经济法（法学原理与案例讲堂）(袁达松编著)_第二节不正当竞争行为的主要表现形式（1 / 1）_经济法（法学原理与案例讲堂）最新章节免费阅读无弹窗

一、市场混同行为

经营者为了谋求自身利益以假冒、仿冒的手段侵害其他竞争者的利益，通过借助别人的市场优势销售自己的商品或服务，造成严重的市场混淆，具有巨大的社会危害性。我国《反不正当竞争法》第5条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”

对于上述诸类不正当竞争行为，学术界和实务界存在着不同的称呼。有学者称其为“擅自使用他人商业标记的行为”，认为无论商品或者服务的商标、名称、包装或者装潢，还是经营者的名称或姓名，或者商品的质量标志、产地标志，都是使特定的经营者及其经营的商品或服务有别于其他经营者及其经营的商品或服务的区别性标识，他们的共同属性是商业标记。[1]而大部分学者认为前三项属于假冒和仿冒行为，将其称为“市场混同行为”，而认为第四项是对商品质量作引人误解的虚假表示行为，将其称为“欺骗**易市场行为”；其理由为：前三项内容禁止的是此商品与彼商品的混淆行为，存在两种商品的比较问题，第四项禁止的是对自己的商品作引人误解的虚假表示行为，不存在与他人商品混淆的问题，两者在性质上的差别是极为明显的。[2]本书认为，市场混同行为属于欺骗**易行为类型中的一种，即通过捏造不存在的虚假事实、隐瞒商品或者服务的真实信息的不正当竞争行为，不过市场混同行为区别于一般的虚假广告宣传等其他欺骗**易行为，主要在于是否冒充特定竞争对手的商品或服务，因此，笔者认为将《反不正当竞争法》第5条第4项的假冒质量标志和产地标志的行为与第9条的虚假宣传欺骗**易行为放在一起研究更为合适。

（一）假冒他人注册商标行为

对于假冒他人注册商标的行为，《商标法》和《不正当竞争法》都未给予明确的定义，目前从学术界和实务界来看，大致将假冒他人注册商标的行为做出了三种范围的定义：第一种是指《商标法》第52条规定的侵犯注册商标专用权的行为：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第二种观点认为假冒注册商标行为专指第52条第一项，即未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为。

本书认为第二种观点的定义范围比较合适，因为假冒注册商标的行为不同于侵犯注册商标专用权，且从立法目的和立法本意来看，反不正当竞争法不同于以保护私权为主要目的的商标法，其规定假冒他人注册商标行为主要不是为了保护他人的注册商标专用权，而是着眼于通过遏制假冒注册行为来维护竞争秩序，而第52条的其他行为如伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为，本质上并非直接从事市场竞争的行为，因此不应纳入反不正当竞争法规制的范围。

（二）假冒知名商品特有名称、包装、装潢行为

根据《反不正当竞争法》第5条第2项规定，假冒知名商品特有名称、包装、装潢行为是指“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。法条上的界定，已经直接包含了该行为的构成要件：被仿冒的商品是知名商品；被仿冒的商品名称、包装、装潢是该知名商标特有的；作相同或者近似的使用；造成与他人知名商品产生混淆；具有未经许可擅自使用的主观故意。

将此种行为确定为反不正当竞争行为，是因为其违背诚实信用原则，严重扰乱市场竞争秩序，是反不正当竞争法的重要任务，而且历史悠久。法国早在1850年对《民法典》第1382条作扩大解释，形成了不正当竞争的概念，“该行为虽未侵犯工业产权，但在某些商业活动中将导致欺诈或者引人误解且应当对此负责。”[3]1900年的《巴黎公约》布鲁塞尔文本，正式加入反不正当竞争的内容，其主要目的是要反假冒、混淆的行为。[4]

（三）擅自使用他人名称或者姓名的行为

《反不正当竞争法》第5条第3款规定，所谓擅自使用他人企业名称或者姓名的不正当竞争行为，是指经营者未经他人许可而在市场交易中使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人商品或者服务的行为。该行为应当具备下列构成要件：（1）被冒用的对象是他人的企业名称或者姓名。他人的企业名称或者姓名包括法人的名称、自然人的姓名以及个体工商户、个人合伙的字号等。（2）擅自使用，是指行为人未经权利人的许可而加以使用的行为状态，若行为人并非知道或者应当知道的情形，可借鉴国外如德国的规定，行为人可不负损害赔偿责任，仅负停止使用的责任。[5]（3）引人误认为是他人的商品，是指擅自使用他人企业名称或者姓名的行为导致了市场混同的后果，反不正当竞争法才予以制止，如果缺乏这个要件，该行为就不能构成不正当竞争行为，而是通过其他法律途径规范其行为，如民法。

