马克思在《〈政治经济学批判〉序言》中指出，“人类始终只提出自己能够解决的任务，因为只要仔细考察就可以发现，任务本身，只有在解决它的物质条件已经存在或者至少是在生成过程中的时候，才会产生。”[1]由此观之，未成年人犯罪虽然是个世界难题，但不是无解的问题。首先应该肯定，未成年人成为问题是历史的进步，因为人类已经能够意识到未成年人及其问题的重要性，能够加以区别对待了。少年司法就是基于对少年这一新人种的发现而形成的。

历史学的研究表明，19世纪以前的西方社会，人仅仅被划分为七岁以下的幼儿阶段和七岁以上的成人阶段。当然我们也可以推论，在人类的幼年时期，人是不分成人和未成年人的。19世纪以后，工业革命催生了现代教育，正在“学习”准备走向成人社会的未成年人，与已经在“工作”的成年人有了明显的区别。而与民族国家的崛起同步的是“国家亲权主义”的兴盛。“国家亲权”（Parents patriae）一词源于拉丁语，其含义是“国家是每个儿童的最终监护人，因此国家可以承担家长责任，并且为了保护儿童可以干预家庭事务”。在很大程度上，少年是社会文化变迁的产物，而并非单纯的生物学范畴。[2]未成年人问题、未成年人犯罪以及与此相对应的少年司法的出现反映了社会的进步。然而，工业化革命在提升人类改造自然能力的同时，也使人类出现了某种生物学意义上的退步，人类的生育能力下降，使儿童成为更加稀缺因而也更加宝贵的资源，因为儿童原本就是人类得以繁衍生息的不可替代资源，因此，儿童问题更应引起重视。

从科学发展观的视角来看待未成年人的犯罪与司法，你会有新的收获。要实现人类的可持续发展，代际和谐与持续发展是至关重要的，而核心的理念应该是儿童权利最大化。毛主席对青年人寄予厚望，他说：“世界是你们的，也是我们的，但归根结底是你们的。你们青年人朝气蓬勃，正在兴旺时期，好像早晨八九点钟的太阳。希望寄托在你们身上。”那么儿童权利最大化在规则、法律的层面又该如何体现？

基于以上宏观的考虑，我们立足于刑事政策的基本立场，试图利用人类知识发展的成果，从多学科的角度来全面认真地剖析未成年人犯罪的现象与实质，评判未成年人犯罪的应对机制，探寻未成年人犯罪治理难题的解决之道。

一、未成年人犯罪的界定：刑法学与犯罪学的分歧

如何界定未成年人犯罪是我们面临的第一个难题。不同的学科对于未成年人犯罪的表述是极不一样的。例如，在犯罪学中，对于未成年人犯罪就有不同的说法，如犯罪、非行、违法与犯罪、越轨行为、偏差行为、边际行为、不法行为、少年问题等。因为犯罪学吸纳了很多人文社会科学的研究成果，对于现象的关注更为全面。但问题是，犯罪学的功能是对现象进行描绘和解释，而对现象进行高度概括和明确界定进而做出有效规制的功能必须由法律来实现。犯罪学为刑法奠定科学基础，而刑法是在犯罪学基础上的高度概括。二者的关系正如德国学者耶赛克所形容的那样：“没有犯罪学的刑法是个瞎子，没有刑法学的犯罪学是漫无边际的选择，仍然是个瞎子。”[3]

刑事政策学的立场是要在犯罪学的广袤无垠和刑法的封闭与概括之间寻找一条通路。在认识论的层次上，刑事政策学对待未成年人犯罪的立场与犯罪学应该是一致的，即还原未成年人犯罪的复杂面目；问题在于，如何化科学理论为行动指导，确切地说，如何将犯罪学的知识转化为刑事立法的规定？

由于中国刑事政策研究的后起与本身的局限，其对于科学立法的指导有限，因此，未成年人犯罪这样一个无比复杂的问题就如此被简单化成了一个非常间接的概念——刑事责任年龄，浓缩成刑法的一个刑法条文，即《刑法》第17条。当然，刑事政策的其他内容（如未成年人保护、未成年人犯罪预防等）已经难以为刑法体系所包容，从而溢出了刑法的范畴，成为单独的法律门类（少年法或未成年人法）。由此可见，刑事政策与刑法的又一大区别。

对于刑法的这种高度抽象和简化所带来的利和弊，我们当然可以从不同学科的角度进行评判甚至批判。这里我们所要着重关注的是，将未成年人犯罪纳入普通的以成人为标准形态的刑法是否合适？

