中国的知识产权制度是一个在不断发展中逐步求取平衡的产物，是改革与发展进程中国内保护与国际保护、个人利益与社会利益、保护与限制的平衡。我国的知识产权刑法保护制度也是在定罪的宽严与处刑的轻重之间寻求平衡，其处刑之重与定罪之严是相对应的。迫于发达国家以及跨国公司的巨大压力，现在国内不断有人呼吁降低我国侵犯著作权犯罪的入罪门槛，如取消其中“以营利为目的”的主观方面要件、取消客观方面要件中的违法所得或者非法经营所得等数额标准。笔者认为，以这样的方法来讨论问题是片面的，其结论也是值得商榷的。应该从罪刑均衡、刑法和谐的立场来着力完善我国侵犯著作权犯罪的刑事立法。

一、侵犯著作权犯罪之特点

相对于国外的刑法，我国《刑法》仅仅是一部重罪法和重刑法，以侵犯著作权犯罪为例比较。

（一）刑法关于侵犯著作权犯罪的规定

《刑法》第217条规定：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（2）出版他人享有专有出版权的图书的；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

《刑法》第218条规定：以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

（二）司法解释关于侵犯著作权犯罪的规定

1.2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第5条规定：以营利为目的，实施《刑法》第217条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在3万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（1）非法经营数额在5万元以上的；

（2）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在1000张（份）以上的；

（3）其他严重情节的情形。

以营利为目的，实施《刑法》第217条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在15万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：

（1）非法经营数额在25万元以上的；

（2）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在5000张（份）以上的；

（3）其他特别严重情节的情形。

第6条规定：以营利为目的，实施《刑法》第218条规定的行为，违法所得数额在10万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，应当以销售侵权复制品罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

2.2007年4月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》

第1条规定：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张（份）以上的，属于《刑法》第217条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在2500百张（份）以上的，属于《刑法》第217条规定的“有其他特别严重情节”。

由此，《刑法》中的侵犯著作权犯罪可以简单概括为以营利为目的、侵权行为严重、违法所得数额较大或者巨大的行为，其对个人处刑高达7年有期徒刑，在世界属特例。世界各国著作权犯罪刑度一般都较低，例如日本、韩国、德国为3年以下有期徒刑，泰国1年以下有期徒刑，奥地利6个月以下有期徒刑，意大利仅处罚金，加拿大、瑞士为5年以下有期徒刑，就连非常重视著作权保护的美国，其最高刑度也仅为5年监禁。

二、刑法中的著作权

犯罪的严格限定尽管随着加入世界贸易组织的进程，我国在知识产权领域与国际保护水准的差距在不断缩小，如个人侵犯著作权的定罪数额由原先的5万元降到了3万元。对于《刑法》第217、218条规定必须“以营利为目的”，学界现有许多批评。一般认为“以营利为目的”限制过死，这种限制是没有必要的，建议取消侵犯著作权犯罪、销售侵权复制品罪中“以营利为目的”的限制，对不论出于何种目的的故意严重侵权行为都追究刑事责任，给知识产权更为完整的保护。其理由如下：

首先，行为人侵犯著作权的行为并非一定是为了营利，也可以是出于其他目的，比如为了毁损他人的名誉，但是出于其他目的的侵权行为给权利人造成的危害后果与出于营利为目的的侵权行为造成的后果可能并没有区别。有此限制，对那些出于非营利目的而为的侵害著作权行为的受害人，刑法就不能进行保护。

其次，立法者仅对侵犯著作权的犯罪规定了“以营利为目的”，对侵犯商标权、专利权、商业秘密权的犯罪行为却没有作要求，即出于其他目的侵犯商标权、专利权、商业秘密权的，构成犯罪，但是出于其他目的侵犯著作权的，不构成犯罪。四者同属知识产权，刑法这样区别保护是不妥的。

最后，纵观当今许多国家和地区的刑法，都规定构成著作权犯罪不一定要有营利的目的。我国台湾地区的侵犯著作权犯罪，只要行为人主观上有侵犯著作权的犯罪故意，客观上有违背著作权人的意志、侵犯他人著作权的犯罪行为即可构成犯罪。英国1984年《数据保护法》第35章第15条规定：与电脑服务社经营者提供的服务相关的被服务者的个人数据，除非得到被服务者的预先许可，不得被电脑社经营者披露。任何故意或过失违反本条规定的人将构成犯罪。这些法律都没有规定犯罪人必须具有营利目的，而且去掉以营利为目的的限制条件也是各国立法的趋势所在。美国《1995刑事版权修正案》重新解释了构成版权犯罪的主观条件，规定所谓“经济利益”，不仅包括接受任何有价值的东西，以及接受另外版权专有的作品，还包括交换和交易盗版软件制品。这就赋予版权犯罪构成主观条件上新的法定含义，从而将故意，但不一定以个人经济利益为目的的严重侵权行为纳入了版权刑事犯罪的范畴。

