行为人身份与共同犯罪的关系要远比其与单独犯罪的关系复杂得多，在实践中，无身份者和有身份者共同实施犯罪以及不同身份者共同实施犯罪的定罪量刑也更难于操作。鉴于此，本章拟以宽严相济刑事政策为视角，就行为人身份对共同犯罪定罪量刑的影响进行评析。

一、行为人身份与共同犯罪的定罪

行为人身份对共同犯罪定罪的影响包括五个方面：（1）无身份者与有身份者共同实施犯罪的定性问题；（2）无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯问题；（3）有身份者教唆、帮助无身份者实施纯正身份犯的定性问题；（4）不同身份者共同实施犯罪的定性问题；（5）无身份者与有消极身份者共同实施危害行为的处理。

（一）无身份者与有身份者共同实施犯罪的定性

囿于身份对犯罪构成的影响，无身份者与有身份者共同实施的犯罪，一直是共同犯罪认定的一个疑难问题。

1.观点介绍

主犯决定说。该说认为，当无身份者与有身份者共同实施犯罪的时候，应该按照共同犯罪中主犯犯罪行为的基本特征来确定各共同犯罪人的罪名（即确定共同犯罪的性质）。[1]如果主犯是无身份者，应按非身份犯定罪；如果主犯是有身份者，则按身份犯（指纯正身份犯）定罪。该说的法律依据是1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（该解答已被废止）中的有关解释，即：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集团犯罪），应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处……如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”

犯罪客体说。该学说认为，对无身份者与有身份者共同实施犯罪的定性，不可能超出各共同犯罪人所触犯相关罪名的范围，但到底定哪一个罪名，应看整个共同犯罪行为主要侵犯了哪一个客体。[2]根据该说：①无身份者与有身份者共同实施犯罪，没有利用有身份者的身份便利的，犯罪行为并没有对身份犯的客体造成侵害，应当直接根据犯罪实行行为的性质认定犯罪，以共同犯罪人在实施犯罪中所起的作用进行量刑。这时，如果刑法分则对有身份者和无身份者分别规定有罪名时，就分别定罪。②无身份者与有身份者共同实施犯罪，利用了有身份者的身份便利的，根据犯罪行为主要侵害的主要客体认定犯罪。

分别定罪说。目前，只有少数学者坚持该说。有学者认为，在无身份者与有身份者共同实施犯罪的情况下，应当对无身份者和有身份者分别定罪。其中，对无身份者以非身份犯论，对有身份者以纯正身份犯论。[3]还有学者认为：“国家工作人员可以构成贪污罪，非国家工作人员既不能单独构成贪污罪，也不能构成贪污罪的共同犯罪。将这一问题推而广之，实际上是一个共同犯罪中的身份问题，即无身份者不能加入到只有特殊身份者才能实施的犯罪中，无身份者与有身份者实施共同行为，应当以各自的身份性质分别认定。”[4]另有学者认为，在内外勾结进行贪污或者盗窃活动的情况下，国家工作人员应以贪污罪论处，而非国家工作人员实际上属于想像竞合犯，即一行为同时触犯盗窃罪（实行犯）和贪污罪（帮助犯）两个罪名。就非国家工作人员与国家工作人员相勾结，使国家工作人员的贪污得以实现而言，非国家工作人员的行为具有帮助贪污的性质，是贪污罪的帮助犯。但由于非国家工作人员的盗窃行为本身构成盗窃罪，属于盗窃罪的实行犯。在这种一行为触犯两个罪名的情况下，按照以重罪论处的原则，因为盗窃罪（实行犯）重于贪污罪（帮助犯），所以，对非国家工作人员应以盗窃罪论处。[5]

有身份者的实行行为决定说（或称纯正身份犯决定说）。该说认为，无身份者与有身份者共同实施犯罪时，应依有身份者的实行行为的性质来决定共同犯罪的性质。具体是指，无身份者教唆、帮助有身份者实施或与之共同实施纯正身份犯时，有身份者总是实行犯，故应依有身份实行犯的实行行为即纯正身份犯的性质来确定共同犯罪的性质，亦即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪。即使无身份者是主犯，有身份者是从犯，也不影响这一定罪原则。[6]该说的法律依据是1988年1月21日通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第1条第2款“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”；第4条第2款“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处”；《刑法》第382条第3款“与前两款所列人员（指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员）勾结，伙同贪污的，以共犯论处”；最高人民法院2000年7月8日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处”；第2条“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位的人员的职务便利，共同将该单位的财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”等规定。

共同犯罪构成要件符合说。该说是指从整体上考察混合主体共同犯罪，只要各共同犯罪人具有共同的犯意，且他们之间有意思联络，其共同犯罪行为符合刑法分则所规定的纯正身份犯的犯罪构成，各共同犯罪人统一定罪，均以该纯正身份犯论处，否则以常人犯论处。该说进一步认为，只要在共同犯罪主体中存在一个身份者，便可承认共同犯罪主体为有身份者的共同犯罪主体，从而符合纯正身份犯的主体条件；只要存在有身份者的行为，无论这一行为的具体表现方式是什么，从整体上来考察，混合主体共同犯罪行为便具备了纯正身份犯的行为要件。[7]

区别对待说。该说认为，对有身份者与无身份者同为实行犯的共同犯罪案件的定罪，原则上依照有身份的实行犯的犯罪性质定罪。但是，也有个别种类的犯罪，无身份者虽然与有身份者同为实行犯，无身份者实施犯罪，但是没有利用有身份者的身份或者职务便利，在这种情况下，应对无身份者与有身份者按各自行为的性质分别定罪，并举例说，公民甲与现役军人乙共同去盗窃某武警连队的枪支，甲并未利用乙的军人身份或职务便利去实施犯罪，依照刑法，对甲应定盗窃枪支罪，对乙则定盗窃武器装备罪。[8]

