女职工在孕期、产期、哺
乳期的
妇女权益保障法第二十七条规定,任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,降低女职工的工资,辞退女职工,单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。但是,女职工要求终止劳动(聘用)合同或者服务协议的除外序号不得解除劳动合同的情形说明5
在本单位连续工作满十五
年,且距法定退休年龄不
足五年的
劳动合同法加强了对老职工的保护,包括规定用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的,应订立无固定期限劳动合同;在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足五年的,用人单位不得根据劳动合同法第四十条、第四十一条的规定单方解除劳动合同6
法律、行政法规规定的其
他情形
考虑到有些法律、行政法规中也有不得解除劳动合同的规定,同时为了便于与以后颁布的法律相衔接,本条还规定了一个兜底条款,这有利于对劳动者的保护七、工会在劳动合同解除中的监督作用本法第四十三条对工会在用人单位解除劳动合同中发挥监督职责作出了规定。
1.工会是什么样的组织
工会是维护劳动者合法权益的群众组织。劳动合同法第六条明确规定了工会在劳动合同的订立、履行过程中的功能,工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同,并与用人单位建立集体协商机制,维护劳动者的合法权益。
劳动法第三十条规定,用人单位解除劳动合同,工会认为不适当的,有权提出意见。
如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同,工会有权要求重新处理;劳动者申请仲裁或者提起诉讼的,工会应当依法给予支持和帮助。劳动合同法第四十三条基本上延续了劳动法第三十条和工会法第二十一条第二款的规定,只是从规范劳动合同的角度在文字上作了一些处理。
2.工会的监督作用
(1)用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。
工会法第二十一条第二款规定,企业单方面解除职工劳动合同时,应当事先将理由通知工会,工会认为企业违反法律、法规和有关合同,要求重新研究处理时,企业应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
根据本条的规定,用人单位凡是要单方解除劳动合同的,都必须将解除理由通知工会。为了更好地保护工会的知情权,使工会能及时发挥法定职责,用人单位还必须事先提前将理由通知工会。
(2)用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。
续表
这里的法律、行政法规主要是指有关于劳动合同解除规定的法律、行政法规,如劳动合同法、职业病防治法等。如果工会认为用人单位单方解除劳动合同是违反了法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,有权以书面形式正式提出不同意见,要求用人单位纠正错误的解除行为。这是工会的一项法定权利,任何组织和个人都不得剥夺和侵害。工会提出不同意见,有利于用人单位发现和纠正违法或者违反约定的单方解除劳动合同的行为,防止劳动争议的出现,因此,对用人单位而言,理应认真研究,慎重处理,并将处理结果以书面形式正式通知工会。
3.工会权利的保障
为了更好地保护工会及工会成员履行职责,防止工会成员因为履行职责,提出纠正意见等原因受到用人单位的排挤甚至解除劳动合同,2003年,最高人民法院颁布了《关于在民事审判工作中适用中华人民共和国工会法若干问题的解释》,其中第六条规定,根据工会法第五十二条规定,人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件,可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作,并补发被解除劳动合同期间应得的报酬;或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿,并参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定给予解除劳动合同时的经济补偿金。
八、劳动合同的终止
本法第四十四条是关于劳动合同终止的规定,有下表情形之一的,劳动合同终止:劳动合同的终止情形
序号终止情形说明
1 劳动合同期满
这主要适用于固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同两种情形。劳动合同期满,除依法续订劳动合同的和依法应延期的以外,劳动合同自然终止,双方权利义务结束。根据劳动保障部的规定,劳动合同的终止时间,应当以劳动合同期限最后一日的二十四时为准
2
劳动者已开始依法
享受基本养老保险
待遇
根据法律、行政法规的规定,我国劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的条件大致有两个,一是劳动者已退休;二是个人缴费年限累计满15年或者个人缴费和视同缴费年限累计满15年。劳动法并没有规定劳动者退休,劳动合同终止。劳动者退休但并没有依法享受基本养老保险待遇的,其劳动合同是否终止?按照劳动合同法的规定,劳动者退休并不必然导致劳动合同终止,除非其他法律、行政法规另有规定
