条款设计
??【本章导读】>>>
时下,契约型私募影视投资基金由于其灵活性强,成立方式简便,加入方式和退出方式便捷,可以吸收较多投资者等原因,吸引了越来越多的私募影视投资基金的基金管理人的目光。但是,契约型基金本身并非法律实体,仅仅是各基金参与方通过一纸契约形成的契约结构,怎样才能在这一纸契约上明确地约定各方权利与义务,有效地保障各基金参与方的权益呢?
第一节 契约型私募影视投资《基金合同》概述契约型私募影视投资基金系由一系列合同文件形成的契约结构。契约型私募影视投资基金的《基金合同》是契约型基金体系中最重要的组成部分。契约型私募影视投资基金的基金管理人、基金份额投资者、基金托管人通过契约的形式设立私募基金,基金本身没有法人主体地位,由基金管理人代表基金对外缔约、履约,依赖契约对基金管理人、基金份额投资者、基金托管人和其他基金参与主体的权利和义务进行约束。
根据《指引1号》的规定,契约型私募影视投资《基金合同》的必备条款,包括不限于基金的基本情况,基金的募集,基金的成立与备案,基金的申购、赎回与转让,基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务,基金份额持有人大会及日常机构,私募基金份额的登记,基金财产的估值和会计核算,基金的费用与税收,基金的收益分配,信息披露与报告,风险揭示,《基金合同》的效力、变更、解除与终止,基金的清算,违约责任,争议处理及其他事项。在我国目前的法律体系中,与有限合伙型基金、公司型基金相比,契约型基金的相关法律体系相对不健全,在合同内容表述不清或者条款不完备等情况下,很可能出现没有相关法律法规可以直接依赖、解释的情形,在《基金合同》条款设计、合同审核时应对合同的完整性、合规性、可操作性等方面予以充分注意。
在契约型私募影视投资基金的《基金合同》的名称中,必须标识“私募基金”“私募投资基金”字样。私募基金的本质是受托理财,卖者尽责、买者自负和收益自担、风险自担,私募基金管理人、基金托管人及基金投资者应在合同中以加粗字体就各自的合规情况、行为准则、权责等情况分别列明声明与承诺。私募基金管理人保证在募集资金前已在中基协登记为私募基金管理人,并列明管理人登记编码。私募基金管理人应当向投资者进一步声明,中基协为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可;不作为对基金财产安全的保证。私募基金管理人保证已在签订本合同前揭示了相关风险;已经了解私募基金投资者的风险偏好、风险认知能力和承受能力。私募基金管理人承诺按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理运用基金财产,不对基金活动的盈利性和最低收益作出承诺。私募基金托管人承诺按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则安全保管基金财产,并履行合同约定的其他义务。私募基金投资者声明其为符合《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的合格投资者,保证财产的来源及用途符合国家有关规定,并已充分理解本合同条款,了解相关权利义务,了解有关法律法规及所投资基金的风险收益特征,愿意承担相应的投资风险;私募基金投资者承诺其向私募基金管理人提供的有关投资目的、投资偏好、投资限制、财产收入情况和风险承受能力等基本情况真实、完整、准确、合法,不存在任何重大遗漏或误导。前述信息资料如发生任何实质性变更,应当及时告知私募基金管理人或募集机构。私募基金管理人、私募基金托管人及相关机构不应对基金财产的收益状况作出任何承诺或担保。
契约型私募影视投资基金的《基金合同》必备条款中的基金基本情况应涵盖基金运作方式(封闭式/开放式/其他方式)、计划募集总额、投资目标和投资范围、存续期、初始募集面值等内容。基金投资目标为力求在有效控制投资风险的前提下,实现基金资产的稳健增值,基金投资者将合法自有资金委托给基金管理人,由基金管理人对基金资金进行集中管理、运用或处分,从而为投资者获取基金收益。基金的投资范围一般区分为影视项目投资以及影视行业公司股权、有限合伙份额等的投资。关于影视投资基金的计划募集总额应明确约定,但因基金募集情况不易精准把握,建议在《基金合同》中列明,基金的资产规模以实际募集的金额为准,且投资者授权并同意管理人有权根据基金的投资运作情况,基于投资者的利益,自主调整基金的总规模。
