很多人认为，进行市场化改革是从产生基础、发生几率和规模上减少腐败的根本出路。[1]这样的论述，多是针对治理由于行政性垄断、政企不分等所造成的腐败以及公职人员腐败而言的，对于发生在市场运行中、私营部门内腐败犯罪的产生原因、发生机理、治理模式等，学界却少有论及。本章以私营部门内的商业贿赂犯罪为切入点，以《联合国反腐败公约》的相关规定为参照，并结合中国正在开展的反商业贿赂专项斗争，探讨私营部门内商业贿赂犯罪的治理之道。

一、概念界定：相关用语的分析比较

在深入论述私营部门内的商业贿赂犯罪之前，我们需要廓清其与商业贿赂以及我国刑法中规定的非国家工作人员贿赂犯罪的区别和联系。

关于商业贿赂，《元照英美法词典》将其定义为在不公平的商业活动中，买卖一方以给付对方雇员或代理人利益的方式击败其他竞争对手的行为。[2]在美国，私营部门内的贿赂也被称为商业贿赂，通常被定义成为促使私营部门的雇员代表行贿者利益而不是代表其雇主利益行事而从事的贿赂行为。这一概念是建立在普通法上雇主和雇员信托关系的概念以及基本的代理原则基础上的。[3]德国、法国、瑞士、加拿大等大多数国家的法律都认为商业贿赂是私营部门在商业交往过程中发生的贿赂行为，从而与公职人员的贿赂相区分。这种观点所限定的商业贿赂可以说是狭义的商业贿赂行为。

我国目前正在进行声势浩大的反商业贿赂专项斗争，然而对于什么是商业贿赂，理论界与实务界尚未达成共识。目前比较权威的观点是根据1993年《反不正当竞争法》的规定，将商业贿赂界定为在商业活动中，经营者为销售或者购买商品、提供或者接受服务而采用给予对方单位或者个人财物或者其他利益的行为，是贿赂的一种表现形态，并认为现行刑法有关商业贿赂的规定散见于分则第三章第三节妨害对公司、企业管理秩序罪、第四节破坏金融管理秩序罪和第八章贪污贿赂罪中，具体包括第163条非国家工作人员受贿罪、第164条对非国家工作人员行贿罪、第184条规定的金融机构工作人员受贿犯罪，以及第385至393条规定的受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪。[4]这种观点将商业贿赂界定为是发生在商业活动中的贿赂，既包括发生在私营部门的贿赂，也包括发生在公务部门的贿赂，可以称为广义的商业贿赂行为。严格说来，在我国目前的刑法规范体系中，并没有商业贿赂罪这样的称谓，广义的商业贿赂不是严格以法律规定为前提的概念。这种称谓的最大意义在于其对目前正在分类开展的商业贿赂专项斗争的指导、整合和协调作用。

依照《联合国反腐败公约》的权威界定，私营部门内的贿赂是指在经济、金融或者商业活动中，直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或他人不正当好处，以使该人违背职责作为或者不作为的行为；或者以任何身份领导私营部门实体或者为实体工作的任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为条件的行为。可见，《联合国反腐败公约》仅将私营部门发生在经济、金融或商业活动中的贿赂行为规定为犯罪。欧洲理事会《反腐败刑法公约》也只是把私营部门在商业交往中发生的贿赂行为犯罪化。在德国刑法中，虽然有商业贿赂的规定，但还从来没有规定对私营部门适用的一般贿赂罪。[5]

《刑法》在第163条规定了非国家工作人员受贿罪，在第164条规定了对非国家工作人员行贿罪。以非国家工作人员受贿罪为例，第163条第1款规定公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，应当受刑事处罚。第2款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照第1款的规定处罚。从这两款的逻辑关系来分析，第1款规定的行为并不要求发生在经济往来或者商业交往中。有学者也认为，本罪的职务之便是在公司、企业的业务活动中产生的，这种业务活动既包括单位的管理活动，也包括劳务活动。[6]将公司、企业或者其他单位人员在经济往来之外进行的贿赂行为也规定为犯罪，这是我国刑法规定与国际公约和国外通行做法的重要区别之一。