越来越多的人相信，未成年人犯罪与成人犯罪不同。那么二者到底有什么不同呢？与成人犯罪相比，是量的差异或是质的区别？同质犯罪观强调质同而量不同，而异质犯罪观则认为，未成年人是从心智不成熟的感性阶段向理性阶段发展的弱势群体，其认知能力、辨别能力和自我控制能力都比较弱，生活阅历短浅，很容易受外界不良因素的影响。而很多审判经验丰富的人士认为，未成年人行为与成年人行为的区别不仅是年龄上的数量之别，而且在于其身心发育之中的本质差异。美国联邦最高法院大法官肯尼迪认为：“未成年人是未成熟的人，他们是缺乏责任感的，他们更易受到消极影响，易受他人及环境左右，他们与成年人不同。由此情况我们应该确认未成年人的罪责是较少的，他们得到的处罚应该较轻。”[4]

原则上，我们赞同异质犯罪观，但也对此抱有疑问：如果强调了质的区别，那么仅仅因为主体年龄的不同，其犯行果真就有如此巨大的差别吗？仅仅因为年龄的不同，成年人与未成年人在心智成熟、认知水平、犯罪能力、责任能力以及承担责任的方式上真的就有如此之大的差异吗？未成年人真的就是弱者，还是强者？他们是天使，还是魔鬼？

犯罪学对于未成年人犯罪原因的揭示也给刑法的评价出了另一个难题：未成年人犯罪究竟是个人责任还是社会责任？因为犯罪学的研究表明，与成人犯罪相比，未成年人犯罪不仅仅是一个简单的犯罪现象，不仅仅是个人对法律的违反，而是家庭、学校、社会等多方面消极因素在未成年人成长过程中综合作用的结果。因此，与其说是个人责任，不如说是社会责任。

看来，纯粹的客观差异不足以说明问题，还应该从行为人及其主观方面来寻找答案；如果说犯罪是个人对国家统治的反抗或对社会秩序的破坏，那么，作为治理者的国家或社会对于犯罪现象的反应特别是对于未成年人犯罪的态度，也对未成年人犯罪的认识有着重大的影响。

二、从未成年人犯罪到少年司法——科学治理的努力

刑法将无限复杂的社会现实抽象概括成单纯的法律范畴，而犯罪学又尽量将其还原成本来面目。法国犯罪学家乔治·比卡认为：“犯罪学所能贡献的是一种比不同国家的立法更为广阔的视野，因为这个视野具有普遍性；其次是一种比刑法更为客观的视野，因为其不为公共秩序和打击犯罪的紧急需要所制约；最后是一种由社会学、临床学等不同学科研究成功所充实的视野。面对冰冷的刑法，犯罪学带来了科学的、人道的因素，并成为唯一可以使人们掌握犯罪事实的学科。”他断言，对个人和对社会的保护以及不可缺少的刑事司法现代化，只能从犯罪学中获得益处。犯罪学不仅仅产生于刑法的不足，同时也为刑法的新生创造了条件。没有犯罪学的贡献，自然就不会有少年司法的诞生。而其他学科，例如生理学、心理学（特别是发展心理学、社会心理学）、人类行为学、认知科学（脑科学）、医学、教育学、社会学特别是社会工作学对于少年司法制度发展的贡献则是有待我们去认识的。

少年司法就是不同于成人的司法。其基本原则有三：一是儿童利益最大化原则，涉及儿童的一切行为，必须首先考虑儿童的最大利益；尊重儿童基本权利的原则，所有儿童都享有生存和发展的权利，应最大限度地确保儿童的生存和发展；二是无歧视原则，每一个儿童都平等地享有公约所规定的全部权利，儿童不应因其本人及其父母的种族、肤色、性别、语言、宗教、政治观点、民族、财产状况和身体状况等受到任何歧视；三是尊重儿童观点的原则，任何事情涉及儿童，均应听取儿童的意见。

最初的国家亲权主义基于扩大化的父母亲权或者亲权化了的国家统治，将未成年人违法犯罪的治理逐渐专门化，但由此带来的问题是，这种理念会产生一种霸权，即父母对于子女的身份霸权，或者说是成人社会相对于未成年人的霸权。这种霸权的基础不是别的，就是辈分、年龄，尊卑长幼。