第二节 契约型私募影视投资《基金合同》的募集条款契约型私募影视投资基金的《基金合同》的募集条款应明确约定私募基金的募集机构、募集对象、募集方式、募集期限,认购事项等募集相关事宜。实际操作中,基金管理人应为基金投资者设置24小时的投资冷静期,投资者在投资冷静期内可撤回认购申请。
关于契约型私募影视投资基金的基金份额销售对象,基金管理人应当向合格投资者募集且基金份额投资者人数累计不得超过200人。基金投资者认购金额不低于一定金额,确保委托资金来源合法,不得非法汇集他人资金投资本基金,并且能够识别、判断和承担相应投资风险。
关于募集期限,《基金合同》中可以约定为自基金份额发售之日起不超过3个月,且募集期间由基金管理人决定,基金管理人有权依据发售情况延期或提前结束。但是,延长期限最长不得超过1个月。
在募集期限内,基金可由管理人或管理人指定的获得基金业协会认可的代销机构向客户募集。基金管理人可以根据需要增减、变更基金销售机构。基金管理人委托基金销售机构募集销售的,基金管理人应当以书面形式与基金销售机构签订基金销售合同,明确基金销售机构的权利义务及职责,基金销售机构应当恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉,防范利益冲突,履行说明义务、反洗钱义务等相关义务,承担特定对象确定、投资者适当性审查、私募基金推介及合格投资者确认等相关责任。基金管理人直销及代销机构募集资金均汇入募集结算资金专用账户,《基金合同》应明确约定账户开户行、账户名称、账户号码、监督机构等信息。
《基金合同》中应明确约定基金初始销售期间,初始销售的具体时间由基金管理人根据相关法律法规以及《基金合同》的约定确定。基金管理人有权根据基金初始销售的实际情况按照相关程序,在符合法规要求的前提下延长或缩短初始销售期。延长或缩短初始销售期的相关信息将及时在基金管理人网站专区或以其他书面形式进行公告,《基金合同》中可以约定,基金管理人按照合同约定进行公告即视为履行完毕延长或缩短初始销售期的程序。如果在初始销售期间提前满足基金成立的条件的,基金管理人可决定提前终止初始销售。基金管理人决定提前结束初始销售的,基金管理人应予以公告,且自公告之日起不再接受认购申请。初始销售期间,基金份额认购金额以人民币货币资金形式交付。单个基金投资者在初始销售期间的认购金额不得低于一定金额,《基金合同》中,通常约定在初始销售期间可以追加认购金额,但追加认购金额应为10万元的整数倍。
基金投资者自签署《基金合同》且全额缴纳认购份额款项后24小时内为基金的认购投资冷静期,基金投资者在投资冷静期内可无条件撤回认购申请。基金管理人或基金募集机构有权在投资冷静期满后,指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员对基金投资者进行投资回访,基金投资者在基金管理人回访确认成功前有权解除《基金合同》。基金投资者解除《基金合同》的,基金管理人应当按合同约定及时退还基金投资者的全部认购款项。
第三节 契约型私募影视投资《基金合同》的当事人权利与义务条款
契约型私募影视投资基金的《基金合同》主体为基金投资者与基金管理人,基金若托管的,基金托管人应作为一方合同主体与基金投资者、基金管理人一并签署《基金合同》。基金投资者支付基金投资款项,取得基金投资收益;基金管理人管理运作基金财产,以诚实信用、勤勉尽责为原则,实现基金财产的增值;基金托管人则负责保管基金财产,监督基金管理人对基金财产的投资运作。
编者根据《指引1号》的规定,将基金投资者、基金管理人、基金托管人的基本权利义务列举如下,供私募基金管理人制定契约型私募影视投资基金的《基金合同》时参考。