从以上分析我们可以看出，发生在私营部门内的贿赂行为并不都具有犯罪化的必要，国际公约和国外通行做法是将私营部门在商业交往或经济往来中发生的贿赂行为规定为犯罪，即狭义的商业贿赂。我国目前正在进行的反商业贿赂专项斗争，是对发生在商业交往中公务部门的贿赂和私营部门的贿赂进行集中、统一地治理，针对的是广义的商业贿赂。在此，本书建议用私营部门内的商业贿赂犯罪[7]代替我国刑法中规定的非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪，以求做到规范全面、重点突出：以狭义的“商业贿赂”将私营部门内贿赂的犯罪圈限定在商业交往范围内，符合刑事制裁的必要性要求，“把每一个规定的处罚范围限定于那些值得处罚的行为”。[8]

二、发展脉络：国际和国内层面的梳理

作为研究腐败问题最权威、最全面和最准确的国际性非政府组织，“透明国际”（International Transparency）对发生在私营部门内的贿赂给予了长期的关注。“透明国际”在一份报告中认为，“全球各地的私人部门及众多工业部门都有贿赂现象。随着经济全球化，私人部门行贿在规模上一如公共部门那样具有全球性。外国银行的账户被广泛用作私人贿金的贮藏柜。”“隐匿的内部贿赂行为可以导致会计账目造假、税务申报虚瞒和向公司员工提供回扣等现象”，并且指出私人部门的贿赂主要发生在如下一些领域：（1）采购；（2）分配、执照和特许经营；（3）零售商品展示空间；（4）专有技术和商务数据；（5）金融业；（6）废物处理；如向质量检测员行贿，将质量良好的产品判定为劣品，然后把这些产品以废品的价格买下来而以优质的价格出售；（7）体育；如向国际奥委会官员行贿或者博彩业人员向足球运动员行贿使其踢假球等。[9]

作为全球唯一的代表所有企业的权威代言机构，国际商会的一个重要职能是促进建立在自由和公平竞争基础上的世界贸易和投资。为了实现这一职能，国际商会致力于打击在国际商业交往中的腐败行为，尤其是率先倡导打击私营部门的贿赂行为。早在1977年，《国际商会行为准则》就认为，不论是公共部门的贿赂还是私营部门的贿赂，它们都扭曲了正常的商业交往，都应当在法律上受到类似的惩处。自此，国际商会一直倡导“明确禁止私营部门的腐败，正如禁止贿赂官员一样。”由于私营部门在全球经济中所起的重大作用，政府的企业和实体正在不断地进行私有化，国际商会在1999年修订的《打击国际商业交易中的勒索和贿赂的行为准则》中再次强调，“已经到了必须采取有效措施控制私营部门中的腐败的时候了。这正是国际商会中的勒索与贿赂常委会将要付出极大努力的领域。”[10]

虽然“透明国际”早已注意到了发生在私营部门中贿赂的种种危害，虽然国际商会积极倡导给予私营部门的商业贿赂同样的重视，但是在国际、跨国和国内层面，相对于公共部门的贿赂而言，规制发生在私营部门内的腐败行为的文件和措施少之又少，并且只是直到最近几年才进入国际社会关注的视野之中。

（一）联合国的有关规定

腐败的严重危害性在1975年第5届联合国预防犯罪和刑事司法大会上得到了重视，由此腐败的全球治理被提上了议事日程。随后，1996年12月12日联合国大会第51/59号《反腐败行动》的决议及其附件《公职人员国际行为守则》，1996年12月16日联合国大会第51/191号《联合国反对国际商务交易活动中的贪污贿赂行为的宣言》的决议都将目标设定为打击国际商业交往中所有形式的贪污、贿赂和相关的非法行为，但是仅要求成员国以有效和适当的方式将贿赂外国公职人员的行为规定为犯罪，并没有提及私营部门内的腐败。一直到1998年1月25日联合国大会发布第53/176号《反对国际商务交易活动中的贪污贿赂行为的行动》的决议，这种状况仍没有改变。

2000年第55届联合国大会通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》也涉及腐败问题，在其第8条中规定了腐败行为的刑事定罪，但仅限于涉及公职人员的领域。