笔者认为，虽然主废论有一定的支持度，但其理由是值得质疑的。相对于外国刑法而言，刑法中关于侵犯著作权犯罪以营利为目的的规定与其重罪重罚的特点有关，也与刑法注重犯罪的定性与定量相结合的立法技术有关。因此动辄以外国立法为据主张修改刑法的方法并不妥当。我国对包括著作权在内的知识产权实行民事保护、行政保护和刑法保护的综合保护体系也是国际上不多见的，行政保护的前置凸显出刑事保护的严厉性和最后性。相对于刑法中其他知识产权犯罪而言，著作权虽然同为知识产权，但与先天易于商业化的专利权、商标权（或叫工业产权）和商业秘密权等相比，著作权拥有更多的思想、精神方面的内容，与人类知识的传播宣传普及有着更多的关联，著作权法关于“合理使用”的限制也比专利、商标等来得更多也更为具体。因此刑法对著作权给予区别待遇，关于著作权犯罪的“以营利为目的”的限定在我们看来就是适当的，以此和有关著作权的民事侵权行为、行政违法行为等相区别，这与《维也纳条约法公约》关于“商业规模”的释义也是比较一致的。[1]

三、立法建议

由于“以营利为目的”和数额标准在理论和实践中所引发的问题，我们建议将其犯罪构成意见表述为“以商业规模故意侵犯著作权”。WTO附件一《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第61条规定：“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。在适当场合，可采用的救济还应包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。”[2]2005年12月7日欧洲议会和理事会关于运用刑法措施确保知识产权实施的建议书——SEC（2005）848号第3条规定：“本条要求各成员国将具有商业规模、故意侵犯知识产权的行为规定为刑事犯罪；本条同时涵盖了预谋、帮助、教唆或者指使实施上述行为者。商业规模一词借自TRIPS第61条侵权行为必须是故意的，即行为必须是有意为之，而不论行为是否已经实施或者预谋实施，或者是帮助、教唆或指使实施。”[3]使用“商业规模”的表述不仅是为了和国际通行规范接轨，也可以借此概括侵犯著作权犯罪的主观要件和违法所得、销售收入及非法经营等不同的数额标准。

刑事（定罪）法网的严密程度与刑罚的轻重程度是对应的，处刑重则定罪条件高，处刑轻而定罪条件松。我国因为有民事保护和行政保护的前置，因此知识产权的刑事保护网相对要疏漏一些，刑罚当然也要严厉得多。我们的建议是，若要效法外国、实现刑罚的轻缓化，则可以严密定罪条件，考虑取消以营利为目的或者违法所得的数额标准，以加强对盗版、复制、销售等侵权行为的打击，有效应对侵权者“低价战略”、“化整为零”等手段。此外，在立法原则上，鉴于知识产权犯罪的特点，可以参照经济犯罪构成要件的原则，考虑对一些严重的犯罪行为逐步增设抽象的危险构成要件，还可考虑将轻率过失行为加以犯罪化，以有效防止侵权行为人以过失或非出于故意而规避刑法的处罚。同时，要完善知识产权犯罪的刑罚体系，应克服现行刑法存在的刑罚种类单一、刑罚幅度不合理等问题，建立以罚金刑为主，自由刑、资格刑和没收财产刑等为辅的刑种体系，并依据不同犯罪行为的社会危害程度确定不同幅度的法定刑，真正做到“手段相当”、罚当其罪。

中国知识产权刑法乃至全部刑法的目前情况是，一方面处刑较重，呈现重刑化；另一方面犯罪构成要件不很完整，使法网疏漏，造成部分人成为漏网之鱼，部分人落网则要“从严惩处”，在客观上违反罪责刑相称原则，在主观上导致犯罪人心理不平衡，影响长远的预防犯罪的效果。因此，我们建议，在一般预防的思想指导下，严密刑事法网，同时相应减低刑罚的严厉程度，以真正实现刑法的罪责刑相适应原则，在刑事法网的宽严和轻重之间寻求平衡，真正实现刑法尤其是刑罚的轻缓化。

知识产权犯罪虽然是全球化时代备受瞩目的现象，但也仅仅是犯罪现象中的一部而非全部。因此从刑法体系内在和谐一致的角度考虑，若要降低侵犯著作权犯罪等的门槛，那么就必然要考虑降低其他犯罪的门槛。这种改革的广度和深度是前所未有的，既涉及犯罪的纵向分类（也即犯罪分层）和犯罪圈的扩大，也涉及刑罚的多样化和轻缓化，更涉及法治国家构建过程中司法权和行政权互相分工制约等更为重大的问题，非本章能够囊括，此后还要加强有关方面的研究。

[1] 该释义包括了满足以下条件的侵犯版权的行为：（1）主要是为了营利；（2）具备商业事务的特征或者与商业事务有关。

[2] 其原文为：Members shall provide for criminal procedures and penalties to be applied at least in cases of willful trade-mark counterfeiting or copyright piracy on a commercial scale. Remedies available shall include imprisonment and/or monetary fines sufficient to provide a deterrent, consistently with the level of penalties applied for crimes of a corresponding gravity. In appropriate cases, remedies available shall also include the seizure, forfeiture and destruction of the infringing goods and of any materials and implements the predominant use of which has been in the commission of the offence. Members may provide for criminal procedures and penalties to be applied in other cases of infringement of intellectual property rights, in particular where they are committed willfully and on a commercial scale.

[3] http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/en/com/2005/com2005_0276en01.pdf.