明确下一个定义，更多的是对与证券发行的相关概念进行解释，如我国台湾地区“证券交易法”第5条规定：“发行人是指募集或发行有价证券之公司或募集有价证券之发起人。”结合各国立法与法律实践，本书将证券发行定义为：具有证券发行资格的主体为筹集资金或其他特定目的，依照法定条件和程序，向特定或者不特定的对象发售证券的行为。

根据不同的划分标准，我们可以将证券发行分为不同的类别。根据发行对象的不同，证券发行可分为公开发行和非公开发行；根据发行目的的不同，证券发行可分为新设发行和增资发行；根据发行是否通过承销商发行，证券发行可分为直接发行和间接发行；根据发行价格是否高于票面金额，证券发行可分为平行发行、溢价发行和折价发行。

（二）股票发行

股票是证券最主要的品种，股票发行是证券发行中最重要也是最为复杂的一种形式，同时也是法律、法规规制的重点内容。

《公司法》、《证券法》都对股票发行的基本准则有所涉及，其中《证券法》是在第一章“总则”的内容中规定了证券发行与交易须遵循保护投资者合法权益原则、“三公”原则等，《公司法》是在第五章中规定了较为具体的股票发行的基本准则。股票发行的基本准则主要包括：（1）发行的同种股票应当具有同等权利；（2）同次发行的同种股票，其每股的发行条件和价格应当相同；（3）股票不得采用折价发行的方式。

（三）债券的发行

债券是证券市场的三大基础证券之一，无论是在一级市场还是二级市场均占有较大权重。[4]我国的债权主要分为政府债券、金融债券、公司债券和企业债券，但各类债券在发行中适用的法律问题各不相同。

政府债券包括中央政府债券和地方政府债券，我国《证券法》规定：“政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规有特别规定的，适用其规定。”可见，我国国债的流通适用债权法，但对其发行则适用“其他法律、行政法规”；对地方政府债券的发行，我国一直没有专门立法，实践中许多政策沿用国债发行的一般规则。金融债券在我国现行《证券法》中未作明确表述和具体规定，因而不具有证券法的适法性，从而也属于由“其他法律、法规”特别规定的证券类型。对于企业债券和公司债券，我国《证券法》有专门规定：“在中华人民共和国内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。”

（四）证券承销

证券承销是指证券发行人委托有证券承销资格的证券公司，通过协议方式，由证券公司代理证券发行人向社会公众投资人发行证券的一种法律行为和制度。证券承销是一种借助证券承销机构发行证券的方式，为间接发行。证券承销制度主要调整证券发行人与证券公司之间的关系，就证券发行人与证券公司之间的关系而言，属于以证券承销为内容的合同关系。同时，证券承销制度也涉及证券发行人、证券公司与证券投资者之间的关系。证券承销同时受到《证券法》、《公司法》、《合同法》以及其他相关法规的综合调整与规范。

三、证券上市与交易

（一）证券上市

证券上市是指已依法发行的证券通过一定的程序，进入证券交易所挂牌交易的过程以及表明发行人已经成为上市公司或者证券已经具备了上市证券的资格。证券上市一般是与证券交易所分不开的，虽然证券交易包括场内交易和场外交易，但是，如果证券交易是在场外进行，则不会产生证券上市的问题，从而证券上市必然与证券交易所相关。如果证券交易是在场内进行，则证券上市就是连结证券发行和证券交易不可缺少的步骤。按照我国《证券法》的规定，证券上市必须遵循严格的条件和程序，在符合法定条件的前提下，证券还必须通过申请、审查核准、签订上市协议、信息披露等一系列程序才能进入证券交易所挂牌交易。

证券上市具有很多类型，如依照上市程序，分为授权上市和认可上市；依照上市与证券发行的关系，可分为普通上市与首次发行上市；依照上市地点，可分为第一上市与第二上市；依照证券种类，可分为股票上市与公司债券上市。

（二）证券交易

证券交易作为证券经营的一种重要形式，是一种特殊的买卖行为，因此，对于证券交易，一般不适用合同法上的买卖合同规定，而是作为《证券法》规定的主要内容加以规范。

证券交易是指当事人买卖依法发行并交付证券的合同行为。在广义上，证券交易包括证券发行行为，因为仅就证券买卖而言，投资者通过一级市场（发行市场）从发行人处购得证券是一种交易行为。狭义的证券交易是指证券在二级市场（交易市场）上的买卖行为，不包括一级市场上创设证券权利的行为。但也有学者认为，证券发行是发行人旨在创设证券权利的行为，于交付给投资者合法持有而告结束。[5]