2.观点评析

主犯决定说的缺陷是很明显的。这是因为：第一，主犯同从犯一样，都是共同犯罪人的一种，是刑法中明确规定的在共同犯罪的性质确定以后的一个量刑情节，亦即是主犯还是从犯，只对审判中量刑的轻重起作用。我们显然不能用这样一种量刑情节来作为是定此罪还是定彼罪的依据，否则只能是本末倒置。第二，根据这一观点，当无身份者和有身份者只有一方是主犯的时候还好解决，而当无身份者和有身份者均为主犯的时候，是按非身份犯定罪还是按身份犯定罪，就不好解决。第三，就国家工作人员与非国家工作人员内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪而言，应该说，尽管我国贪污罪的起刑点数额（5000元）比盗窃罪的（500～2000元）要高（笔者认为，这是立法者没有将贪污罪与盗窃罪定罪量刑的数额标准协调好），但从我国对贪污等职务犯罪从严从重处罚的一贯刑事政策和立法、司法精神来看，贪污罪的性质显然比盗窃罪要重。因此，在这种案件中，只要国家工作人员利用了其职务上的便利或者说非国家工作人员利用了国家工作人员职务上的便利（而不管利用的程度如何），都应定性为共同贪污罪，而不管究竟是哪一方在犯罪中起了主要的作用。对此，有学者已明确指出，无身份者勾结有身份者共同作案的情况下，由于身份已不再是共犯的主体要件，无身份者因与有身份者联结而具备了身份犯罪的主体资格，对各共犯人应统一以该身份犯罪处罚。[9]第四，举例来看，在妇女教唆、逼迫男子实施强奸行为并起了主要作用，而男子虽具体实行了强奸行为，但却只起次要作用的情况下，按照主犯决定说，就无法确定这一共同犯罪的罪名。

犯罪客体说主张的“无身份者与有身份者共同实施犯罪，而无身份者并没有利用有身份者的身份便利的，分别定性”的观点比较合理。但其“无身份者与有身份者共同实施犯罪，利用了有身份者的身份便利的，根据犯罪行为侵害的主要客体认定犯罪”的说法同主犯决定说的基本思想是一样的。笔者认为，在这种情况下，我们不能按照共同犯罪行为主要侵害的客体认定犯罪性质，而应该依据两种客体中刑法重点保护的是哪一种来定性，显然，相比之下，身份客体（即与一定身份相联系的社会关系）才是刑法重点保护的客体。再者说，如果共同犯罪行为侵害的两种客体无法分清主次，就会同主犯决定说一样，出现不好定罪的情况。

分别定罪说的缺陷有以下几点：第一，该说有悖于共同犯罪的构成原理，忽视了共同犯罪的整体性即共同犯罪人之间共同犯罪故意的存在以及共同犯罪人各自行为之间密不可分的联系。因此，除了个别情况下存在的无身份者并没有利用有身份者的身份之外，如本章前面所分析，对无身份者和有身份者都应该按照有身份犯统一定罪。第二，按照该说，还会产生这样一个问题，即如果非身份犯与身份犯的定罪量刑标准不一样的话，在无身份者与有身份者各自行为的社会危害性相当的情况下，就可能出现量刑上的悬殊差距，甚至出现一方无罪，另一方有罪的情况。尽管如前所述，这种情况的出现与立法上的不协调因素有关，但即使不考虑这些不协调因素，也不能否认其对刑法面前人人平等原则和罪刑均衡原则的明显违背。

有身份者的实行行为决定说主张依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来确定共同犯罪的性质，是比较合理的，为本书所赞同。但该说的缺陷是：第一，根据我国的刑法规定及刑法理论，在共同直接故意犯罪时，有可能存在有身份者尚未开始“实行行为”，而是处于犯罪预备形态或预备阶段的中止形态的情况。此时，就不可能按照有身份者的实行行为而理应按照其预备行为或预备阶段的中止行为来确定共同犯罪的性质。第二，如前所述，无身份者与有身份者共同实行犯罪行为，但并没有利用有身份者的身份的，应对二者分别定罪。而按照该说，则要以身份犯统一定罪，这显然是不合理的。

共同犯罪构成要件符合说的缺陷是：第一，并非只要在共同犯罪主体中存在有身份者，该共同犯罪主体就具备了纯正身份犯的主体条件，也并非只要在共同犯罪行为中存在有身份者的行为，该共同犯罪行为便具备了纯正身份犯的行为要件。我们还要进一步看该有身份者是否利用其身份实施了相关行为。若有身份者并未利用其身份，该共同犯罪只能被视为非身份犯的共同犯罪既无身份者与无身份者共同实施的犯罪。第二，如前文所述，即使有身份者利用其身份实施了相关行为，也不能断定该共同犯罪就构成统一的身份犯。如果其中的无身份者并没有利用有身份者的身份，就只能对无身份者和有身份者分别定非身份犯和身份犯。

区别对待说比有身份者的实行行为决定说前进了一步，但其缺陷亦正如前文所说，该说未能指出，在有身份者的行为处于预备或预备阶段中止形态的情况下，如何确定共同犯罪的性质。

综上分析，本书就无身份者与有身份者共同实施犯罪如何定性提出“新区别对待说”的观点，具体是指：第一，无身份者与有身份者均未利用有身份者之身份的，构成统一的非身份犯的共同犯罪；第二，个别共同犯罪案件中无身份者未利用有身份者之身份，而有身份者利用了自己的身份的，虽构成共同犯罪，但应分别定罪，即对无身份者定非身份犯，对有身份者定身份犯；[10]第三，无身份者教唆、帮助有身份者实施犯罪行为，或与有身份者共同实施犯罪行为（包括预备行为和实行行为）的情况下，有身份者总是行为的实施者。因此，此时即使是无身份者在共同犯罪中起了主要的作用，有身份者起了次要的作用，也应该按照有身份者行为的性质来确定共同犯罪的性质。

（二）无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯

所谓共同实行犯，是指二人以上共同直接实施刑法分则所规定的某种具体犯罪构成要件之行为的人。如前所述，对无身份者可以构成纯正身份犯的教唆犯或帮助犯，我国刑法学界除个别学者持反对意见外，已经基本达成共识。而且，这一点也体现在我国的刑事立法和司法实践中，但关于无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯问题，理论界却存有激烈争论。

1.观点介绍

无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯的问题，主要存在三种观点，分别是：肯定说、否定说和折中说。