二、商业贿赂行为

我国《反不正当竞争法》第8条第1款规定，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”第8条第2款规定，“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”这是我国现行竞争法规范贿赂行为的主要法律依据，但是，《反不正当竞争法》并未直接使用“商业贿赂”这个概念，“商业贿赂”仅仅是一种理论上的提法。1996年国家工商行政管理局根据《反不正当竞争法》第8条规定发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。《暂行规定》直接使用了“商业贿赂”，并对其进行了解释，即“商业贿赂”是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

商业贿赂与其他不正当竞争行为相比，存在以下方面的特征：（1）行为具有多发性和隐蔽性。在我国，商业贿赂一般都是以避人耳目的秘密方式进行的，具有很大的隐蔽性，如在销售商品时，在账外暗中以现金、实物等方式退给对方单位或者个人一定比例的价款等。（2）行为具有多重违法性及其社会危害性，实施某种商业贿赂行为往往将触犯不同领域的法律规范，例如除了违反《反不正当竞争法》外，还可能涉及对《会计法》、《税法》、《刑法》的违反，因为商业贿赂行为最普遍采用的手段是以收支不入账即“账外暗中”的方式给付他人财物，而收支不入账的行为正是会计法、税法所禁止的。（3）行为手段的多样性。通常情况下，在行贿与受贿关系中，行贿是主动的，受贿是被动的，相比刑法，规定贿赂罪的范围只能是财物，而不包括财物以外的不正当利益，商业贿赂行为的手段不局限于财物，根据《暂行规定》第2条第4款的解释，商业贿赂行为还包括“提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他手段”。

当今社会各种市场竞争手段花样繁多，不同行业不同商家的促销手段可谓各有千秋，如服装流行打折，药品流行回扣，酒和饮料实行瓶盖和酒瓶有奖回收，在实践中如何确定这些行为合法与非法的界限，如何在实践中既惩罚违法行为又保护正当的竞争，这不仅需要执法部门的谨慎斟酌，更需要有理论立法上明确的划定界限作为执法依据。

（一）回扣

回扣是我国《反不正当竞争法》中规定的商业贿赂行为的主要表现形式。《暂行规定》第5条第2款对回扣有着明确定义，“经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”

从上述定义中，我们发现回扣的几个特征：（1）回扣的主体，其给予者是经营者，收受者是“对方单位或者个人”，其给予者仅限于商品的销售者，收受者仅限于商品的购买者，即回扣必须发生在销售商品的过程中。（2）回扣的本质在于销售者“退回”购买者给予的商品对价，即销售者以回扣的形式返还一部分商品对价给购买者，若销售者是从别处利益拿出一部分给购买者，则不能算回扣。（3）回扣必须是在账外暗中操作。所谓账外暗中，根据《暂行规定》第5条第3款规定：“本规定所称账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财物账上按照财物会计制度规定明确如实记载，包括不计入财物账、转入其他财务账或者做假账等。”这一点是回扣区别于合法折扣与佣金最重要的特征。

（二）折扣

根据《反不正当竞争法》第8条第2款规定，经营者销售或者购买商品，可以明示方式给对方折扣，但给对方折扣以及接受折扣，都必须明示入账。《暂行规定》第6条第2款明确了折扣的定义，“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。”

从定义中体现了折扣的特征：（1）折扣的让利主体虽同样是经营者，但不同于回扣的是，其不限于发生在销售商品中，而是可同时发生在销售和购买商品的过程当中。（2）折扣一般不直接向对方支付现金，经营者主要通过两种途径给付折扣，一种是对方在支付价款时按一定的比例即时从价款总额中予以扣除；另一种是经营者在对方支付价款总额后再按一定比例予以退还。（3）给付和收受折扣都必须明示并如实入账，所谓明示入账，根据《暂行规定》第6条第3款解释，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设定的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财物账上按照财物会计制度规定确实如实记载。折扣的支付方式是公开的，且在账目上反映为营业收入的抵减项目，这是折扣区别与账外暗中回扣的主要特点。

从回扣与折扣的法律含义与特征可以看出，二者在表现形式上具有极大的相似性，比如，都属于让利销售行为，即经营者将自己交易所得的一部分给付相对人的行为。但是，根据现行法律和行政规章的规定，折扣和回扣又存在较大区别：首先，二者的法律地位完全不同，折扣是合法的，与不正当竞争行为无涉，而回扣在任何情况下都构成不正当竞争，有时甚至可能构成犯罪。其次，折扣是明示和如实入账的，而回扣是发生在账外暗中的，二者存在本质区别。再次，当事人上也存在较大区别，折扣发生在购销当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其经办人员，而回扣既可能给交易对方当事人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员，落入其个人腰包。[6]

（三）佣金

根据《反不正当竞争法》第8条第2款规定，经营者销售或者购买商品，可以明示方式给予中间人佣金，给中间人佣金的必须如实入账。这一规定划出了商业贿赂与佣金的界限，即在商业贿赂中排除了佣金，又对接受佣金的行为进行了规范。《暂行规定》第7条第1款进一步明确规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的，必须如实入账；中间人接受佣金的，必须如实入账。”