一、基金投资者的权利与义务条款买者自负,风险自担。作为基金投资者应具备风险识别能力以及相应的风险承受能力。契约型私募影视投资基金的投资者应认真阅读《基金合同》,保证其投资资金的来源及用途合法;接受基金管理人的合格投资者确认程序,如实填写风险识别能力和承担能力调查问卷,如实承诺资产或者收入情况,并对其真实性、准确性和完整性负责,承诺其为合格投资者;保证其资质、资金来源、投资行为没有任何法律、法规或合同方面的障碍;认真阅读并签署风险揭示书,了解并有能力承受影视投资基金的投资风险。基金投资者自签订《基金合同》即成为私募《基金合同》的当事人,基金投资者的收益取得、基金份额的处理、履职程序、监督程序、知情权以及权利救济方式等事宜应在合同条款中细化,并明确约定。关于基金投资者的权利,《基金合同》应约定包括不限于:基金投资者具有按照合同约定取得基金财产收益;取得清算后的剩余基金财产的权利;基金投资者有权利按照《基金合同》的约定申购、赎回和转让基金;有权根据《基金合同》的规定,参加或申请召集基金份额持有人大会,行使相关职权;有权监督基金管理人、基金托管人履行投资管理及托管义务;有权按照《基金合同》约定的时间和方式获得基金信息披露资料等其他权利。
《基金合同》签署后,基金投资者应按照《基金合同》约定缴纳基金份额的认购、申购款项,承担《基金合同》约定的管理费、托管费及其他相关费用;按《基金合同》约定承担基金的投资损失。
二、基金管理人的权利与义务条款基金管理人以诚实信用、勤勉尽责为基本原则,独立管理和运用基金财产,实现基金财产的增值。基金管理人有权及时、足额获得管理费用及业绩报酬(如有),《基金合同》中应明确约定管理费用的金额以及费用支付方式;基金管理人有权按照有关规定和《基金合同》约定行使因基金财产投资所产生的权利;有权根据《基金合同》及其他有关规定监督私募基金托管人,有权以私募基金管理人的名义,代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。
基金管理人应制作调查问卷,向符合法律法规规定的合格投资者非公开募集资金;制作风险揭示书,向投资者充分揭示相关风险;《基金合同》中应约定包括不限于:基金管理人履行受托人义务,管理和运用基金财产;配备足够的具有专业能力的人员进行投资分析、决策,以专业化的经营方式管理和运作基金财产;建立健全内部制度;接受投资者和私募基金托管人的监督;负责私募基金会计核算并编制基金财务会计报告;计算并向投资者报告基金份额净值;对投资者进行必要的信息披露;保存私募基金投资业务活动的全部会计资料,并妥善保存有关合同、交易记录及其他相关资料;确定私募基金收益分配方案,及时向投资者分配收益等条款。
三、基金托管人的权利与义务
契约型私募影视投资基金的基金托管不是法律法规、规范性文件或者自律性规则的硬性规定。基金托管的,私募基金管理人、基金托管人以及基金投资者应当共同签订合同;基金不托管的,应在《基金合同》中明确保障私募基金财产安全的制度措施、保管机制和纠纷解决机制。基金托管人必须具有托管资格。商业银行从事基金托管业务的,应当经证监会和银监会核准;其他金融机构从事基金托管业务的,应当经证监会核准。
基金托管的,基金托管人应妥善、安全保管基金财产,并有权按照合同的约定,及时、足额获得私募基金托管费用。基金托管人应具有符合要求的营业场所,配备足够的、合格专职人员,负责基金财产托管事宜;对所托管的不同基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立;按规定开立和注销私募基金财产的托管资金账户等投资所需账户;复核私募基金份额净值;办理与基金托管业务有关的信息披露事项;根据私募基金管理人或其授权人的资金划拨指令,及时办理清算、交割事宜;妥善保存私募基金管理业务活动有关合同、协议合同、凭证等文件资料;保存私募基金投资业务活动的全部会计资料,并妥善保存有关的合同、交易记录及其他相关资料;监督私募基金管理人的投资运作。
第四节 契约型私募影视投资基金的基金份额持有人大会条款
在契约型私募影视投资基金的《基金合同》条款中,应注意约定在出现影响基金份额持有人权益或发生与基金相关的重大事项需要商讨或解决的情形时的处理机制。基金设立基金份额持有人大会,基金份额持有人大会由基金份额持有人组成,基金份额持有人的合法授权代表有权代表基金份额持有人出席会议并表决。基金份额持有人持有的每一基金份额拥有平等的投票权。