否定说。该说认为，无身份者不能与有身份者构成纯正身份犯的共同实行犯而只能构成纯正身份犯的教唆犯、帮助犯。例如，苏联刑法学者特拉伊宁认为：“在社会主义刑法体系中，关于非公职人员参与实施渎职罪应负责任问题，是不容怀疑的。问题的实质在于，非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯，但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。所以有这个特点，是因为在实际中只有公职人员才是公务职能的执行者；由他们发布命令、签署文件等。因此，事实上，也只有他们才能构成渎职罪。因此职务行为的唯一执行者——公职人员，自然也就是渎职罪的唯一的执行犯。由此可以得出结论：在渎职罪的共犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。”[11]我国台湾学者刁荣华说：“按刑法上固有的身份犯系以身份或其他特定关系为犯罪构成要素，因此，一般法理认为若行为人欠缺此身份或特定关系，即系可罚性不备，无从成罪。在数人共同加功之情形，依通说，无身份之人教唆或帮助有身份者实施身份犯罪，尚非不可想象，但若无身份者居于共同实施之地位，则不能构成身份犯之共同正犯。”[12]我国大陆有学者指出：“真正身份犯或者说特殊主体的犯罪，毕竟只有具有一定身份的特殊主体实行犯罪才能构成，无身份者是不可能实施真正身份犯的实行行为的……”[13]还有学者认为：“具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。因为身份是犯罪主体的构成要素之一，身份决定着犯罪主体的性质。身份总是和犯罪主体的权利与义务相联系的，尤其是法定身份，其身份是由法律赋予而具备的，法律在赋予其一定身份的同时，必然加诸一定的权利与义务……而且，身份还对犯罪行为的性质具有决定意义。刑法规定某些犯罪行为必须是利用职务上的便利实施的……是否利用职务上的便利，就成为确定其犯罪性质的重要标准。而利用职务上的便利是以行为人具备一定的身份为前提的，如果没有一定的身份，就不存在利用职务上的便利的问题。因此，没有国家工作人员身份的人，不可能实施贪污或者受贿的实行行为。那种认为非国家工作人员把贿赂收受下来，就是实施了受贿罪的实行行为，因而与国家工作人员构成受贿罪的共同实行犯的观点，只是看到了非国家工作人员的行为与国家工作人员的行为之间的形式上的一致性，而没有看到两者之间本质上的差别性，因而错误地将其混为一谈。”[14]该学者还举例说，刑法条文规定的非国家工作人员与国家工作人员“伙同贪污的，以共犯论处”中的“共犯”只包括非实行犯如教唆犯、帮助犯，而不包括实行犯。[15]

（2）肯定说。该说认为，无身份者可以与有身份者共同成为纯正身份犯的共同实行犯。该说比较典型的例子是：强奸罪的实行行为由暴力、胁迫等手段行为和**行为两部分组成，妇女虽不能实施**行为，但可以实施手段行为，故妇女可以构成强奸罪的共同实行犯。另外，在妇女教唆男子强奸而男子没有实施的情况下，妇女仍构成强奸罪的未遂；在被教唆男子未达刑事责任年龄或不具有刑事责任能力的情况下，妇女则构成强奸罪的间接正犯。[16]对强奸罪，《日本刑法》理论一般认为，强奸罪是身份犯但不是自手犯，[17]亦即妇女可以和男子构成强奸罪的共同实行犯，其基本理由是，暴力、胁迫是强奸罪实行行为的一部分，妇女能够实施这种实行行为。[18]还有，在《日本刑法》学界，无身份者可与有身份者构成职务犯罪的共同实行犯也已成为通说。

（3）折中说（亦称区别对待说）有学者认为，对无特定身份者可否与有特定身份者构成共同实行犯的问题，不能一概否定或肯定，而应区别对待。某些要求特殊主体犯罪的实行行为，从其性质上看，不可能由其他无特定身份者与有特定身份者一起实施实行行为，而只能由具备特定身份者实施；在此种犯罪构成的情况下，无特定身份者就不可能与有特定身份者构成共同实行犯。例如，要求特殊主体的全部不作为形式的犯罪皆如此，非家庭成员者不可能与家庭成员一起实施遗弃罪的实行行为。另一些要求特殊主体的犯罪的实行行为，从其性质上看可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施，在此种犯罪情况下，应当承认无特定身份者可与有特定身份者构成共同实行犯。例如，军人与非军人一起共同盗窃部队的武器装备，不好说非军人的直接盗窃行为只是盗窃武器装备罪的帮助行为，而不是实行行为，公务人员与非公务人员一起利用公务人员的职务便利，去直接窃取公务人员掌管的公共财物，怎能说非公务人员的直接窃取行为不属于贪污罪里的窃取行为，而只是帮助公务人员贪污的行为？在上述情况下，无身份者与有身份者的犯罪行为，从主客观统一上看已形成了一个有机的统一整体，因而无身份者也可以和有身份者构成特殊主体犯罪的共同实行犯。[19]

还有持该说的学者认为：无身份者与有身份者能否构成纯正身份犯的共同实行犯，应当根据具体情况，区别对待。凡无身份者能够参与纯正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与纯正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。该说还举例说：前者如非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污的，构成贪污罪的共同实行犯。因为贪污罪的客观要件是，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法，非法占有公共财物的行为。非国家工作人员不可能自己利用职务上的便利，但可以实施侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为，并可以利用所伙同的国家工作人员职务之便。后者如外国人不可能与中国公民一起构成背叛国家罪的共同实行犯。因为背叛国家罪的客观要件是，勾结外国、阴谋危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为。外国人不具有中国国籍，中国不是他的国家，因而实际上不可能实施背叛国家罪的客观要件的行为。[20]

2.观点评析

笔者认为，否定说提出的理由是不能令人信服的。这是因为：（1）尽管无身份者不能单独直接完成身份犯罪，但一旦无身份者与有身份者有了共同的犯罪故意，并利用有身份者的身份实施了相关行为，就应当认为，此时的无身份者和有身份者形成了一个统一的整体，亦即应将无身份者视为具有了有身份者的身份。既然如此，无身份者当然可以构成纯正身份犯的实行犯，即可以与有身份者一起共同实施纯正身份犯的实行行为。（2）正如前文所说，有些纯正身份犯的实行行为是可以分割的，亦即，在这些犯罪的共同形态中，尽管无身份者不可能实施纯正身份犯的全部实行行为，但是总可以实施或多或少的部分实行行为。例如前面所举的强奸罪的例子就是这样，强奸罪是纯正身份犯，妇女虽不能实施**行为，但可以实施暴力、胁迫等手段行为，并且这种“暴力、胁迫”等手段行为也为我国、日本等许多国家的刑法所明文规定。