佣金的法律特征可以归纳为以下几点：（1）佣金支付关系发生在经营者与中间人之间，佣金只能是买方或者卖方向中间人支付，如果中间人向买方或者卖方支付费用，则可能构成回扣。（2）中间人具有合法的中介资格，如果不具有相关从业资格而进行该项服务的，其收入所得不属于合法佣金，对于向不合法的中间人支付佣金的经营者，则可能构成商业贿赂行为。（3）佣金的方式必须是账内明示公开的，这一特征同于折扣，如果是账外暗中的，则构成非法佣金，应定为商业贿赂。[7]

合法的佣金是受法律保护的，其主要是由民法和经纪人法调整，但在现实生活中，假借佣金之名行商业贿赂之实的现象屡见不鲜，而我国有关居间的法律制度还不够健全，因此划清合法、非法佣金的界限对规范市场竞争意义重大。

三、虚假商业宣传行为

虚假商业宣传，是指经营者在商品上以广告或其他方法，对商品或者服务的质量、制作成分、性能、产地等情况作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。我国对虚假商业宣传行为的规范分布在大量维护市场竞争机制的相关法律、法规中，比如《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《广告法》、《消费者权益保护法》等，其中只有反不正当竞争法对虚假宣传行为作了相对全面的规定，它不仅禁止以广告形式进行的欺骗宣传，还将在商品上以及通过其他方法进行的虚假宣传纳入禁止之列，有利于彻底制止该类不正当竞争行为。

《反不正当竞争法》第9条规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”第5条第4款规定，经营者不得在商品上伪造或者冒用认证标识、名优标识等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。该条在法条上虽与市场混同行为归为一类，但其行为特征明显不同于假冒，仿冒特定竞争对手商品，企业名称的混同行为，因此大多数学者认为应当与使用广告或其他方法虚假宣传一同纳入虚假商业宣传的不正当行为讨论。[8]本书采纳该种观点，认为《反不正当竞争法》第5条第4款规定的假冒质量标识行为并非盗用他人信誉，不属于假冒其他平行竞争者的行为，不会产生市场混同的后果，其本质上是通过在商品自身上的虚假质量标识达到虚假宣传的后果，而第9条的行为也正是通过广告或者其他方法实现虚假宣传的，二者只是行为方式有所区别，本质上具有一致性。

本书归纳的虚假商业宣传共包括三种具体方式，分别为商品上的虚假标识行为、虚假广告宣传行为和其他方式的虚假宣传行为，我们分别从条文中归纳出该不正当竞争行为的特征：（1）虚假宣传的内容涉及商品的质量、制作成分、性能、用途、产地等情况。虚假宣传行为的宣传内容是非常广泛的，目的是通过各种信息的传递来吸引购买者做出购买的决定，并且这些信息也反映了竞争者之间的差异。（2）宣传方式包括三种，通过商品自身、通过广告、通过其他方法。根据我国《反不正当竞争法》第5条第4项和第9条规定，经营者不得在商品上、利用广告和其他方法进行引人误解的虚假宣传，这三种方式基本囊括了社会公众所知悉的各种宣传形式。（3）作了引人误解的虚假宣传。这里包括两点，一是虚假，二是引人误解，其中虚假是指经营者进行商业宣传的内容与被宣传的商品、营业或服务的客观事实不符，而引人误解强调的是经营者使用的商业宣传手段使宣传的对象对商品、营业或者服务的真实情况产生错误认识和理解的现象，其中包括足以使其产生误认、误购的可能性。本书认为在虚假性和引人误解性中应当以引人误解作为规制重点，因为，如果即使宣传的信息是虚构的，若一般消费者通过普通的注意力能识别宣传信息的真伪而做出正确的符合初期购买目的的商品的，则不会构成对其他竞争的威胁，也就不能称之为不正当竞争行为，但是，如果即使经营者宣传的是真实信息，但其宣传的却只是优于其他竞争者某一方面的指标，如果购买者在此宣传基础上误认为商家的所有产品都是优于其他商家的，那么，该宣传信息就有可能危害到其他竞争者。因此，不管宣传信息真实与否，认定虚假商业宣传行为的关键在于准确把握“引人误解”。

四、侵犯商业秘密行为

随着商品经济的发展，商业秘密作为知识产权制度的补充越来越受到我国立法的重视，商业秘密简单说来是一种不为公众所周知的商业信息，但在市场竞争激烈，各种竞争手段层出的时代，并非所有的商业信息都受到法律的保护。我国《反不正当竞争法》第10条第3款规定，“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

从法定定义来看，我国对法律所保护的商业秘密做出了三方面的限制：（1）秘密性，即“不为公众所知悉”和“采取保密措施”。这是商业秘密最本质的特征，商业秘密所有人正是凭借秘密的技术或者信息获取竞争优势和利益，如果商业秘密一旦公开，不仅丧失这种竞争优势，而且法律保护也失去意义。我国工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）第2条第2款规定，“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。”根据《若干规定》第2条第4款的解释，采取保密措施包括“订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施”，如果有关信息可以从公开发表的出版物或者媒体报道中直接获取，那么这些信息就属于公开的信息或者共有领域的信息，而不是商业秘密了，商业秘密一般是权利人采取合理的保密措施不为公众所知悉的秘密信息。（2）价值性和实用性，即“能为权利人带来经济利益，具有实用性”，《若干规定》第2条第3款解释说，“能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”