与基金份额持有人权益密切相关的,比如,决定延长《基金合同》期限,决定修改《基金合同》的重要内容或者提前终止《基金合同》,决定更换基金管理人、基金托管人,提高基金管理人、基金托管人、行政管理服务商的费用报酬标准等情形出现时,应召开基金份额持有人大会予以处理并表决。基金份额持有人以书面形式一致表示同意的,可以不召开基金份额持有人大会直接作出决议,并由全体基金份额持有人在决议文件上签名、盖章。在出现调低基金管理人、基金托管人的费用报酬标准;征得行政管理服务商同意的情况下,调低行政管理服务商的费用报酬标准;因相关的法律法规或监管机构对合同内容与格式要求发生变动而应当对《基金合同》进行变更;对合同的修改对基金份额持有人利益无实质性不利影响或修改不涉及合同当事人权利义务关系发生变化等情形时,可由基金管理人和基金托管人协商后修改,不需召开基金份额持有人大会。
一般而言,基金份额持有人大会由基金管理人召集;代表基金份额50%以上(含50%)的基金份额持有人就同一事项书面要求召开基金份额持有人大会,应当向基金管理人提出书面提议。基金管理人应当自收到书面提议之日起7日内决定是否召集,并书面告知提出提议的基金份额持有人代表。基金管理人决定召集的,应当自出具书面决定之日起30日内召开;基金管理人决定不召集的,代表基金份额50%以上(含50%)的基金份额持有人有权自行召集。基金份额持有人依法自行召集基金份额持有人大会的,应于会议召开前7个工作日内通知基金管理人,基金管理人有权出席基金份额持有人大会,基金份额持有人应当予以配合,不得阻碍基金管理人出席基金份额持有人大会。
基金份额持有人大会的召开方式包括现场开会和通信方式开会。现场开会由基金份额持有人亲自或委派授权代表出席,现场开会时基金份额持有人的授权代表应当出席。通信方式开会应当以书面方式进行表决;基金份额持有人出具书面表决意见并送达基金管理人的,视为出席了会议。召开基金份额持有人大会,召集人最迟应于会议召开前7个工作日内通知全体基金份额持有人,基金份额持有人大会通知应至少载明会议召开的时间、地点和出席方式;会议拟审议的主要事项、议事程序和表决方式;授权委托书的内容要求、送达的期限、地点;会务联系人姓名、电话及其他联系方式以及出席会议者必须准备的文件和必须履行的手续等。在采取通信方式开会并进行表决的情况下,由会议召集人决定通信方式和书面表决方式,并在会议通知中说明本次基金份额持有人大会所采取的具体通信方式、书面表决意见的寄交截止时间和收取方式。
以现场开会方式开会的,代表基金份额持有人大会召开日基金总份额2/3以上(含2/3)的基金份额持有人或代表出席会议,现场会议方可举行。在未能满足上述条件的情况下,召集人可另行确定并通知重新开会的时间。
以通信方式开会的,出具书面意见的基金份额持有人所代表的基金份额总份额占基金份额持有人大会召开日基金总份额2/3以上(含2/3)的,通信会议方可举行。
基金份额持有人大会采取记名方式进行投票表决。基金份额持有人所持每份基金份额享有一票表决权。基金份额持有人大会决议须经出席会议的基金份额持有人所持表决权的2/3以上通过方为有效;但更换基金管理人、托管人应当经参加基金份额持有人大会的基金份额持有人全体通过。基金份额持有人大会不得对事先未通知的议事内容进行表决。
基金管理人召集的基金份额持有人大会决议自通过之日起生效,并自生效之日起对全体基金份额持有人、基金管理人均有约束力。该等决议内容通知至基金托管人之日起,对基金托管人有约束力。基金份额持有人召集的基金份额持有人大会决议自通过之日起,对全体基金份额持有人有约束力;该等决议内容通知至基金管理人和基金托管人之日起,对基金管理人和基金托管人有约束力。
基金份额持有人大会决定的事项,应通过在基金管理人网站公告或电子邮件、传真等形式通知全体基金份额持有人和其他相关当事人。
为便于基金份额持有人大会行使职权,基金份额持有人大会可设立日常机构,其人员构成、更换等应当由基金份额持有人大会表决选举产生。基金份额持有人大会日常机构一般行使召集基金份额持有人大会;提请更换基金管理人或基金托管人;监督基金管理人的投资运作、基金托管人的托管活动;提请调高基金管理人、基金托管人、基金行政服务机构的报酬标准以及扩大《基金合同》中约定的其他职权。