肯定说笼统地认为无身份者可以与有身份者共同成为纯正身份犯的共同实行犯，这是不恰当的。因为并不是所有的犯罪，无身份者都可以实施其实行行为，例如《刑法》第109条的叛逃罪、第316条的脱逃罪、第336条第1款的非法行医罪等，都既是自手犯，又是纯正身份犯。其中，叛逃罪只能由“国家机关工作人员”或“掌握国家秘密的国家工作人员”构成，脱逃罪只能由“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”构成，非法行医罪只能由“未取得医生执业资格的人”构成，而无身份者则只能构成这些罪的教唆犯或帮助犯，而不可能构成其实行犯。再如，刑法中所有的纯正不作为犯罪像遗弃罪、巨额财产来源不明罪等，也都既是自手犯，又是纯正身份犯，无身份者由于没有作为的义务，就不能构成这种犯罪的实行犯，只能构成其教唆犯或帮助犯。

相比较而言，折中说的观点还是比较可取的，但其在表述上，尚有不够明确和值得进一步完善之处。笔者认为，就无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯这一问题，应该说，就所有既是自手犯又是纯正身份犯的犯罪而言，无身份者都不可能实施其实行行为，亦即无身份者不可能构成其实行犯，只能成为其教唆犯或帮助犯；但对那些虽是纯正身份犯而不是自手犯的犯罪而言，无身份者不但可以成为其教唆犯或帮助犯，而且可以同有身份者一起实施纯正身份犯的部分实行行为，其中的个别犯罪，无身份者还可以构成间接正犯。另外，上述持折中说学者的某些提法亦有值得商榷之处。例如，马克昌教授主编的《犯罪通论》所举的背叛国家罪的例子，说共同犯罪的情况下，外国人不可能构成其实行犯，其理由是，背叛国家罪的客观要件是勾结外国、阴谋危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为，外国人不具有中国国籍，故实际上不可能实施背叛国家罪的客观要件的行为。笔者认为，在无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯这一点上，背叛国家罪和贪污罪的性质是一样的，如果说外国人不能参与背叛国家罪的实行行为的话，那么，非国家工作人员也就不能参与贪污罪的实行行为。具体来看，背叛国家罪客观要件的行为包括“勾结外国或者与境外机构、组织、个人相勾结”和“危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全”两个方面，很明显，“危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全”中的策划对我国发动侵略战争、制造国际争端向我国提出领土要求、干涉我国内政、组织傀儡政权等实行行为，外国人是可以和中国公民一起实施的。

（三）身份者教唆、帮助无身份者实施纯正身份犯的定性

具体到身份教唆以及帮助无身份者实施纯正身份犯的情况，牵涉到身份者分担实行行为、无身份又故意的工具等疑难问题，引起了较大的争议。

观点介绍[21]

无身份者也成立正犯（实行犯）说。共同意思主体说首倡者日本学者草野豹一郎教授认为：“非公务员与公务员，共同实行因公务员的身份而构成的犯罪，由于在意思联络之下成为一体，应看作取得了公务员的身份。”

无身份者作为正犯（实行犯），有身份者是教唆犯说。认为在有身份者加功于无身份者的场合，有身份者没有分担实行行为，直接行为者是无身份者，其行为也可能实现可罚的违法类型。因而将无身份者作为正犯，有身份者作为教唆犯是适宜的。

有身份者作为教唆犯，无身份者是从犯说。认为在被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时，从被教唆者的立场看，不是犯罪的实行，从教唆者本身的立场看应当解释为犯罪的实行。从而，有身份者构成教唆犯，而无身份者则构成帮助犯。

有身份者构成间接实行犯，无身份者是从犯说。认为由于无身份者不具有犯罪构成要件上所要求的资格，所以即使知情，也不能成为身份犯的实行者，而不过是“无身份有故意的工具”。有身份者利用这样的工具，成立间接正犯；无身份者应认为是从犯。目前，我国刑法学界大多数学者也都持这种观点。[22]

我国有学者在基本赞同“有身份者构成间接实行犯，无身份者是从犯说”的基础上，又进一步认为：①有身份者教唆或帮助无身份者实施真正身份犯的情况，不是在任何真正身份中都可能存在的。由自然身份构成的真正身份犯，不具有该种身份者就不可能实行该种真正身份犯。例如，妇女由于其生理特征，不可能单独实施强奸罪的**行为，因而有身份者就不可能构成无身份者实施这种真正身份犯的教唆犯、从犯以至间接正犯。由法律身份构成的真正身份犯，不具有该种身份者虽不能构成该种真正身份犯的实行犯，但在事实上还是能够实施该种犯罪的部分实行行为的。例如，非国家工作人员的妻子，可代其国家工作人员的丈夫收受贿赂或索取贿赂。在这种情况下，有身份者能够教唆或帮助无身份者实施某种真正身份犯。②有身份者加功于无身份者实施真正身份犯的场合，有身份者构成间接正犯，无身份者构成从犯或胁从犯。例如，国家工作人员甲利用职务之便为他人谋取利益，而暗示或迫使其非国家工作人员的家属乙向他人索取贿赂或收受贿赂。甲构成受贿罪的间接正犯，依受贿罪的主犯论处；乙则分别情况构成受贿罪的从犯或胁从犯。[23]

我国另有学者认为：对有特定身份的人教唆无特定身份的人实施某一具有特定身份才能构成的犯罪，无特定身份的人是否构成犯罪这一问题，需要加以具体分析。在自然身份的情况下，具有特定身份的人不可能教唆没有特定身份的人实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪。例如男子不可能教唆妇女去强奸妇女。但在法定身份的情况下，无特定身份的人的行为可能构成另一种犯罪，对此，可对有特定身份的人与无特定身份的人分别论处。例如，邮政工作人员教唆非邮政工作人员毁弃本人经管的邮件，对邮政工作人员可作为私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的教唆犯依《刑法》第253条论处，对非邮政工作人员则按照《刑法》第252条以侵犯通信自由罪论处。[24]