经营者凭借商业秘密获得市场竞争优势和更多的交易机会，随着商品经济的发展，市场竞争者为了获取经济利益，采取不正当的方式取得、披露或者使用他人的商业秘密，从而破坏了公平、诚信的竞争秩序。我国《反不正当竞争法》主要规定了四种侵犯商业秘密的行为：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密（非法获取）；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密（非法披露，非法使用）；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

传统上，对商业秘密仅由刑事和契约保护，如今我国保护商业秘密的法律规制分散于民法、行政法和刑法等相关法律、法规中，并对侵犯商业秘密的主体规定了民事责任、行政责任和刑事责任。民法中，侵犯商业秘密的行为作为一种侵权行为受到民法通则与侵权法的规制，侵犯商业秘密给被侵权人的经营带来损害的，侵权人应当承担损害赔偿责任；行政责任方面，《反不正当竞争法》中第25条规定，违反本法第10条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款；刑事责任方面，我国《刑法》第219条明确规定了侵犯商业秘密罪，这也是我国对侵犯商业秘密行为最为全面和严厉的规定。随着世界上纷纷加强对商业秘密保护的趋势，我国对商业秘密保护的规制范围以及立法模式均得到较大完善，以行政方式调整为主的多元性调整模式正在逐渐建立与发展。

五、低于成本价格销售行为

我国《反不正当竞争法》第11条规定，“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：（一）销售鲜活商品；（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（三）季节性降价；（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。”对这一行为，国内外有不同的称呼，美国称其为“掠夺性定价行为”，德国称其为“低于成本价格销售行为”，我国学术界对这种行为也有很多不同的称呼，如“低价竞销”[9]、“不当低价销售”[10]、“压价排挤竞争对手”[11]，本书将该种行为称之为低于成本价格销售行为。我国对低于成本价格销售行为的禁止采用的是合理标准，即无不正当理由不得实施低于成本价格销售的行为，所谓正当理由，则是指《反不正当竞争法》第11条中规定的四项行为，除了这些事由外，凡以排挤竞争对手为目的低于成本价格销售的行为都是《反不正当竞争法》所禁止的。

从法条中我们能读出该不正当竞争行为的构成要件：（1）行为主体是经营者，虽然从法规表面上来看，主体的范围较为宽泛，即经营商品和提供营利性服务的法人、其他组织和个人，但实际上，能构成低于成本价格销售行为的主体的范围是有限制的，这些经营者应当是处于出卖人地位的经营者，处于买受人地位的经营者是无法完成低价销售行为的，另外，这些经营者在市场上一般具有竞争优势或者支配地位，或者具有综合实力强，生产规模大等特点。（2）主观上，经营者以排挤竞争对手为目的。该要件表现为经营者以低于成本的价格销售商品只有在具有排挤竞争对手意图的情况下才构成不正当竞争，如果存在正当理由，不是以排挤竞争对手为目的，则低价销售行为是允许的，法条上规定的四种行为即是排除非法行为的正当理由。（3）客观上，经营者实施了以低于成本价格销售商品的行为。认定客观行为的关键在于确定经营者的成本数额，所谓成本，通常是指经营者在商品生产、销售或者提供服务过程中发生的费用的总和。我国《反不正当竞争法》并未规定应当采用何种成本作为认定低价销售行为的标准，根据我国有关行政规章的规定，经营者是生产企业的，其成本叫做生产成本；经营者是经销企业的，其成本为经营成本。[12]（4）行为后果，即产生或者可能产生排挤竞争对手的后果。一般认为，经营者只有在相关市场上占有一定的竞争优势地位和较强的综合经济实力才能够排挤竞争对手，其次，对于后果是否需要考虑低于成本价格销售商品的持续时间，有学者认为低价销售只有持续相当长的一段时间，才可能使购买者意识到行为人与其他竞争对手在有关商品售价上的不同，也才会给竞争对手的销售额、价格趋势、利润、资金周转、投资增长等方面带来影响。[13]本书认为，法律并没有将实际的危害结果作为该行为的构成要件，因此只要实施了该行为，且没有合法理由，即使只持续了较短时间，可能造成却实际未造成排挤竞争对手后果的也应当是违法的。

