第一节 反垄断法概述

一、垄断的概念

现实生活中，垄断在经济领域的应用更多一些。其概念在法律上并无精确的解读，大多也都是从经济学理论方面进行描述性解释。“垄断”最早来源于希腊语，其含义为“一个销售者”，即某一个体成为某种商品唯一的供应商，控制其所有市场供应。[1]

经济学理论中一般认为，垄断是建立在生产集中和资本集中高度发展基础上，一个大企业或者少数几个大企业对相应部门产品的生产和销售的独占或联合控制。而法学方面对于垄断的理解却有很大的区别。比较有代表性的观点有：垄断也就是限制竞争行为，包括垄断的结构状态、垄断地位的谋取、垄断力的滥用以及其他各种限制竞争行为。[2]垄断是竞争者以单独或联合、支配、协调一致等方式，凭借市场优势或者其他行政权力，控制支配市场，限制和排斥竞争的一种状态。[3]但如前文所述，目前现有的反垄断法中并无关于垄断的定义。

经济学理论依据垄断所存在的市场状况，通常将市场上的竞争状况分为完全竞争和不完全竞争。垄断在完全竞争的情况下是不会出现的。不完全竞争又分为完全垄断、寡头垄断和垄断竞争。完全垄断是市场上不存在竞争，只有一家企业供应相应的物品，当然这是一种极端的情况。现实生活中大多是垄断竞争市场和寡头垄断市场，而这两种市场结构也正是反垄断法所要调整的对象。

二、垄断的种类

关于垄断的分类，比较主流的观点是依据垄断具体组织形式的表现不同而进行的分类，即将垄断分为短期价格协定、卡特尔、辛迪加、托拉斯和康采恩等。[4]短期价格协定，是指大企业之间在一定时期内通过口头或书面方式约定共同控制某种商品价格的方式获得高额利益。卡特尔，是指生产同类商品的企业通过以协定的方式来划分市场、约定产量或限定价格的方式建立的垄断组织。卡特尔是最早出现的，也是最简单的垄断组织形式。根据其概念，卡特尔一般分为三种：（1）划分销售市场的卡特尔；（2）限定统一价格的卡特尔；（3）约定生产规模的卡特尔。辛迪加，是指同一生产部门的企业通过在流通过程中订立共同销售产品和采购原材料的协定而形成的垄断组织。托拉斯，是指生产同类商品或在生产上有密切投入产出关系的企业通过从生产到销售的联合，并组成一种近乎于经济统一体的组织而形成的垄断组织。康采恩，是指以实力最为雄厚的企业为核心，不同部门的企业建立的联合性质的垄断组织。康采恩中的企业并不仅限于某一行业或某一生产部门的企业，任何领域的企业均可成为组织成员。参加康采恩的既有单个企业，也有其他的垄断组织如辛迪加、托拉斯；既有工业企业，也有商业企业、交通运输企业以及银行和保险公司等，而往往最大的银行或企业会成为组织的核心。

随着经济的发展，垄断组织的形式也不断发生变化，新出现的垄断组织如混合联合公司、联合制及国际托拉斯等均会在特定时期出现在国际市场中。此外，还有根据性质不同将垄断分为经济性垄断和行政性垄断等分类方法。

三、垄断的危害

垄断对市场经济产生的危害毋庸置疑，本节以经济性垄断和行政性垄断为例简要介绍垄断的危害。经济性垄断可导致有效投资不足。垄断企业通过垄断获得超额利润，妨碍效率的提高，妨碍扩大业务规模的积极性。还通过行业垄断阻止社会资金进入该行业，这种危害十分常见。行政垄断可导致滋生腐败，行政性垄断作为最主要的垄断行为，是指由政府及其所属部门滥用行政权力所实施的限制竞争行为。由于行政权力的介入，行政性垄断比自然垄断、行业垄断等其他垄断形式对市场公平竞争造成的危害性更大。事实上，行政性垄断不但会影响经济发展，由于少数腐败官员利用职权谋取个人私利，更加滋生腐败。

四、反垄断立法

19世纪末至20世纪前半叶，伴随着生产集中和资本集中，市场垄断日益严重，经济危机出现，并引发了严重的社会问题甚至政治危机。西方国家先后制定各种法律、法规来对市场进行强行干预和管理，规制垄断。于是，反垄断法也应运而生，并在全球范围内迅速发展。