2003年第58届联合国大会通过的《联合国反腐败公约》是第一项全球性的反腐败的专门法律文件，其宗旨之一在于促进和加强各项措施，以便更加有效而有力地预防和打击各种形式的腐败，包括发生在私营部门内的腐败。至此，发生在私营部门内的腐败行为第一次在全球性的法律文件中与公职人员的腐败行为相提并论。[11]

（二）区际组织有关规定的梳理

在欧盟，欧洲理事会《打击涉及欧洲共同体官员或欧洲联盟成员国官员的腐败行为的公约》以及《保护欧洲联盟财政利益公约》第一议定书都规定了欧盟成员国或欧盟官员的腐败行为，但并没有涉及私营部门内的腐败行为。

1997年5月提交给欧洲理事会和欧洲议会的有关欧洲联盟反腐败政策的一份报告指出，欧盟的成员国对私营部门的腐败采取的措施各不相同，因此建议各成员国采纳一个泛欧洲的概念，但是该报告并没有提出共同策略的详细方案。

随后，在1998年欧洲理事会采纳了建立在欧共体条约第K.3条（Art.K.3EC-Treaty）[12]基础上的《打击私营部门腐败的联合行动》（Joint Action of December 22，1998 on Corruption in the Private Sector），私营部门的腐败是该《联合行动》的主题。该《联合行动》对行贿和受贿做出了界定，并要求成员国采取必要的措施确保将私营部门的腐败规定为犯罪，对从犯和教唆犯也应当规定包括剥夺自由在内的相应的惩罚。[13]

1999年，欧洲理事会通过了《反腐败刑法公约》和《反腐败民法公约》，并由反腐败国家集团监督公约在各当事国的实施。《反腐败刑法公约》第7条规定了私人部门的行贿，第8条规定了私人部门的受贿，与《联合国反腐败公约》相关规定的不同之处在于《反腐败刑法公约》要求各当事国应采取将在商务活动中由私人部门实施的主动受贿和被动受贿行为确定为国内法下的刑事犯罪所必需的立法措施和其他措施，这种强制性而非选择性的规定是欧洲联盟的组织形式、运作模式等决定的相应要求。

《非洲联盟预防和打击腐败公约》也对发生在私营部门内的腐败行为做出了规定，在该公约的第4条第（5）项对私营部门内的贿赂罪作了如下界定：“直接或间接地向以任何身份为私营部门的工作人员提议、许诺或者实际给予任何不正当好处，或者上述人员直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以使该行为本人或者他人违反其职责而作为或不作为。”

（三）我国法律的有关规定

由于当时我国商品经济不发达以及当时私营经济在国家经济体系中的敏感地位，我国1979年《刑法》只在第八章渎职罪第185条中规定了涉及国家工作人员的贿赂犯罪。在我国正式确立建设社会主义市场经济的改革目标的1993年，全国人大常委会颁布了《反不正当竞争法》，在该法的第8条第一次明确提出了商业贿赂的概念，即经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品商业贿赂行为。随后，1995年2月28日《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9条、第11条，1995年12月25日《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条，1995年11月7日《最高人民检察院关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》第1条、第2条、第6条都规定了公司、企业中非国家工作人员的贿赂行为，这些规定为1997年《刑法》新增公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪奠定了基础。1997年《刑法》构筑了惩治公务领域贿赂和私营领域贿赂的多方位的规范体系。但根据我国1997年《刑法》的规定，仅将公司、企业在经济往来中发生的贿赂行为犯罪化尚未达到《联合国反腐败公约》中的要求，是立法上的不足。因此，2006年6月29日，《刑法修正案（六）》第7条和第8条扩大了犯罪主体范围，规定对公司、企业以外的单位的非国家工作人员利用职务便利进行“权钱交易”的行为给予刑事处罚。

从以上国际、区际、国内惩治私营部门的腐败行为的立法演进可以看出，随着社会治理理念的变革、私营经济重大作用的发挥、私有化的逐步深入以及市场经济对公平自由竞争依赖性的不断增强，私营部门的腐败不管是作为治理腐败的新领域还是死角，越来越引起政府和社会公众的高度关注，寻求有效的治理和预防之道也就提上了议事日程。