我国现行《反不正当竞争法》并没有规定针对低价销售商品行为的行政责任，因此，工商行政机关不能对此行为追求行政责任。在《价格法》实施以前，我国工商行政管理机关是通过两种途径处理低价销售商品行为的：（1）通过行政指导的方式阻止行为人从事低价销售行为；（2）根据地方性法规中有关行政处罚的规定追究低价销售行为人的行政责任。《价格法》实施后，对构成低价销售商品的不正当价格行为，由价格主管部门予以处罚。《价格法》第40条规定，经营者有本法不正当价格行为的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。除了行政责任，我国还从侵权的角度对该行为规定了民事责任，《反不正当竞争法》第20条规定，行为人给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。实施低于成本价格销售商品，直接威胁其他竞争对手的生存和发展，无疑是对其他竞争者公平竞争权的侵害。

六、搭售或者附加其他不合理条件的行为

我国《反不正当竞争法》第12条规定，“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”搭售行为一般被称为附条件交易行为，是指经营者在销售商品或者提供服务时，违背交易相对方的意愿，强行搭配其他商品或附加其他不合理的条件。可见，严格意义上的“搭售”仅指经营者在销售商品时违背对方的意愿，要求对方购买其他商品的行为，“附加其他不合理的条件”应当理解为：经营者在销售商品时违背对方意愿要求对方接受服务、经营者在提供服务时违背对方意愿要求对方购买商品、经营者在提供服务时违背对方意愿要求对方接受其他服务。“搭售”和“附加其他不合理条件”之间并不存在实质上的区别，因此，本书将二者统称为“搭售”行为。

根据《反不正当竞争法》的规定，构成搭售行为应当包括以下构成要件：（1）主体是经营者，从事搭售行为的主体是“销售商品”经营者，即“销售者”，且该销售者必须是“在经济和技术等方面具有优势”的经营者。[14]（2）搭售行为违背购买者意愿，经营者必须是在违背购买者意愿的情况下实施搭售行为的，如果购买者是自愿接受搭卖品或者其他交易条件的，则经营者的销售行为当然就不构成搭售。（3）客观上，经营者在销售一种商品或者服务时要求对方购买另一种商品或者要求对方接受另一项服务，这些搭售的商品或者服务是与正常购买的商品和服务完全独立的，如果搭售的商品和服务不是独立的，而是附属正常购买的商品的组成部分，则不构成搭售行为。（4）搭售具有不合理性，这是判断某项搭售行为是否属于不正当竞争行为的关键。一般认为，在判断一项搭售行为是否合理时，主要根据其是否符合平等、自愿、公平交易的原则，在判断这个问题时，应当对行为人的主观意图、行为目的的结构和特征、购买者受到的损害等因素综合考虑，就卖品和搭卖品之间的内在联系而言，如果二者之间存在一定的内在联系，则搭售行为可能是合理的，搭售行为可能是为了维护卖品的良好声誉和质量。否则，搭售行为就可能是不合理的。[15]

对于搭售及其附加其他不合理条件的行为，我国《反不正当竞争法》没有具体的行政责任的规定，但早在1986年国务院各部门联合发布的《关于禁止商品搭售问题的若干规定》中明文禁止各类生产企业和商业企业以任何形式搞商品搭售，违者除对企业处以一定比例的罚款外，还将视情节轻重追究有关人员和主要领导的行政责任。另外，受到搭售行为损害的经营者或者消费者可以根据《反不正当竞争法》第20条的规定要求实施搭售行为的经营者承担侵权责任。

七、不正当有奖销售行为

我国《反不正当竞争法》第13条规定，“经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”可见，此法条对所禁止的不正当有奖销售行为进行了列举，但并非对有奖销售的含义进行界定。国家工商行政管理局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第2条第1款规定，“本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。”并非所有的有奖销售行为都是不正当竞争，作为一种正当的销售手段法律是允许的，但如果经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则，利用物质、金钱或者其他经济利益引诱购买者与之交易，排挤竞争对手，则应当视为不正当竞争行为。

对于不正当有奖销售的行为，我国《反不正当竞争法》第26条规定，“经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。”其次，我国《产品质量法》规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照。欺骗性的有奖销售行为，如果情节严重，根据我国《刑法》，可能构成诈骗罪，追究经营者的刑事责任。

八、商业信誉诋毁行为

我国《反不正当竞争法》第14条规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”“商业信誉”是商业信誉和商品声誉的概称，所谓商业信誉，是指经营者通过公平竞争和诚实经营所取得的良好的社会综合性评价；所谓商品信誉，是指经营者制造或经销的某种特定商品或者服务的良好的社会评价，商品信誉实际上是经营者商业信誉的一个组成部分，对商品声誉的侵害实际上就是对商业信誉的侵害，在理论上均可以将其统称为商业信誉诋毁行为。

认定我国商业诋毁行为的构成要件包括：（1）主观方面，行为人主观上出于竞争的目的，具有诋毁他人信誉的故意。捏造虚伪的事实和散布虚假事实也必须是出于故意。（2）客观方面，经营者必须“捏造，散布了虚伪的事实”，“捏造”是无中生有的意思，既有全部捏造，也包括部分捏造；既可以是完全的子虚乌有，也可以是对真实情况的歪曲；“散布”则是将捏造的事实予以传播，散布的方式主要是言词、文字、图画、传媒等方式，捏造散布的事实必须是虚假的，如果是真实的事实就不能构成商业诋毁行为。（3）后果方面，已经或者可能造成商业信誉的损害。一般说来，只要行为捏造、散布虚伪事实的行为在公众中引起了任何不利于竞争对手商业信誉或形象的评价，即只要竞争对手的经营活动受到了任何不利的影响，就可以认定发生了或可能发生损害。