基于国家亲权主义，至今已经实行了多种治理模式：如以惩罚为主的刑罚模式（基于报应思想，注重严打，强调法治主义和罪刑相当，刑法明确而确定，刑罚严厉）、以医疗为主的治理模式（犯人就是病人，需要治疗和个别化的处遇，以社区处遇为主，以社会政策为主）和以保护与教育、帮助为主的福利模式（立足人道主义，着眼人权与发展，以教育代替惩罚，以保护代替监禁，保护优先主义）。各种模式可谓利弊纷呈，功过兼有，最终还是没有能够遏制未成年人犯罪上升、恶化的势头。

世纪之交，新的恢复性司法模式又开始大行其道（参见表2-2），然而也由此带来了一系列问题：刑法的性质是否因此发生改变，它是私法还是公法或者公私兼有？刑事法律关系是一种什么样的关系，是国家与犯罪人二者之间的对立关系（犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争吗），还是有第三者插足的三角关系？在犯罪治理体系中，国家垄断包办与社会多方参与的各自范围和相互关系又该如何界定？

表2-2 刑事司法新老范式比较[5]

续表

从恢复性司法风靡全球的形势看，在经历了法治主义指导下的司法专门化努力以后，刑事司法呈现出多元化的发展趋势，这种多元化，既有复古的成分（即回归传统，如私了），更多的是创新，是与时俱进的制度革新，国家与社会，犯罪人与被害人，公共权力与私人力量，惩罚、预防、教育、改造等在科学治理犯罪的目标指引下聚合为一个整体。刑事司法的多元化为少年司法制度的独立自主发展开辟了广阔而美好的前景。

三、刑事政策指导下的少年司法制度变革

由于中国是一个发展中国家，其发展具有后发的特性，因此其治理犯罪的制度变革既要从本身的国情出发，也要参考借鉴其他国家的经验教训。中国的发展路径是独一无二的。

与西方法治发达国家漫长的少年司法史相比，中国的少年司法可以说仍然处在“史前期”：除了一些非正规化的少年司法工作机构（无相关法律规范明确予以认可，仅有法律的笼统授权，如《未成年人保护法》第55条）[6]以外，很难说有正式的少年司法，既有的少年司法工作机构在规模、组织化、专业化程度等方面与社会需求还有很大的差距。

当然，在起初，西方国家的少年司法也是一套小型且另类的刑事司法制度，其发展的过程也是漫长的。一般认为，美国伊利诺伊州1899年的《安置收容生活上不能自理、被遗弃和犯法儿童条例》是少年司法立法的先例。其后影响遍及全球，少年司法的专门化程度日渐凸显，不仅有专门的立法（如日本的少年法，中国台湾地区的少年事件处理法），而且有专门组织（如少年法院、家庭裁判所），配备有专门人员（如少年法官、少年调查官，少年保护官）和专门程序，而且有大量适合少年身心特点的专门措施（如教育措施、惩戒措施和少年刑罚等）。

先实践后立法，先实体而后程序，从刑罚执行反过来推动制度的整体发展，这是西方少年司法制度的基本演进路径，而少年司法逐渐跳出刑事法之外，成为兼具刑事法与行政法属性的，以非罪化、轻刑化、非刑罚化处遇为主的专门法律，这是少年司法的世界潮流。随着人类的不断成熟，少年司法正在不断壮大，同时愈加专门而精细。

然而，在中国处理未成年人案件的司法实践中，未成年人的特殊性并没有得到足够的重视；许多典型的未成年人犯罪案件，仍然是按照以成年人标准设计的刑法来定罪量刑的。由于未成年人的特殊情况，刑法只能对其部分行为治罪，其刑事责任不完全，因此刑法成为“残缺的刑法”；因为刑罚的严厉性减低而宽缓程度提高，因此刑罚也成为“有限的刑罚”；传统刑罚和刑事诉讼机制对于未成年犯罪人的适应程度低，因而变成“不适当的刑罚和诉讼机制”。面对复杂的未成年人犯罪，我们现有的刑法体系显得力不从心，捉襟见肘，亟待改造和完善。

从刑事政策的立场出发，我们不能仅仅盯在“未成年人”及其“已然之罪”上，应该体现“提前干涉”和“向后延伸”的特征，少年司法所针对的行为不再只是传统意义上的犯罪行为，还包括了一般不良行为和严重不良行为，所以，要有效治理未成年犯罪问题，需要变革刑法，并在传统刑罚制度和刑事诉讼机制之外进行制度创新，借鉴吸收各国成功经验，尤其是全国各地试行多年且行之有效的实践做法，为建立中国独特的少年刑法、少年司法制度（如少年法院、少年法官）奠定坚实的理论和实践基础。