三、法益探寻：规范背后的利益诉求

比较研究表明，各个国家私营部门内的商业贿赂发生和存在的原因各不相同：就东欧社会主业国家而言，由于解体后急速的社会转型以及不惜一切代价建立市场经济的观念、错位的价值观和特权的存在，控制体系的无力所导致的道德意识的降低，为腐败的商业行为大开方便之门。在西方和亚洲国家，腐败是与商事法律的极度宽松、交易行为专业性的增强，市场竞争的加剧，以及道德水准的下降等密切相关的。此外，为了促使职责的履行，一些类型的“加速费”通常被认为是可以接受的。例如，在瑞士，日常生活通常是由利益和熟人关系编制的网决定的；与此相似的是，在日本，寻租的私营企业提供的好处通常是可以接受的。[14]

由于产生的原因不同，再加上历史传统、文化背景、现实需要以及法律体系等方面的差异，各国对是否规制以及在多大程度上规制私营部门内的商业贿赂也有所区别，进而影响到立法模式、规范设计、构成要素等具体层面。其实支配这些差异的是更深层次的利益诉求和价值取向上的不同，即对私营部门的商业贿赂所侵犯的法益存在着认识上的多元化。

日本著名的刑法学者芝原邦尔先生认为，“在具体解释不同的犯罪类型时所需要的是深思熟虑每一种处罚法规到底是为了保护哪些利益或价值而制定的。在适用法律时，首先必须就不同的经济犯罪类型分别说明其具体的保护法益，基于此进行严格的法律解释。”[15]

分析比较主要市场经济国家有关私营部门内商业贿赂的刑法规定，就行为所侵犯的法益而言，存在着以下三种模式。

第一种模式，也即传统模式，认为私营部门的贿赂所侵害的法益是公司的财产和资产以及股东的利益，是一种欺诈管理的行为。如《西班牙刑法》第295条的规定、《瑞士刑法》第158条的规定。

第二种模式，将私营部门的商业贿赂规定为犯罪是因为其危及和侵犯了雇佣关系，尤其是雇员对雇主所负有的职责和忠诚义务，是一种背信行为。如《法国劳动法》第156-6条、《荷兰刑法》第328条、《日本商法》第493条。

第三种模式致力于保护和促进自由和公平竞争以及市场机能的发挥，私营部门内的商业贿赂被视为扭曲和阻止竞争和市场机能正常发挥的因素。如《德国刑法》第299条，英格兰《腐败预防法案》第1条。

在第一种模式下，如果公司的董事会默许贿赂行为给公司财产带来的威胁或损害，则不构成犯罪，这就有鼓励贿赂风气的嫌疑。如果行为人同意接受贿赂，并且同意的人被授权处分被保护的利益，在第二种模式下则不构成犯罪，因为这没有破坏雇主和雇员的信托关系。瑞典的判例指出，如果私营部门的雇员在其上级知道或同意的情况下收受贿赂，则是合法的。韩国的最高法院也有类似的观点。法国的主流观点也是如此（然而通常也有例外，如果收受贿赂的行为侵犯了公共利益，则不能成为免责事由）。[16]在第三种模式下则构成犯罪，因为这阻碍了市场自由竞争机能的发挥。

虽然做出了以上分类，但从整体考虑，各国所保护的法益却是多元的。惩治私营部门的商业贿赂涉及一系列公众目标，例如确保雇主和雇员之间关系的诚实性，确保公司财产和资产的完整性，确保做出正确的决定，防止扭曲竞争和经济的发展，维持竞争的良好机能。许多国家都是把上述三种模式作不同程度的融合，只不过在主次安排上各有侧重。但是惩治私营部门内商业贿赂的总体发展趋势是越来越倾向于保护国际、国内自由竞争的市场秩序，这在区际、国际公约中得到了明显体现。例如1998年12月22日欧盟在有关私营部门腐败的《联合行动》中要求成员国将扭曲竞争的行为规定为犯罪，并指出这是在共同市场中的最低要求。