《反不正当竞争法》并未对诋毁商业信誉的不正当行为规定行政责任，但是对于商业诋毁行为，受害人可以引用民法问题上的侵权法要求诋毁商业信誉行为人承担侵权责任。

典型案例

济南灯具厂有限公司诉张×、李×、冯×、济南智富商贸有限公司侵犯商业秘密纠纷案[16]

原告济南灯具厂系济南市灯具加工和出口贸易企业，有自主进出口经营权，通过参加广交会等展会，与加纳的飞利浦公司、丹麦的简扬公司、吉布提的沃绍公司等众多国外公司建立起了稳定的出口贸易关系，与江苏华宇灯具有限公司等国内配套生产厂家形成了长期、稳定的供货关系。济南灯具厂2005年出口创汇160万美元，2006年出口创汇212.6万美元。济南灯具厂将客户名单、资料作为其重要的商业信息并采取了电脑加密、保险柜加锁等保密措施，建立了专人专管等保密制度。被告张×、李×、冯×均曾系济南灯具厂职工，其中张×历任济南灯具厂副厂长、进出口部经理、厂信息办公室主任等职，李×任济南灯具厂进出口部业务经理，冯×任济南灯具厂进出口部的电脑操作员。张×、李×在济南灯具厂工作期间，多次代表公司参加广交会，掌握着公司在进出口贸易方面的所有商业客户信息及合同订单情况。张×还曾被济南灯具厂派往阿联酋、美国等洽谈出口业务。三人均于2007年12月同济南灯具厂解除劳动合同。被告智富公司系由张×的丈夫唐×、弟弟张乙于2006年8月24日共同出资设立，法人代表为唐×，主营业务为五金交电、灯具的进出口业务，李×亦向该公司出资并按出资额领取了利润。智富公司成立至今，出口业务所涉产品范围、出口客户、国内配货厂家均与济南灯具厂高度重合。智富公司业务及出口客户的联系工作主要由张×负责经办，李×还为该公司联系过部分客户，并为其外贸业务提供部分口语翻译工作。通过张×、李×的联系，智富公司自2006年12月1日至2008年2月1日总计实现出口收入125.3325万美元，2006年11月7日至2007年12月31日期间，共计申报出口退税为人民币95万元。而济南灯具厂自2006年11月之后，经营状况严重下滑，2007年出口创汇仅为17.5万美元。原告济南灯具厂诉称：原告是济南市传统的灯具加工生产和出口贸易企业，通过多次参加广交会与国内外客商建立起了广泛的业务联系。原告对重要客户名单、出口合同等商业信息采取了严格的保密措施。被告张×曾任原告的董事等职达十年之久，多次代表原告参加广交会。被告李×曾任原告进出口公司的业务主管，被告冯×曾任原告企业进出口公司的电脑操作员。三被告均掌握着原告灯具出口业务方面的客户名单等重要商业秘密。现三被告盗用原告名义截取原告的国外订单供被告智富公司使用，侵犯了原告的商业秘密，请求法院判令：三被告立即停止侵权行为，不得继续截留使用原告的商业秘密，并赔偿原告经济损失203万元人民币。

一审法院山东省济南市历下区人民法院经审理认为，济南灯具厂的客户名单不为公众知悉，原告为其采取了保密措施，能够为当事人带来利益，构成商业秘密。智富公司系张×的丈夫唐×、弟弟张乙共同出资成立，与济南灯具厂的经营范围完全一致，且与唐×先前所从事的职业无重合。智富公司国内协作厂家和出口客户与济南灯具厂的相关客户高度重合，其虽主张客户资源均有合法来源，但未提供有效证据证明该主张。张×、李×均曾系济南灯具厂进出口部的员工，掌握着该公司重要的商业客户信息，并均在智富公司处有投资，且利用所掌握的济南灯具厂客户信息为智富公司联系客户，协助成交并已从中获利。判决张×、李×、智富公司立即停止对济南灯具厂商业秘密的侵权行为；张×、李×、智富公司于判决生效之日起十日内连带赔偿济南灯具厂经济损失人民币150万元；驳回济南灯具厂其他诉讼请求。一审宣判后，张×不服判决并向济南市中级人民法院提出上诉。济南市中级人民法院经审理认为，济南灯具厂客户名单构成商业秘密，三被告实施了侵犯该商业秘密的行为，另根据当事人二审提交的新证据进一步核实了侵权获利情况，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款的规定，将原审判决确定的赔偿数额由人民币150万元改为70万元，同时维持其他判决内容。