2.观点评析

笔者认为，上述几种观点或者不够全面，或者不符合实际情况，都是值得商榷的。针对以上观点，本书不再一一评析，并有如下见解。

（1）有身份者可以教唆无身份者实施所有的纯正身份犯，并与无身份者构成纯正身份犯的共同犯罪。例如强奸罪，男子既可以教唆妇女帮助自己或与自己一起对另一女子实行强奸行为，也可以教唆妇女帮助另外一个男子或与其一起对另一女子实行强奸行为，还可以教唆妇女对其他男子实施教唆强奸行为（即教唆之教唆），等等。再如遗弃罪，对被遗弃人负有法律上的扶养义务、具有扶养能力的家庭成员，既可以教唆非家庭人员帮助自己实行遗弃行为，也可以教唆非家庭人员帮助其他有身份者实行遗弃行为，还可以教唆非家庭人员对其他有身份者实施教唆遗弃行为，等等。

（2）对所谓的“有身份者帮助无身份者实施纯正身份犯”，笔者认为：①有身份者不可能“帮助”无身份者利用自己的身份实施纯正身份犯，此时所谓的“帮助”也只能是指有身份者与无身份者一起共同实施纯正身份犯的实行行为。②有身份者可以帮助无身份者帮助其他有身份者或与其一起共同实施纯正身份犯的实行行为。

（3）“有身份者构成间接实行犯，无身份者是从犯”的观点是自相矛盾的。这是因为，所谓间接实行犯，即把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。[25]可见，间接正犯是一种单独的实行犯，而“主犯”、“从犯”是对各共同犯罪人根据其在共同犯罪中所起的作用进行的一种分类，亦即，“间接正犯”与“主犯”、“从犯”是不可能同时并存的。再者说，上述第五种观点所说“国家工作人员甲利用职务之便为他人谋取利益，而暗示或迫使其非国家工作人员的家属乙向他人索取贿赂或收受贿赂。甲构成受贿罪的间接正犯，依受贿罪的主犯论处；乙则分别情况构成受贿罪的从犯或胁从犯”，从另一个角度来讲，也是值得商榷的。笔者认为，在这个例子中，甲利用职务之便暗示或迫使乙向他人索取或收受贿赂本身，就是甲直接实施受贿罪实行行为的一个表现，也就是说，甲和乙构成共同受贿犯罪，其中，甲既是教唆犯，又和乙构成共同的直接实行犯。

另外，笔者认为，刑法理论普遍认可的“利用无目的有故意的工具”、“利用无身份有故意的工具”这两种间接正犯形式，实际上是共同犯罪的一种形式，而不应归入到间接正犯中去。这是因为，在这两种情况下，对行为人双方来讲，他们都既有共同的故意，又有共同的行为。其中，在“利用无目的有故意的工具”的情况下，应认定行为人双方构成共同犯罪，但分别定罪处刑；在“利用无身份有故意的工具”的情况下，亦应认定有身份者与无身份者构成共同犯罪，并对二者统一按相应的纯正身份犯定罪处刑。

（4）第六种观点“邮政工作人员教唆非邮政工作人员毁弃本人经管的邮件，对邮政工作人员可作为私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的教唆犯依《刑法》第253条论处，对非邮政工作人员则按照《刑法》第252条以侵犯通信自由罪论处”的说法是不妥的。正如本章前面所说，在这种情况下，既然邮政工作人员利用了自己身份即职务上的便利，而非邮政工作人员也知道自己是利用了邮政工作人员的身份，那么二者就构成了私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的共同实行犯。分别定罪的做法割裂了二者之间业已形成的一体关系，明显违背了共同犯罪的构成原理。

（四）不同身份者共同实施犯罪的定性

不同身份者共同实施犯罪的定性问题是近年来随着《刑法》和司法解释有关规定的出现，才显得比较突出的一个问题。它具体是指，当具有甲身份者与具有乙身份者共同实施犯罪时，按谁的行为来确定共同犯罪的性质。

从有关规定来看，明显涉及此问题的是最高人民法院2000年7月8日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”的规定。笔者认为，这一解释显然是采用了主犯决定说“主犯身份决定犯罪性质”的原则，其缺陷本章前面已经述及。

针对该问题，最近有学者以贪污罪和职务侵占罪为例提出了“为主职权行为决定说”[26]，认为在两种纯正身份犯互相加功而实施共同犯罪的情况下，全案要反映共同犯罪的性质，确定一个合适的罪名，而不能分别定罪，在一般情况下应根据为主的职权行为来认定；在两种职权行为分不清主次的情况下，应采取就低不就高的原则来认定共同犯罪的性质。此外，还有分别定罪说等观点。

对以上观点，本书均不赞同，并认为，要合理解决这一问题，可参照“无身份者与有身份者共同实施犯罪的定性问题”中本书所提出的“新区别对待说”的做法，具体为：

（1）甲身份者与乙身份者只是各自利用本人的身份或职务便利，而并没有利用对方身份或职务便利的，宜认定构成共同犯罪，但分别定罪处刑。以上述解释中的贪污罪和职务侵占罪为例，在这种情况下，应对国家工作人员和非国家工作人员分别按贪污罪和职务侵占罪论处。

（2）甲身份者与乙身份者不但各自利用了本人的身份或职务便利，而且还相互利用了对方身份或职务便利的，宜按其中刑法重点保护的身份客体即重点打击的纯正身份犯来确定共同犯罪的性质，对各行为人按统一的罪名定罪处刑，至于总的来看，各行为人在共同犯罪中是不是主要利用了这种身份或职务便利，则在所不问。以上述解释中的贪污罪和职务侵占罪为例，在这种情况下，因为相比之下，贪污罪的客体（尤其是其中“国家工作人员的职务廉洁性”）是刑法重点保护的，就理应对国家工作人员和非国家工作人员统一按贪污罪定罪处刑，而不管他们是不是主要利用了国家工作人员的职权行为。对此，亦有学者提出了类似看法，认为应对各行为人统一定贪污罪，并说：“从整个共同犯罪的性质来看，其间既包含着贪污罪的性质，也包含着职务侵占罪的性质，将其认定为贪污罪，既不能够说这样做违背了整个共同犯罪的性质，同时也起到了严惩国家工作人员渎职犯罪的立法意旨，否则将这种共同犯罪以职务侵占罪追究国家工作人员的刑事责任的话，由于职务侵占罪的法定刑过轻，尚不足以根据罪责刑相适应的原则严惩那些罪行严重的国家工作人员。”[27]