在我国，非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪规定在刑法典第三章（破坏社会主义市场经济秩序罪）中的第三节（妨害对公司、企业的管理秩序罪），由于我国刑法典是根据犯罪客体来安排章节和具体条款的归属，据此，有观点认为，这两种犯罪行为的客体是公司、企业或者其他单位的管理制度以及公司、企业或者其他单位工作人员的廉洁性。[17]另有观点认为，这两种犯罪行为的客体是公司、企业或者其他单位工作人员职务或者业务行为的廉洁制度。[18]第三种观点认为，发生在公司、企业或者其他单位内的行贿、受贿行为，尽管不一定直接损害本公司、企业或者其他单位的利益，但必然造成市场经济中的不平等竞争，破坏市场经济的正当秩序，同时破坏了公司、企业人员的廉洁制度。[19]本书赞同第三种观点，但认为应当在两种客体中分清主次，市场经济的正当竞争秩序应当是这两种犯罪所侵犯的主要客体。这可以从这两个罪名的立法沿革以及《反不正当竞争法》的立法宗旨中得到佐证。[20]

从立法模式上看，也存在着三种类型：

第一种模式是在刑法典中规定反对私营部门内商业贿赂的条款，例如德国于1998年，韩国于1953年（在特别法中也有规定），瑞典于1977年在刑法典中增加了有关商业贿赂的条款。意大利于2002年在民法典中规定了有关商业贿赂的条款（第2635条，因礼物或有关任何有价物品的承诺造成的背信），这样的规定在民法典中出现并无特别之处，因为在传统上，意大利的民法典在有关商业公司的规定时，往往包含民事和刑事的规定。

第二种模式是在特别法中规定了商业贿赂行为。例如，韩国、日本、捷克、瑞士等在商法典中规定，英格兰在《腐败预防法案》中规定，法国在《劳动法》中规定。在美国，一系列的法案涉及了私营部门内的商业贿赂，如《反回扣法案》、《邮政和电信欺诈法》、《经济间谍法案》、《体育贿赂》、《贿赂证人和伪证》等法案。

第三种模式是对公职人员的贿赂作专门规定，但是商业贿赂行为仍归属于其他传统犯罪，如欺诈经营、盗用、伪造文件等罪名，如西班牙和瑞士。但是瑞士在新近的草案中对私营部门内贿赂的立法定位问题产生了争论，可能在修正时会有所改变。

就我国的刑事立法模式而言，我国在《刑法》中规定了非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪，同时在《反不正当竞争法》、《公司法》等非刑事法律中规定了这两种犯罪的具体表现形式，并原则性地规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

采取何种立法模式是由各国的法律体系和立法传统决定的，不存在孰优孰劣，关键是看其是否适合各国实际需要并达到整体协调。面对我国目前日益泛滥的商业贿赂及其给市场经济健康发展所带来的严重危害，有学者认为，“我国已到了必须要制定一部统一的《反商业贿赂法》的时候了。”这种论点主张将散见于《反不正当竞争法》及其他相关法律中关于商业贿赂行为的条文加以整合，制定一部统一的《反商业贿赂法》。对于这样的观点，本书不敢苟同，并认为这是一种“法律万能主义”和“立法依赖”（期望用立法来解决所有问题）的表现。纵观我国有关立法，在各行各业尤其是商业贿赂泛滥的领域，有关的法律、规章以及行业守则并不缺失，关键是如何把这些规定落到实处，强化监管以及各部门间做到协调配合、协同作战，而这样的问题，不是一部统一的法律就能解决的。即使有些规定还不完善，还存在法律规制的空白点，在原有的基础上进行必要的修正也可以达到预期的目标。制定一部新的法律需要慎重，需要贯彻必要和节俭原则，否则动辄立法，既浪费资源又会导致立法体系的条块分割、庞杂肥大、层阶混乱，并且与我国通行的按照宪法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、程序法分类进行立法的模式不协调。因此，我们建议，反商业贿赂，执法先于立法，修正现行法律先于另立新法。

四、参照借鉴：完善途径的具体展开

在前文中我们提出了私营部门内商业贿赂犯罪的概念，梳理了其刑事立法的演进过程，分析了刑事规制背后的价值诉求，目的是为了说明私营部门内商业贿赂对国际和国内自由公平的市场竞争的严重危害性，肯定国际社会和各国政府为遏制这一阻碍经济健康发展的毒瘤所付出的努力，从而为我国惩治和预防私营部门内商业贿赂犯罪行为提供进一步完善的参照。