该案的主要问题在于客户名单是否构成商业秘密，按照《反不正当竞争法》第10条有关规定，客户名单当符合商业秘密的构成要件时，应具有秘密性、实用性和保密性。从审判实务来看，一般对客户名单是否具有实用性的争议不大，法院也容易作出认定，但客户名单是否具有秘密性和保密性，往往是当事人争议的焦点。秘密性是指相关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，保密性是指权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。在审判实践中，可以从以下几点把握客户名单的秘密性和保密性：首先，看是否为开发客户付出了相当的劳动和努力；其次，看该名单是否与公知信息有一定限度的区别；最后，看是否采取了合理的保密措施。在本案中，原告济南灯具厂通过参加广交会等展会，与加纳的飞利浦公司、丹麦的简扬公司、吉布提的沃绍公司等众多国外公司建立起了稳定的出口贸易关系，与江苏华宇灯具有限公司等国内配套生产厂家形成了长期、稳定的供货关系，收益丰厚，可见，原告这些客户的资料必定是具有较大实用性的，对原告的生存利益也起着至关重要的作用，且原告济南灯具厂将这些客户名单、资料作为其重要的商业信息并采取了电脑加密、保险柜加锁等保密措施，建立起了专人专管等保密制度，也可看出原来对客户名单作了较大的保密工作。综上所述，原告所持客户名单符合商业秘密三大特性，被告的行为应当认定为侵犯商业秘密的行为。

问题与思考

一、选择题

1.根据《反不正当竞争法》的规定，下列哪一行为属于不正当竞争行为中的混淆行为？（2007年国家司法考试卷一单选22题）

A.甲厂在其产品说明书中作夸大其词的不实说明。

B.乙厂的矿泉水使用“清凉”商标，而“清凉矿泉水厂”是本地一知名矿泉水厂的企业名称。

C.丙商场在有奖销售中把所有的奖券刮奖区都印上“未中奖”字样。

D.丁酒厂将其在当地评奖会上的获奖证书复印在所有的产品包装上。

【答案】 B

2.根据反不正当竞争法律制度的规定，下列行为中，属于不正当竞争行为的是？（2011年注册会计师考试经济法单选19题）

A.甲因其所居住小区内的超市过于吵闹，影响其休息，遂捏造该超市出售伪劣商品的事实并进行散布，导致该超市营业额严重下降。

B.乙家具制造企业将产自中国的家具产品的原产地标注为意大利。

C.丙歌厅见与其相邻的另外一家歌厅价格低、服务好、客源多，遂雇用打手上门寻衅滋事，进行威胁。

D.入夏前，丁商场为了筹集资金购进夏装，以低于进货价的价格甩卖了一批库存的羽绒服。

【答案】 B

3.2005年5月，甲公司开发出一种新的儿童玩具，并将其命名为“开心球”，使用注册商标“欢庆”。但甲公司在包装和广告宣传中，均突出宣传“开心球”，故消费者熟知“开心球”，却不熟悉“欢庆”商标。2007年3月，当地的乙公司向商标局提出“开心球”商标的注册申请，用于儿童玩具，并于2009年l2月被核准注册。下列表述中，正确的有（）。（2010年注册会计师考试经济法多选第19题）