（一）美国

美国的反托拉斯法案始于1890年的《谢尔曼法》，该法案是在广大人民群众的压力下保护自由竞争、保护正常垄断、限制私人垄断的过激行为，维护资本主义正常发展的立法措施。该法案第1条规定，凡以托拉斯或其他形式成立合同、联合或阴谋限制州际贸易或对外贸易者，均属非法；第3条规定，任何人如独占垄断、企图独占垄断或与其他任何人共谋、借以独占垄断州际或对外贸易或商业之任何一部分者，均应视为犯罪；第7条规定，任何人如因本法案禁止的行为而受害，可向法院起诉要求赔偿三倍于受害人的损失费以及包括律师在内的诉讼费用。该法案有利于避免经济上的全国规模的反托拉斯群众运动演变为政治上的动乱，对于确保自由资本主义向垄断资本主义的平稳过渡起到积极作用。但是《谢尔曼法》的弊端在于它只限制横向联合的垄断组织，并不限制大企业之间的纵向联合。因此，从实际情况来看，它并没能有效地限制垄断的恶性发展。[5]尽管《谢尔曼法》对垄断组织的发展所起到的限制作用是有限的，它却为19世纪末20世纪初企业合并的浪潮起到立法导向的作用。到了20世纪，罗斯福通过立法的形式来调节垄断组织。1903年的《埃尔金法》规定铁路应恪守其运费价格，禁止给大公司降低运费并给予回扣；1906年的《赫伯恩法》扩大了《州际贸易法》的范围。《州际贸易法》是1887年通过的最早限制垄断的部门性立法。在威尔逊任总统期间，1914年10月通过了《克莱顿反托拉斯法》，进一步修正和补充了《谢尔曼法》。1914年9月，美国国会还通过《联邦贸易委员会法》，设立联邦贸易委员会，“随时收集、编制和调查有关从事商业或其活动影响商业的个人、合伙人、公司的组织经营活动及管理等方面的信息。”举行听证会，并做出停业判决，以此来消除“商业中的不公平的竞争”，并向司法部部长报告。[6]1950年12月，美国国会通过了《塞勒—凯弗维尔法》，该法案对《克莱顿反托拉斯法》第7条进行了修正，填补了该法在资产上的漏洞；并且把违法的标准范围扩大到“任何地区、任何行业”；同时，该法案更严格之处在于，它不视动机，只看兼并可能带来的后果。

（二）欧盟

作为一个超国家的“国家联合体”，欧共体于1957年制定了《建立欧洲经济共同体特约》即《罗马条约》，该条约原第85、86条（现第81、82条）即成为欧盟竞争法的基石和源泉。[7]1992年的《欧盟条约》中不少条文属于欧盟竞争法规范。1997年通过的《阿姆斯特丹条约》对《罗马条约》进行了修改，其关于竞争法的条文内容并无实质性改变。一般认为，欧盟竞争法包括基础法和派生法两类规范：前者包括建立欧共体、欧洲煤钢共同体和欧洲原子能共同体的基础条约及附属文件，以及关于修改上述条约、附属文件的条约；后者指根据基础法的3个条约的规定和授权，由欧盟部长理事会和欧盟委员会制定的各种法律文件如《合并控制条例》，包括法规、指令、决定等，还包括欧盟二级法院创制的判例法。[8]

（三）德国

在市场规制法的立法模式上，德国采取了分别立法模式，即在1896年和1909年两次制定《反不正当竞争法》之外，又于1957年制定《反对限制竞争法》。其实德国在第一次世界大战前后和第二次世界大战结束前主要是通过颁布法律促进和强化卡特尔等垄断组织，反垄断立法总的倾向是对垄断加以宽容和维护，在扶持私人垄断的同时，国家也大量参与垄断，积极发展国家垄断资本主义。[9]第二次世界大战结束后，以美国为首的占领当局在联邦德国颁布法令禁止经营者过度集中、禁止卡特尔和康采恩，对大企业实施分割政策，在此基础上，当时的联邦德国于1957年颁布了《反对限制竞争法》，该法是当前世界上最严厉的竞争法之一，在欧洲也是影响力最大的竞争法，对东亚的中国、韩国的立法都产生了较大影响。

（四）日本

日本将垄断和不正当竞争行为分别立法加以规制，颁布了《禁止私人垄断及确保公正交易法》和《不正当竞争防止法》。第二次世界大战前后日本反垄断立法的倾向和阶段性同德国的情况极为相似。

五、反垄断法的适用原则

通常认为，反垄断法的适用原则包括本身违法原则和合理原则。两者均起源于18世纪以前英国法院禁止当事人履行契约中限制竞争性质的辅助条款，原因是不利于公正的商业活动的进行。美国在《谢尔曼法》颁布以前承袭该制度，在第1条严格禁止联合限制竞争行为：任何以托拉斯或其他方式限制州际贸易或对外贸易的合同、联合或共谋为非法。美国法院在实施该法的初期，严格按字面意思，体现出“本身违法原则”的精神。后来，由于一些观点提出对限制贸易协议应当分清合理和不合理，并且只有不合理的协议才需要禁止，美国最高法院在1911年对著名的美孚石油公司案的判决采纳了该观点，采用“合理原则”来解释《谢尔曼法》的第1条，认为限制贸易的行为有合理和不合理之分，其标准就是判断其是促进竞争还是抑制甚至摧毁竞争；只有“不合理地”限制竞争的行为才应当被禁止。这样，美国法院在反垄断案例适用法律时形成了本身违法原则和合理原则，并逐步被其他一些国家采用。