作为第一项全球性的反腐败法律文件，《联合国反腐败公约》是饱受腐败之苦的世界上大多数国家共同制定和遵守的反腐败行动指南和准则，也是各国反腐败斗争经验和智慧的总结，其先进的立法理念、周全的条文设计、精湛的立法技术都为我们进一步完善相关的国内立法提供了参照的捷径。我国全国人大常委会于2005年10月27日全票批准加入《联合国反腐败公约》。2006年6月12日，中央纪委会同有关部门召开实施《联合国反腐败公约》第二阶段工作会议。中国批准和积极部署落实《联合国反腐败公约》，是敢于承担国际义务的负责任大国的做法，体现了中国正在以开放务实的态度吸收国际上成功反腐败经验，通过加强国际合作，推进反腐败斗争的决心和努力。本章所探讨的私营部门内商业贿赂犯罪的立法完善应该在《联合国反腐败公约》的框架下进行设计。

第一，就犯罪主体而言，在判定公职部门及公职人员时，应当抛弃我国现行的“出身和身份”论标准，采用《联合国反腐败公约》及其他国家通行的“以职能论”。履行公共职能或者提供公共服务的任何实体和人员都可以称为公务部门和公职人员，除此之外的是私营部门和私营部门的人员。这样的主体认定标准解决了“身份论”给理论研究和司法认定所带来的长期争论和困惑。

第二，就刑事惩治的范围而言，应当只将私营部门在经济、金融或者商业活动中发生的贿赂行为规定为犯罪。私营部门在内部管理、人事安排等方面发生的贿赂行为，并没有影响到竞争对手的利益，进而破坏公平自由的竞争秩序，这是应当由私营部门内部或者行业协会处理的事项，刑法应当将有限的资源运用到对经济健康发展影响重大的商业贿赂行为的惩治中。按照我国刑法的规定，公司、企业人员就任何事项所实施的贿赂行为都可能构成犯罪，这不符合刑法的经济性和必要性原则，因此建议修正条文的表述，将“发生在经济、金融或者商业活动中”作为必要的限定。

第三，就法益保护的侧重点而言，应当注意到公务贿赂和私营部门内贿赂所侵犯法益的不同之处，并在具体的构成要件上体现这种差异。依照大多数国家的观点，公务贿赂侵害了公共职务行为的不可收买性和廉洁性，[21]而私营部门内的商业贿赂主要侵犯了正当的自由竞争秩序。这种差别在《联合国反腐败公约》中得到了鲜明的体现。在贿赂本国公职人员和贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的条文中，以“公职人员在执行公务时作为或不作为”为构成要件，而在私营部门内贿赂的条文中，与此相对应的却是“该人违背职责作为或者不作为”。从以上的对比可以看出，如果是贿赂公职人员，不论公职人员是否违背职责，只要其因职务行为索取或收受不正当好处，即可构成犯罪。而私营部门内的贿赂则将“违背职责”作为犯罪化的条件，“公司职员受贿罪成立要件要比公务员的受贿罪严格得多”，[22]这体现了从严治吏的方针和政策。反观我国的贿赂犯罪立法，公务贿赂和私营部门内的贿赂除了在主体和数额上有所区别之外，其他的构成要件几乎完全相同。就受贿而言，都要求“利用职务上的便利”，“为他人谋取利益”[23]；就行贿而言，都要求“为谋取不正当利益”。从构成要件的规定来看，并不能体现出公务贿赂和私营部门内贿赂所侵犯的法益不同。对于公务贿赂犯罪，越来越多的学者认为应当取消“为他人谋取利益”、“为谋取不正当利益”的规定，只要以不正当好处为对价，作为公职人员作为或不作为的条件的，都可以构成犯罪。[24]对于私营部门内的贿赂，我们应当设置更高的门槛，不正当好处、违背职责、为了获取竞争优势三个要素应当是构成犯罪的必要条件。