证券交易主要包括现货交易、期货交易、期权交易和证券信用交易。现货交易，又称现金现货交易，是指在一个较短的期间内完成证券买卖成交后的交割手续的证券交易方式；期货交易，是一种集中交易标准化远期合约的交易形式，即交易双方在期货交易所买卖期货合约的交易行为；期权交易，又称选择权交易，是指一种在一定期间内提供证券或者商品买卖权的交易；证券信用交易，又称“保证金交易”，是指客户按照法律规定，在买卖证券时只向证券公司交付一定的保证金，由证券公司进行融资或者融券进行交易。

四、证券监管法律制度

（一）证券监管概述

证券监管是指对证券的发行和交易以及与证券的发行和交易有关的个人、组织，运用行政、经济、法律的手段进行的监督和管理。从广义上说，证券监管指国家的立法机关、司法机关、行政机关乃至民间组织对证券市场的参与者及其行为所实施的直接监管和间接监管；从狭义上说，证券监管则是指行政机关依照证券法律、法规对证券的发行、上市、交易及相关活动进行的监督和管理。证券市场相比传统市场，在市场失灵等方面，更加敏感，影响范围更大，危害更严重，世界上实行市场经济的许多国家和地区越来越多地强调政府监管的重要性，陆续介入证券市场，行使管理职能。

（二）证券监管机构

1.我国的证券监管体制

我国证券监管体制的建立和完善是与我国社会主义市场经济体制改革同步的。自20世纪80年代以来，我国证券监管体制伴随证券市场本身的发展经历了由分散监管、多头监管到集中统一监管的过程，主要分为三个阶段：（1）分散监管。这一时期主要是从1981年至1992年，表现为以中国人民银行为主，多部门介入证券市场监管；地方政府在证券市场上扮演重要角色；证券交易所的自律监管发挥了交易市场监管的基础性作用。（2）多头监管。这一时期主要是从1992年至1997年，这一时期成立了专门的国家证券监管机构，即中国证监会，这一时期中国证监会逐渐替代中国人民银行，行使政府证券监管职能；同时，国务院赋予中央有关部门证券监管的职能，形成各部门共同监管的局面；地方上，地方政府仍在证券管理中发挥重要作用；自律监管方面，上海和深圳交易所作为当时最主要的自律组织，担当了证券交易市场的日常管理工作。（3）集中统一监管。这一时期是从1997年持续至今，1997年撤销国务院证券委，其监管职能移交中国证监会，1998年中国人民银行对证券公司的监管也移交中国证监会，同时，对地方证券监督管理体制进行改革，由中国证监会直接领导地方证监机构，一改以往受辖于地方政府的管理体制。从而，形成了集中统一的监管体制。

2.我国证券监管机构的职责与权限

《证券法》第178条规定，国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。第179条则规定了中国证监会对证券市场实施监督管理的具体职责，共包括八个方面，结合第7条，第8条，我国证券监督机构在对证券市场实施监督管理中，主要履行以下职责：规章规则的制定审核权、证券行为的监督管理权、证券行为人的监督管理权、证券从业人员的监督管理权、信息公开的监督管理权、自律机构的监督管理权、派出机构的设立权、违法违规行为的查处权以及法律、行政法规规定的其他职权。

（三）证券业自律监管

1.证券业自律监管概述

自律监管也称自我监管，与上述政府监管相对应，是指证券自律组织通过其行业自律规范对证券机构和证券市场进行的监管。证券业自律监管通常包括三个方面的内容：对市场交易活动进行监管；对市场参与者进行注册管理、准入管理和相应的持续管理；以维护市场的公平、秩序和运作效率为出发点，处理争议，保护市场参与者的利益。

2.中国证券业协会的自律监管

我国在自律性监管方面，主要是由成立的行业协会对会员实施管理。根据中国《证券法》规定，证券业协会是证券业的自律性组织，是社会团体法人。证券公司应当加入证券业协会，成为其会员。中国已于1991年成立了中国证券业协会。

根据中国《证券法》规定，证券业协会履行下列职责：（1）教育和组织会员遵守证券法律、行政法规；（2）依法维护会员的合法权益，向证券监督管理机构反映会员的建议和要求；（3）收集整理证券信息，为会员提供服务；（4）制定会员应遵守的规则，组织会员单位的从业人员的业务培训，开展会员间的业务交流；（5）对会员之间、会员与客户之间发生的证券业务纠纷进行调解；（6）组织会员就证券业的发展、运作及有关内容进行研究；（7）监督、检查会员行为，对违反法律、行政法规或者协会章程的，按照规定给予纪律处分；（8）证券业协会章程规定的其他职责。

[1] 李东方主编：《证券法学》，21页，北京，中国政法大学出版社，2007。

[2] 徐孟洲：《金融法》，108页，北京，高等教育出版社，2007。

[3] 万国华主编：《证券法学》，75页，北京，清华大学出版社，2010。

[4] 万国华主编：《证券法学》，227页，北京，清华大学出版社，2010。

[5] 叶林主编：《证券法教程》，245页，北京，法律出版社，2005。