A.乙公司的行为属于合法竞争。

B.甲公司可向商标评审委员会申请撤销乙公司的注册商标。

C.乙公司没有侵犯甲公司的商标专用权。

D.甲公司就“开心球”用于儿童玩具的商标申请享有优先权。

【答案】 BC

4.下列哪一选项属于《反不正当竞争法》和《反垄断法》均明文禁止的行为？（2007年国家司法考试卷一单选第21题）

A.甲省政府规定，凡外省生产的汽车，必须经过本省交管部门的技术安全认证，领取省内销售许可证以后，方可在本省市场销售。

B.乙省政府决定，在进出本省的交通要道设置关卡，阻止本省生产的猪肉运往外省。

C.丙省政府规定，省内各机关和事业单位在公务接待等活动时需要消费香烟的，只能选用本省生产的“金丝雀”牌香烟，否则财政不予报销。

D.丁省政府规定，外省生产的化肥和农药在本省销售的，一律按销售额加收15%的环保附加费。

【答案】 B

5.某市政府所属有关部门的下列哪一行为违反《反不正当竞争法》的规定？（2007年国家司法考试卷一单选第21题）

A.市卫生局成立的儿童保健专家组受某生产厂家委托，对其婴儿保健产品提供质量认证标志并收取赞助费。

B.市工商局和市电视台联合举办消费者信得过产品评选活动，评选中违反公平程序而使当选的前八名全部为本市产品。

C.市交管局规定，全市货运车辆必须在指定的两种品牌中选择安装一款车辆运行记录器，否则不予年检；其指定品牌为本地的“波浪”牌和法国的NJK牌。

D.市政府决定对市酒厂减免地方税以提供财政支持。

【答案】 C

6.根据《反不正当竞争法》规定，下列哪些行为属于不正当竞争行为？（2010年国家司法考试卷一多选第67题）

A.甲企业将所产袋装牛奶标注的生产日期延后了两天。

B.乙企业举办抽奖式有奖销售，最高奖为5 000元购物券，并规定用购物券购物满1 000元的可再获一次抽奖机会。

C.丙企业规定，销售一台电脑给中间人5%佣金，可不入账。

D.丁企业为清偿债务，按低于成本的价格销售商品。

【答案】 AC

7.欣欣公司为了宣传其新开发的保健品，虚构保健品功效，并委托某广告公司设计了“谁吃谁明白”的广告，聘请大腕明星做代言人，邀请某社会团体向消费者推荐，在报刊和电视上高频率地发布引人误解的不实广告。根据《反不正当竞争法》的规定，下列哪些选项是正确的？（2008年国家司法考试卷一多选第73题）

A.欣欣公司不论其主观状态如何，都必须对虚假广告承担法律责任。

B.广告公司只有在明知保健品功效虚假的情况下才承担法律责任。

C.明星代言人即使对厂商造假不知情，只要蒙骗了消费者，就应承担民事责任。

D.社会团体在虚假广告中向消费者推荐商品，应承担民事连带责任。

【答案】 AD

邓某系K制药公司技术主管。2008年2月，邓某私自接受Y制药公司聘请担任其技术顾问。5月，K公司得知后质问邓某。邓某表示自愿退出K公司，并承诺5年内不以任何直接或间接方式在任何一家制药公司任职或提供服务，否则将向K公司支付50万元违约金。2009年，K公司发现邓某已担任Y公司的副总经理，并持有Y公司20%股份，而且Y公司新产品已采用K公司研发的配方。K公司以Y公司和邓某为被告提起侵犯商业秘密的诉讼。请回答第8～9题。

8.关于Y公司和邓某的行为，下列说法正确的是？（2011年国家司法考试卷一第95题）

A.Y公司的行为构成侵犯他人商业秘密。

B.邓某的行为构成侵犯他人商业秘密。

C.Y公司的行为构成违反竞业禁止义务。

D.邓某的行为构成违反竞业禁止义务。

【答案】 ABD

9.案件审理期间邓某提出，本案纠纷起因于自己与K公司的劳动关系，应属劳动争议案件，故K公司应向劳动争议仲裁机构提起仲裁申请，遂请求法院裁定驳回起诉。关于该主张，下列说法正确的是？（2011年国家司法考试卷一第96题）

A.侵犯商业秘密本质上属于侵权，违反竞业禁止本质上属于违约。

B.本案存在法律关系竞合，K公司有选择权。

C.劳动关系优先于商事关系。

D.邓某的主张应予支持。

【答案】 AB

10.甲公司为宣传其“股神”股票交易分析软件，高价聘请记者发表文章，称“股神”软件是“股民心中的神灵”，贬称过去的同类软件“让多少股民欲哭无泪”，并称乙公司的软件“简直是垃圾”。根据《反不正当竞争法》的规定，下列哪些选项是正确的？（2008年国家司法考试卷一第74题）

A.只有乙公司才能起诉甲公司的诋毁商业信誉行为。

B.甲公司的行为只有出于故意才能构成诋毁商业信誉行为。

C.只有证明记者拿了甲公司的钱财，才能认定其参与诋毁商业信誉行为。

D.只有证明甲公司捏造和散布了虚假事实，才能认定其构成不正当竞争。

【答案】 BD

11.下列哪些项目必须进行招标？（2007年国家司法考试卷一第71题）

A.某乡村公路建设，其投资的70%为国家资金，30%为村民自筹。

B.某港务局的计算机管理软件升级。

C.某地受国际组织援助的防沙治沙项目。

D.某市人防工程扩建项目。

【答案】 ACD

12.某拍卖公司举行一场艺术品拍卖会，下列哪些选项符合《拍卖法》的规定？（2007年国家司法考试卷一第72题）

A.拍卖公司在现场拍卖前宣布对拍品的真伪不予保证。

B.甲的一幅画确定底价为1万元，因最高竞价为8 000元，拍卖师决定以8 000元竞价成交。

C.竞买人乙委托丙参加现场竞买，拍卖师以竞买不得委托为由拒绝丙参加竞买。

D.竞买人丁在竞买成交后反悔并拒签成交确认书，拍卖公司不返还丁已交纳的2万元保证金。

【答案】 AD

二、论述题

1.简述我国《反不正当竞争法》对于公用事业滥用优势地位的规定。

（2005年中国人民大学研究生入学考试试题）

2.论《反不正当竞争法》关于商业贿赂的规定。

（2009年中国人民大学硕士研究生入学考试经济法学专业试题）

3.如何理解假冒知名商品特有名称、包装、装潢行为中的特有性。

4.试述侵犯商业秘密行为的表现方式。

5.试述不正当竞争法中低于成本价格销售的行为与正常低价促销行为之异同。