第四，就贿赂的范围而言，应当扩大为财物或其他手段。《联合国反腐败公约》将贿赂的表现形式规定为不正当好处，我国1993年的《反不正当竞争法》将贿赂规定为财物或其他手段。然而在刑法的规定中，贿赂的范围却缩小为财物，这样做可能是为了确保刑法规范的明确性，但却越来越不适应市场经济条件下贿赂形式多样性的形势，现在的贿赂不仅表现为现金或实物，提供国内外各种名义的旅游、考察，甚至性贿赂等也是常用的方式。将贿赂仅限于财物会束缚刑法在打击贿赂犯罪中的应有作用。因此建议采用《反不正当竞争法》中“财物或其他手段”的表述方式，至于“其他手段”的具体内容，可以留待司法者根据现实的需要做出解释。

第五，关于犯罪前行为和犯罪后行为的治理，应当将私营部门尤其是上市公司作假账的行为犯罪化，并将私营部门内的贿赂犯罪作为洗钱罪的上游犯罪。《美国反海外腐败法》最重要的条款之一是会计条款，会计条款非常严格，不论因何种原因，公司作假账都可能构成犯罪，这样严苛的规定是为了从源头上治理贿赂犯罪。《联合国反腐败公约》也要求各缔约国均应当采取措施，加强私营部门的会计和审计标准，并酌情对不遵守措施的行为规定有效、适度而具有警戒性的民事、行政或者刑事处罚。反观我国刑法的规定，提供虚假财务报告罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪等罪名对公司、企业会计审计责任的规定不足以遏制作假账行为的蔓延，违反会计记录真实性要求的行为只有在涉及特定主体、特定对象、特定行为并且造成特定后果时才可以成为我国刑法规制和惩罚的对象，这与加强企业的会计、审计责任以便从内部、事先遏制贿赂行为发生的国外通行作法有所差距。因此建议将情节严重的作假账行为也规定为犯罪。受贿人和行贿人往往通过洗钱掩饰、隐瞒违法所得及其产生的收益，洗钱行为为贿赂行为大开方便之门，因此大多数国家和国际社会都重视对洗钱行为的打击，以封堵上游犯罪的退路。《联合国反腐败公约》要求（1）各缔约国应当寻求最为广泛的洗钱罪的上游犯罪；（2）应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪。私营部门内的贿赂在公约中虽然是选择性条款，建议各国考虑将其规定为犯罪，但既然我国刑法中已经将非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪列为犯罪，也就是说公约对私营部门内贿赂犯罪的规定已经在我国刑法中有所体现，因此，根据第（2）项的最低要求，非国家工作受贿罪和对非国家工作人员行贿罪以及以后可能修正的有关私营部门内贿赂犯罪应当成为洗钱罪的上游犯罪。《刑法修正案（六）》虽然将贪污贿赂罪增加为洗钱罪的上游犯罪，但并没有提及私营部门内的商业贿赂犯罪，本书建议应当在日后的刑法修订中增加此项内容。

第六，就刑事制裁手段而言，应当注重刑罚方法的多样性和针对性。我国刑法对非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪规定的刑事制裁措施单一、力度不够。就财产刑而言，非国家工作人员受贿罪只有在数额巨大时，才可以并处没收财产；对非国家工作行贿罪只有在数额巨大时，才可以判处有期徒刑并处罚金；并且每种犯罪只是单一地规定了一种财产刑，不能根据具体情况选择适用罚金或者没收财产。罚金刑的数额也没有做出具体的规定，这与“罪刑法定”的明确性要求是不符合的。贿赂犯罪是贪利型犯罪，对贿赂犯罪实施者处以适当有效的财产刑是因罪施法、对症下药的惩治措施，因此，需要进一步完善针对私营部门内商业贿赂犯罪的财产刑，并明确财产刑尤其是罚金刑的处罚方式和数额。就资格刑而言，我国刑法只是规定了剥夺政治权利，具体包括剥夺选举权和被选举权；剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；剥夺担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。前两项政治权利的剥夺对贿赂犯罪而言没有针对性，后两项权利的剥夺虽然使得公职人员丧失了实施贿赂犯罪的职务之便，但对私营部门内的人员却无法发挥惩戒作用。同时在刑法上，对犯罪单位只能判处罚金，没有设置市场准入、剥夺从业资格等资格刑。因此，对于私营部门内的商业贿赂犯罪，应当因罪施罚，扩大没收财产刑和罚金刑的适用范围，增设剥夺、限制资格刑等新的制裁措施，与民事、行政措施协调配合，构建治理私营部门内商业贿赂的全方位、多层次、高效率的制裁与防范体系。

[1] 郑也夫：《腐败的正负功能》，载《读书》，1993（5）；张曙光：《经济学（家）如何讲道德》，10页，上海，三联书店，2001。

[2] 《元照英美法词典》，253页，北京，法律出版社，2003。

[3] See Private Commercial Bribery, ICC publication 953, p.490.