（3）按照上面的分析，以上述解释中的贪污罪和职务侵占罪为例，还有两种情况应该这样解决：①国家工作人员与非国家工作人员分别利用各自的身份或职务便利，其中，国家工作人员又同时利用了非国家工作人员的身份或职务便利，而非国家工作人员没有利用国家工作人员的身份或职务便利的，应认定构成共同犯罪，但分别定罪，即对国家工作人员定贪污罪，对非国家工作人员定职务侵占罪。②国家工作人员与非国家工作人员分别利用各自的身份或职务便利，其中，非国家工作人员又同时利用了国家工作人员的身份或职务便利，而国家工作人员没有利用非国家工作人员的身份或职务便利的，应对他们统一按共同贪污罪论处。

（五）无身份者与有消极身份者共同实施危害行为的处理

所谓消极身份，已如前文所述，是指行为人由于具有这种身份而使其行为不构成犯罪或者虽构成犯罪但免除处罚。笔者认为，对无身份者与有消极身份者共同实施危害行为的处理，可分为以下三种情况。

（1）有消极身份者可以构成无此身份者实施的犯罪的教唆犯和帮助犯。例如，《刑法》第336条第1款的非法行医罪和第2款的非法进行节育手术罪，都只能由“未取得医生执业资格的人”构成，亦即针对该二罪来说，“已取得医生执业资格的人”就是一种消极身份。“已取得医生执业资格的人”不可能构成该二罪的实行犯，但可以教唆或帮助“未取得医生执业资格的人”实行非法行医或非法进行节育手术的犯罪行为。

（2）无身份者可以利用有消极身份者来构成间接正犯。例如，根据《刑法》第17条的规定，未满14周岁的人对任何犯罪都不负刑事责任，亦即，“未满14周岁的人”对任何犯罪来讲，都是一种消极身份。在这种情况下，无此身份的成年人不可能与“未满14周岁的人”一起实施共同犯罪，但可以将其作为工具来实施故意杀人、盗窃等犯罪，从而构成这些犯罪的间接正犯。

（3）有消极身份者既可以教唆、帮助无此身份者或者与无此身份者共同实施非纯正身份犯，并因其身份而受到从宽处罚，也可能虽是无此身份者的教唆、帮助或共同实行者，但不按犯罪来对待。例如，我国台湾“刑法”第324条（亲属相盗免刑与告诉乃论）规定：“于直系血亲、配偶或同财共居亲属之间，犯本章之罪（指窃盗罪）者，得免除其刑。前项亲属或其他五亲等内血亲或三亲等内姻亲之间，犯本章之罪者，得告诉乃论。”《日本刑法》第244条（关于亲属间犯罪的特例）也规定：“配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯第235条之罪、第235条之2之罪或者这些罪的未遂罪的，免除刑罚。前项规定的亲属以外的亲属之间，犯前项规定之罪的，告诉的才能提起公诉。对于非亲属的共犯，不适用前两项的规定。”我国刑法虽没有亲属间相盗的规定，但1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项却指出：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”

从以上规定可以看出，在亲属间相盗时，“亲属”一般情况下就是一种消极身份，对这里的“亲属”，或者不按犯罪论处，或者虽按犯罪对待但却予以免除刑罚；有时也可能是构成犯罪但却予以减轻处罚。照此规定，在具有“亲属”身份的人教唆、帮助非其亲属的人盗窃其家中的财物，或者与非其亲属的人共同实行盗窃其家中财物行为的情况下，具有“亲属”身份的人也同样是或者不构成犯罪，或者虽构成犯罪但从宽处罚。至于此时对与其共同实施盗窃行为的非其亲属的人如何处理，笔者认为不能一概而论，当非其亲属的人并未利用有“亲属”身份者的身份时，对非其亲属的人应按普通盗窃罪处理，而当非其亲属的人利用了有“亲属”身份者的身份时，则可考虑对非其亲属的人适用上述从宽处理的规定，但亦应有所区别，涉及量刑的具体做法可参见下文。

二、行为人身份与共同犯罪的量刑

（一）立法例列举

针对行为人身份与共同犯罪量刑的关系问题，《刑法》没有作出明确的一般性规定，只是在个别条文中有针对某一具体犯罪的相关规定。例如，全国人大常委会1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第5条规定：“海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照本决定从重处罚。”根据这一规定，具有“海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员”身份的人与无此身份者共同实施骗购外汇罪或者逃汇罪的，要从重处罚。

我国台湾和世界上不少国家的刑法对行为人身份与共同犯罪量刑的关系问题都有专门规定。

我国台湾“刑法”第31条“共犯与身份”规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。因身份或其他特定关系致刑有重轻或免除者，其无特定关系人，科以通常之刑。”

《日本刑法》第65条（身份犯的共犯）规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。因身份而特别加重或减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。”

《韩国刑法典》第33条（共犯与身份）规定：“因身份关系成立的犯罪，其参与者即使没有身份关系，也适用前三条的规定（第30～32条关于共同正犯、教唆犯和从犯的规定）。但身份关系影响罪刑轻重时，对没有身份关系的人不科以重刑。”

《德国刑法》第28条（特定的个人特征）规定：“一、正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款[28]）。正犯（教唆犯或帮助犯）缺少此等特征的，依第49条第1款减轻处罚。二、法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻或免除的，其规定只适用于具有此等特征的行为人（正犯或共犯）。”

《泰国刑法》第89条规定：“因为被告个人而免除、减轻或者加重刑罚的情况，对牵涉该犯罪行为的其他被告不应当适用。因为犯罪性质而免除、减轻或者加重刑罚的情况，应当适用于与该犯罪行为有关的各个被告。”

（二）本书见解

我国学者一般认为，具有影响刑罚轻重的身份的人与无该身份的人共同实施某一犯罪时，对无该身份的人处以通常之刑，对有身份的人则依法予以从重或者从轻、减轻或免除处罚。具有特定身份的人的从重或者从轻、减轻或免除处罚的效力之所以不及于没有这种身份的人，是因为这种身份反映了主体的某些特殊情况，这些特殊情况对具有身份的人所实施的犯罪行为的社会危害性程度具有一定的影响，因而影响其刑罚的轻重。而没有这种身份的人，虽然是和有这种身份的人一起犯罪，但其犯罪行为的社会危害性程度并不受他人身份的影响。[29]