本身违法原则，也称当然违法原则、自身违法原则，是指为规制限制竞争行为，在适用法律、判断其违法性时，对一旦发生即会对市场竞争造成损害的限制竞争行为，只要确认该行为发生即认定其违法，且不再考虑其他因素。这里的“其他因素”，是指行为的目的、行为人的市场支配地位、行为的实际损害是否发生、行为人的其他抗辩等。因此，在理解和运用本身违法原则时，明确“一旦发生即会对市场竞争造成损害的限制竞争”的行为的范围成为关键。美国的制定法和判例法，逐步明确了比较典型地适用本身违法行为原则的限制竞争行为：横向联合限制竞争行为中的固定价格、划分市场、联合抵制和纵向联合限制竞争行为中限制转售价格等。

与本身违法原则相对应的合理原则，是指为规制限制竞争行为，在适用法律、判断其违法性时，对于对市场竞争损害的发生与否和损害的大小并不确定的限制竞争行为，既要确认该行为是否发生，还要确认和考量行为人的市场地位、经济实力，行为的目的、方式和对市场竞争所造成的损害后果等诸多因素。在适用范围上，不应适用本身违法原则的行为即应适用合理原则。在适用方法上，需要先认定其行为是否以限制竞争为目的，如果是以限制竞争为目的，则运用市场调查和分析方法，结合行为人自身因素和对竞争的损害或促进程度，既认定是否造成损害和损害的程度，又认定其是否促进竞争及其程度。最后，根据对竞争损害和促进的程度综合判断，认定其违法性：如果总体上损害竞争，则认定为违法；反之，则不应被认定为违法。

本身违法原则和合理原则的产生是立法因素和执法因素共同作用的结果。这两项原则中每一个原则的优点正是另一原则的缺陷之所在。这两项原则需要在实践中不断完善。

六、反垄断法豁免制度

反垄断法豁免制度，是指国家出于保障国民经济的健康发展或国家安全等因素考虑，允许某些行业存在垄断或对某些垄断行为不予追究的特别制度，或者说在某些特定行业或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，反垄断法不予追究的特别法律制度，有人也称之为反垄断法适用除外制度，它是各国反垄断法所共有的法律制度。[10]

在反垄断法的立法中，任何国家都不能回避反垄断法适用及其范围的问题，作为适用范围所对应的豁免就凸显出其重要性。反垄断法豁免制度是反垄断法的当然组成部分，其设计、取舍和把握也成为各国反垄断立法和具体执行必须面对和必须解决的难题。

反垄断法豁免制度在世界各国的反垄断制度中均有涉及，是一项规制垄断的普遍制度。反垄断法豁免同时也是一项发展中的制度。随着经济的发展，开放程度的加深，各国无一例外适时调整豁免范围，以求最大限度地满足本国的发展需求和整体利益。另外，各国也倾向于摒弃绝对豁免，趋向相对豁免，从而最大限度地适应不同环境的需求。

反垄断法豁免的实质，是特定限制竞争行为——基于特殊目的而认可的特定限制竞争行为的合法化问题。究其根本在于，垄断和反垄断法本身都存在“双刃剑”的特性，反垄断法豁免的法律性质在于，如何使得本应受到禁止的限制竞争行为获得合法性从而达到合法化的效果。反垄断法豁免，是对允许限制竞争行为的特殊政策的合法化，在合理性基础上使其具有合法性，而其合法化的三个阶段即法律化、行政化、司法化，也显示了反垄断法豁免的授予将主要基于立法机关的立法、行政机关的决定以及司法机关的个案判决。

[1] ［美］基斯·N·希尔顿：《反垄断法：经济学原理和普通法演进》，赵玲译，1页，北京，北京大学出版社，2009。

[2] 漆多俊：《经济法基础理论》（第四版），198～199页，北京，法律出版社，2008。

[3] 王先林：《论反垄断法实施中的相关市场界定》，载《法律科学》，2008（1）。

[4] 种明钊主编：《竞争法》，286～290页，北京，法律出版社，1997。

[5] 田小惠：《浅析美国反垄断立法的历史演变》，载《沧桑》，2007（2）。

[6] Committee on Small Business, House of representative.Congress and the Monopoly Problem,56 Years of Antitrust Development,1900- 1956[Z].1957.315-330.

[7] 许光耀：《欧共体竞争法通论》，3页，武汉，武汉大学出版社，2006。

[8] 阮方民：《欧盟竞争法》，24页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[9] 漆多俊：《经济法基础理论》，189页，北京，法律出版社，2008。

[10] 孙效敏：《外资并购国有企业法律问题研究》，191页，北京，北京大学出版社，2007。