[4] 沈德咏：《关于治理商业贿赂的法律思考》，载《新华文摘》，2006（1）。

[5] 王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，412页，北京，北京大学出版社，1999。

[6] 孙国祥、魏昌东：《经济刑法研究》，271页，北京，法律出版社，2005。

[7] 私营部门内的商业贿赂犯罪是一个类概念，具体可以包括私营部门人员受贿罪、对私营部门人员行贿罪、私营部门受贿罪、对私营部门行贿罪、介绍私营部门内的贿赂罪，在本章中，为了论述的方便，统一采用私营部门内的商业贿赂犯罪。另外，《联合国反腐败公约》以及大多数国家都采用私营部门（Private-sector）的称谓，而《刑法》中与此相对应的概念是“单位”，在本章的论述中，为了避免用语产生的歧义，“部门”与“单位”在同一意义上使用。

[8] [日]芝原邦尔：《经济刑法》，金光旭译，111页，北京，法律出版社，2002。

[9] [新西兰]杰瑞米·波普：《制约腐败——建构国家廉政体系》，清华大学公共管理学院廉政研究室译，201～202页，北京，中国方正出版社，2003。

[10] 赵秉志：《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》，357页，北京，中国人民公安大学出版社，2004。

[11] 《联合国反腐败公约》在定罪和执法部分，规定了贿赂本国公职人员；贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员；公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产；私营部门内的贿赂；私营部门内的侵吞财产等罪名，其中涉及公职人员的条款数目与涉及私营部门的条款数目相差不大。其实质区别在于涉及公职人员的条款是强制性规定，要求各缔约国应当采取必要的立法和其他措施执行公约的要求，而涉及私营部门的条款是选择性规定，建议各缔约国应当考虑采取必要的立法和其他措施执行公约的要求。

[12] 现在称为欧盟条约第31条（Art.31 EU-Treaty）。

[13] See Private Commercial Bribery, ICC Publication 953, pp.567～568.

[14] See Private Commercial Bribery, ICC Publication 953, p.609.

[15] [日]芝原邦尔：《经济刑法》，金光旭译，111页，北京，法律出版社，2002。

[16] See Private Commercial Bribery, ICC Publication 953, p.615.

[17] 谷福生等：《公安机关管辖77种经济犯罪案件立案标准》，33页，北京，群众出版社，2001。

[18] 孙力：《妨害对公司、企业的管理秩序罪》，149页，北京，中国人民公安大学出版社，2003。

[19] 孙国祥、魏昌东：《经济刑法研究》，270页，北京，法律出版社，2005。

[20] 《中华人民共和国反不正当竞争法》第1条规定了其立法宗旨，即为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者合法权益。在该法的第8条和第22条规定了商业贿赂行为的概念和法律责任。

[21] 唐稷尧、王燕丽：《中外公务受贿罪与商业受贿罪之比较分析》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》，2005（5）。

[22] [日]芝原邦尔：《经济刑法》，金光旭译，18页，北京，法律出版社，2002。

[23] 《刑法》第388条的受贿罪（斡旋受贿）要求“为请托人谋取不正当利益”，但本条的特殊之处在于受贿人以其本人的行为为中介，通过其他国家工作人员的职务行为，实现的是行贿者的诉求。

[24] 张智辉：《国际经济交往中的腐败犯罪——兼论贿赂犯罪的立法完善》，载陈明华、郎胜、吴振兴：《刑法热点问题与西部地区犯罪研究》，1447页，北京，中国政法大学出版社，2003；卢建平、张旭辉：《贿赂犯罪的立法规制：接轨与完善》，载《中国纪检监察报》，2004-08-26。