笔者认为，笼统地说对无身份者科以通常之刑，对有身份者则依法予以从严或从宽处罚，是不妥当和不严密的，也有悖于刑法的三大基本原则，而应根据不同情况，具体分析和对待。行为人身份对共同犯罪量刑的影响可从以下三个大的方面来考虑。

1.有身份者与无身份者共同实施不纯正身份犯的量刑

笔者认为，对有身份者与无身份者共同实施不纯正身份犯进行量刑时，一般而言，我们应该首先判断无身份者是否利用了有身份者的身份。第一，如果无身份者没有利用有身份者的身份，就应对无身份者科以通常之刑，对有身份者则根据刑法的具体规定，予以从严或从宽处罚。[30]第二，如果无身份者利用了有身份者的身份或职务便利，就应认为无身份者也具有或者具有并利用了有身份者的身份，[31]从而不再对其科以通常之刑，而是对其和对有身份者一样，予以从严或从宽处罚，当然，在这种从严或从宽的幅度内，一般来讲，对无身份者和对有身份者还是应该有所区别，即对有身份者的处罚应该相对更严或更宽一些。例如，《刑法》第238条第5款规定，国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的，从重处罚，根据这一规定，非国家机关工作人员与国家机关工作人员共同实施非法拘禁罪并利用了国家机关工作人员的职权的，也应对其从重处罚，若非国家工作人员在共同犯罪中起了主要作用而国家工作人员起了次要作用的，还应对非国家工作人员给予比国家工作人员更重的处罚才是，若非国家工作人员与国家工作人员起了同样作用的，则对后者的处罚应稍重于前者。再如，我国台湾“刑法”及日本等国的刑法均有“亲属间相盗免刑与告诉乃论”的规定，《刑法》虽没有亲属间相盗的规定，但1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项指出：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”笔者认为，在亲属间相盗的情况下，如果具有“亲属”身份的人与非其亲属的人共同盗窃其家庭中的财物并且后者利用了前者的“亲属”身份，也应对非其亲属的人像对具有“亲属”身份的人一样予以从宽处罚[32]或不按犯罪对待，若非其亲属的人在共同盗窃犯罪中起了次要作用而具有“亲属”身份的人起了主要作用的，还应对非其亲属的人给予比具有“亲属”身份的人更为从宽的处理才是，若非其亲属的人与具有“亲属”身份的人起了同样作用的，则对后者的处罚应稍轻于前者。

另外需要说明的是，在有身份者与无身份者共同实施不纯正身份犯时，如果有身份者的“身份”涉及的是限制刑事责任能力问题（刑法明文规定的限制责任能力人有四种：第一，因年龄因素的影响而不具备完全刑事责任能力的已满14周岁不满18周岁的未成年人；第二，又聋又哑的人；第三，盲人；第四，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人即精神障碍人），因为这种身份是和行为人自身能力有关的一种自然身份，所以，按照刑法总则的有关规定，无论在什么情况下都应当或者可以对有身份者予以从宽处理，而对无身份者则总要科以通常之刑。例如，《刑法》第19条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”据此，如果又聋又哑的人或者盲人与正常的人共同犯某种罪，对又聋又哑的人或者盲人可以从轻、减轻或者免除处罚，而对正常的人则要处以通常之刑。

2.有身份者与无身份者共同实施纯正身份犯的量刑

在有身份者与无身份者共同实施犯罪的情况下，其最终的定性无非有分别定罪和统一按纯正身份犯定罪两种情况。[33]分别定罪的情况下，对有身份者与无身份者自然要按照各自触犯的罪名分别予以量刑，不必再细说。统一构成纯正身份犯的情况下，则要按照有身份者和无身份者各自在共同犯罪中所起的作用予以适当的量刑。具体说就是：无身份者起了主要作用，有身份者起了次要作用的，一般应对无身份者处以比有身份者较重的刑罚；无身份者与有身份者起了同样作用的，对有身份者的处罚一般应稍轻于对无身份者的处罚；无身份者起了次要作用，有身份者起了主要作用的，自然应对有身份者处以比无身份者较重的刑罚。

3.不同身份者共同实施犯罪的量刑

根据以上论述可以看出，不同身份者共同实施犯罪的定性同有身份者与无身份者共同实施犯罪的定性一样，亦可分为分别定罪和统一定罪两种情况，[34]正因如此，这两种情况下量刑的具体操作方法也同有身份者与无身份者共同实施犯罪的量刑方法类似，此处不再赘述。

[1] 叶高峰：《共同犯罪理论及其运用》，280～281页，郑州，河南人民出版社，1990。

[2] 高铭暄：《新型经济犯罪研究》，882页，北京，中国方正出版社，2000。

[3] 李光灿、马克昌、罗平：《论共同犯罪》，153～154页，北京，中国政法大学出版社，1987。

[4] 杨兴培、何萍：《非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯》，载《法学》，2001（12）。

[5] 陈兴良：《共同犯罪论》，80～81页，北京，中国社会科学出版社，1992。

[6] 马克昌：《犯罪通论》，583～585页，武汉，武汉大学出版社，1999；张明楷：《刑法学》（下），309页，法律出版社，1997；陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），514～517页，北京，法律出版社，1999；张兆松：《职务犯罪中的共同犯罪之我见》，载《法律科学》，1992（2）；周红梅：《职务犯罪中的共同犯罪》，载《法律科学》，1991（4）；王作富、庄劲：《共同犯罪与构成身份新论》，载《人民检察》，2003（11）。

[7] 徐留成：《混合主体共同犯罪定罪问题研究》，载《人民检察》，2001（9）。

[8] 赵秉志：《犯罪主体论》，299～303页，北京，中国人民大学出版社，1989。

[9] 王作富、庄劲：《共同犯罪与构成身份新论》，载《人民检察》，2003（11）。

[10] 关于这一做法，有学者明确指出，各行为人成立共犯是一回事，对各行为人最后是否按各人成立共犯的那个罪名作同样的定罪又是另一回事，亦即不能否认个别共同犯罪案件中存在应对无身份者与有身份者分别定不同罪名的情况。对此，该学者还进行了充分的论证。参见肖中华：《论共同犯罪成立是否以符合同一犯罪构成为前提》，载《中国刑事法杂志》，1999（6）。