实践表明，未成年人犯罪有其特殊性，承认这一点，就需要制定特殊的定罪、量刑和处遇政策，需要有符合未成年人身心特点的预防对策，要有专门审理未成年人犯罪的实体法和程序法。对未成年人实行非刑化、轻刑化、非监禁化的司法保护，不仅可以维护他们的合法权益，保证对他们处理的公正性与合法性，同时也有助于对他们的教育、感化和挽救。因此，在宽严相济刑事政策的指引下，应当对未成年犯罪人实行有别于成年犯罪人的政策，如表2-3所示：

表2-3 宽严相济刑事政策与未成年人犯罪

少年司法因为其对象复杂，手段多样，而且内容丰富，无疑是广义刑事政策适用的最理想空间,但最理想也就意味着最困难。少年司法面临的矛盾和困难是：多样化、综合性的司法与专门化的矛盾；个别化、专业化的高昂社会成本与社会资源的紧约束；法治主义、人权保障与社会控制的冲突。能否因为关爱有加，就可以越出行为的边界而进入灵魂世界？因为强调福利和儿童权利最大化，就可以超越法治的范围而为所欲为？对此，皮艺军教授直截了当地指出：“为了最大限度地保护孩子的利益，很多法理都可以调整，因为孩子是最重要的。”在西方国家的实践中，司法系统与社会福利系统的认知矛盾、法治模式与福利模式的区别已然暴露得十分明显了。而少年司法面临的最大问题是，少年司法的实效究竟应该如何看待：是低效还是无效？因为福利模式、教育模式的无效失败而最终回归传统的惩罚报应模式？

面对福利模式的运行状况，我国台湾学者林东茂在《一个知识论上的刑法思考》中不无担忧地写道：少年犯究竟应该严教还是严罚，深受各种刑罚理论角力的影响。采取责任报应论者主张，少年犯因为还不是一个伦理上的充分自由人，因此普通刑法已给予责任的减免。事实上，犯罪的矫正与教育效果，并不如实证主义者想象的那么乐观。纵然，刑法必须相当程度的谦让，对少年犯更要谦让，但谦让岂可无度？刑法作为社会秩序的一道最好防线，不能扮太多的笑脸，这会让少年犯走法院如女儿回娘家般的亲切。修法后的规定，难免纵容少年犯，在口耳相传之下，他们知道立法者妈妈对他们做了很慈祥的召唤，法院会变成弟兄们把欢晤谈的地方。

就西方发达国家而言，基于福利主义的司法模式因难以经受实践的检验而备受质疑，少年在消逝，少年司法被迫转型。当然，如今的社会是一切皆有可能的时代。西方国家失败了的，不见得我们就不能够尝试；他们的覆辙，我们不见得重蹈；他们曾经试过的不同步骤，我们也不见得一一重来。甚至可以预言，我们能够从少年司法的“史前期”直接跨入现代化或者“后现代化”时期，在借鉴少年司法专门化经验的同时，积极学习吸纳司法多元化的现代实践。历史虽然是惊人地相似，但永远没有两篇完全相同的历史；历史常常在重复上演，但上演的永远是不同的篇章。

法律立足于现在，或者说主要是过去，而其调整的对象主要在将来，这是法律面临的最大挑战。成人代表着现在或者过去，而儿童代表着将来，以成人制定的代表现在、过去的法律来管束代表未来的儿童，这是未成年人犯罪治理或者少年司法所面临的最大挑战。而中国的当务之急，是确立少年在刑事司法中的应有地位。2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议修订《刑事诉讼法》，专门增加“未成年人刑事案件程序”，标志着未成年人在刑事法上的地位开始提升。

[1] 《马克思恩格斯选集》第2卷，33页，北京，人民出版社，1995。

[2] 姚建龙：《超越刑事司法——美国少年司法史纲》，64页，北京，法律出版社，2009。

[3] [德]耶赛克等：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，序，北京，中国法制出版社，2001。

[4] 转引自[美]戴利尔：《死刑与未成年人》，戴宜生译，载《青少年犯罪研究》，2006（2）。

[5] Zehr，H. Restorative Justice，IARCA Journal，1991，p.7.

[6] 该条规定：公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪案件和涉及未成年人权益保护案件，应当照顾未成年人身心发展特点，尊重他们的人格尊严，保障他们的合法权益，并根据需要设立专门机构或者指定专人办理。