[11] [苏联]A.H.特拉伊宁：《关于犯罪构成的一般学说》，243～244页，北京，中国人民大学出版社，1957。

[12] 刁荣华：《刑法修正若干问题》，192页，台北，台湾汉林出版社，1976。

[13] 李光灿、马克昌、罗平：《论共同犯罪》，148页，北京，中国政法大学出版社，1987。

[14] 陈兴良：《共同犯罪论》，356～357页，北京，中国社会科学出版社，1992；陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），512～513页，北京，法律出版社，1999。

[15] 陈兴良：《刑法纵横谈》（总则部分），283～284页，北京，法律出版社，2003。

[16] 赵廷光：《中国刑法原理》（各论卷），515页，武汉，武汉大学出版社，1992。

[17] 自手犯又称亲手犯，是指行为人必须亲自而不能利用他人实施实行行为的犯罪，这种犯罪不可能以间接正犯的形式构成。对自手犯的这一概念，应该说理论界基本不存疑义，一旦涉及自手犯的具体范围问题，却有较大的争议。例如，刑法中的受贿罪，有学者认为该罪既是自手犯又是纯正身份犯，而另有学者（包括撰稿人在内）却认为该罪是纯正身份犯，不是自手犯。

[18] 张明楷：《外国刑法纲要》，326页，北京，清华大学出版社，1999。

[19] 赵秉志：《犯罪主体论》，297～298页，北京，中国人民大学出版社，1989。

[20] 马克昌：《犯罪通论》，582～583页，武汉，武汉大学出版社，1999。

[21] 前四种观点参见马克昌：《犯罪通论》，585～586页，武汉，武汉大学出版社，1999。

[22] 马克昌：《犯罪通论》，587页，武汉，武汉大学出版社，1999；陈兴良：《共同犯罪论》，364页，北京，中国社会科学出版社，1992；冯英菊：《共同犯罪的定罪与量刑》，265页，北京，人民法院出版社，2002；林亚刚：《身份与共同犯罪关系散论》，载《法学家》，2003（3）；等等。

[23] 马克昌：《犯罪通论》，587～588页，武汉，武汉大学出版社，1999。

[24] 陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），513页，北京，法律出版社，1999；陈兴良：《共同犯罪论》，360～361页，北京，中国社会科学出版社，1992。

[25] 陈兴良：《论〈刑法〉中的间接正犯》，载《法学杂志》，1984（1）。

[26] 赵秉志：《共犯与身份问题研究——以职务犯罪为视角》，载《中国法学》，2004（1）。

[27] 刘志伟：《职务侵占罪中的共同犯罪问题》，载《人民法院报》，2000-05-22。

[28] 《德国刑法》第14条第1款规定：“以下列身份1.法人代表机构或其成员，2.股份公司有代表权的股东，或3.他人的法定代理人，而为代理行为的，如果法律规定以特定之个人身份、关系或情况（特定之个人特征）为可罚性之基础，但代理人不具备此等特征而被代理人具备时，则代理人的行为仍适用本法。”

[29] 陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），513～514页，北京，法律出版社，1999；马克昌：《犯罪通论》，588～592页，武汉，武汉大学出版社，1999。

[30] 《刑法》对不纯正身份犯“身份”的规定有两种形式：（1）只要求具有一定的身份即可。如《刑法》第243条（诬告陷害罪）第2款规定：“国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。”（2）除了要求具有一定的身份之外，还要求必须同时又利用了其身份或职务上的便利。如《刑法》第245条（非法搜查罪、非法侵入住宅罪）第2款规定：“司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。”对前一种形式的规定来说，只要行为人具有一定的身份并实施了相关行为，即可对其予以从严或从宽的处罚，而不管其在实际上是否利用了这种身份或职务的便利；对后一种形式的规定来说，如果有身份者并没有利用其身份或职务便利实施相关行为，就应对其科以通常之刑。

[31] [日]野村稔：《刑法总论》，全其理、何力译，434页，北京，法律出版社，2001。日本也有学者认为，在无特定身份者加工非真正身份犯时，无特定身份者可以成立非真正身份犯，并举例说：“A教唆B去杀害B的父亲的场合下，对于B成立的是杀害尊亲属的正犯，但是对于A则是作为普通杀人罪的教唆犯处理。不过在这个场合下，根据对于非真正身份犯也应承认刑法第65条第1款的参照适用的立场，对于A也能成立杀害尊亲属罪……”本书对此表示赞同。但该学者进一步认为，在该例中，在承认A能成立杀害尊亲属罪的情况下，也只能按照日本《刑法》第65条第2款的规定，对A按普通杀人罪的刑罚处理，本书不同意这种做法，详细论述见正文。

[32] 《唐律·贼盗律》（总第288条）就有这样的规定：“诸同居卑幼，将人盗己家财物者，以私辄用财物论加二等；他人，减常盗罪一等。”意思是说：凡同一家的卑幼，带领外人盗窃自己家中财物的，以卑幼私下擅自动用财物罪加二等论处；同案的外人，比一般盗窃罪减一等处罚。

[33] 此处分别定罪的情况是指：个别共同犯罪案件中无身份者未利用有身份者之身份，而有身份者利用了自己身份的，虽构成共同犯罪，但应分别定罪，即对无身份者定非身份犯，对有身份者定身份犯。统一按纯正身份犯定罪的情况是指：无身份者教唆、帮助有身份者实施犯罪行为，或与有身份者共同实施犯罪行为（包括预备行为和实行行为）的情况下，有身份者总是行为的实施者，因此，此时即使是无身份者在共同犯罪中起了主要的作用，有身份者起了次要的作用，也应该按360～361页照有身份者行为的性质来确定共同犯罪的性质。

[34] 此处分别定罪的情况是指：不同身份者只是各自利用了本人的身份而并没有利用对方身份的，构成各自的纯正身份犯。统一定罪的情况是指：不同身份者不但各自利用了本人的身份，而且还相互利用了对方身份的，按其中刑法重点保护的身份客体（指总与一定的行为人身份相联系的社会关系）即重点打击的纯正身份犯来确定共同犯罪的性质，对各行为人按统一的罪名定罪处刑。