序号终止情形说明
3
劳动者死亡, 或者
被人民法院宣告死
亡或者宣告失踪
根据《中华人民共和国民法典》第四十六条规定,公民有下列情形之一的,利害关系人可以向人民法院申请宣告其死亡:1.下落不明满四年的;2.因意外事故下落不明,从事故发生之日起满二年的。在民事领域中,公民死亡、被人民法院宣告失踪或者宣告死亡的,将丧失民事权利能力和民事行为能力。在劳动领域中,公民死亡、被人民法院宣告失踪或者宣告死亡的,劳动合同签订一方主体资格消灭,客观上丧失劳动能力,之前签订的劳动合同因为缺乏一方主体而归于消灭,属于劳动合同终止的情形之一4
用人单位被依法宣
告破产
根据企业破产法的规定,用人单位一旦被依法宣告破产,就进入破产清算程序,用人单位的主体资格即将归于消灭,因此用人单位一旦进入被依法宣告破产的阶段,意味着劳动合同一方主体资格必然消灭,劳动合同归于终止
5
用人单位被吊销营
业执照、责令关
闭、撤销或者用人
单位决定提前解散
根据公司法的规定,公司解散是指已经成立的公司,因公司章程或者法定事由出现而停止公司的经营活动,并开始公司的清算,使公司法人资格消灭的法律行为。由于公司解散将会导致公司法人归于消灭,因此公司解散的情况下,劳动合同由于缺乏一方主体,而归于终止。考虑到与后面条文中有关经济补偿规定的衔接,因此本项仅规定用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的,劳动合同终止6
法律、行政法规规
定的其他情形
有关劳动终止的情形,除了劳动合同法规定的五种情形外,没有法律、行政法规作出规定。考虑到保持整个劳动合同终止制度的统一性和劳动合同终止并没有地方独特性等情况,劳动合同法并没有授权地方性法规创设劳动合同终止制度九、劳动合同的逾期终止
本法第四十五条是关于劳动合同期满不得终止的规定。
劳动合同法第四十二条规定在五种情形下的劳动者,用人单位不得解除劳动合同。如果劳动者有劳动合同法第四十二条规定的五种情形的,劳动合同期满时,用人单位能否终止?本条对此作出了基本否定的回答,要求必须将劳动合同延续至相应情形消失时才能终止。
1.劳动合同期满不得终止的规定
(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,劳动合同期满的,必须等到进行了职业健康检查后,劳动合同才能终止。
续表
(2)疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间,劳动合同期满的,必须等到排除了职业病、确认了职业病或者医学观察期间结束,劳动合同才能终止。
(3)在本单位患职业病,劳动合同期满的,必须等到职业病治愈,劳动合同才能终止,如果职业病不能治愈,劳动合同就不能终止。
(4)因工负伤并被确认丧失劳动能力,劳动合同期满的,必须等到劳动能力全部恢复,劳动合同才能终止,如果劳动能力不能全部恢复,劳动合同就不能终止。
(5)患病或者非因工负伤在医疗期内,劳动合同期满的,必须等到医疗期满后才能终止劳动合同。女职工孕期、产期、哺乳期满后,劳动合同才可以终止。
(6)在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的,如果劳动合同期满,由于这种工作年限的情况不可能消失,因此就不能终止劳动合同。
2.关于工伤的例外规定
本条对劳动者患职业病或者因工负伤并被确认部分丧失劳动能力的情形作了例外规定,在这种情形下,适用工伤保险条例的规定。工伤保险条例第三十六条、第三十七条规定:
(1)职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作。难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴,并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。经工伤职工本人提出,该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
(2)职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,劳动合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动合同的,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
十、经济补偿
本法第四十六条规定了用人单位必须支付经济补偿的情形。劳动合同法通过规定劳动合同终止,用人单位依法支付经济补偿,可以防止用人单位钻法律的空子,按照企业实际需求,签订劳动合同。经济补偿的范围如下表所示:用人单位支付经济补偿的范围
序号情形说明
1
有劳动合同法第三十八
条情形的
用人单位有违法、违约行为的,劳动者可以随时或者立即解除劳动合同,并有权取得经济补偿。用人单位的违约、违法行为有:(1)用人单位未依照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。
(2)用人单位未及时足额支付劳动报酬的。
(3)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。
序号情形说明
1
有劳动合同法第三十八
条情形的
(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的。
(5)用人单位有劳动合同法第二十六条中欺诈、胁迫或者乘人之危等行为致使劳动合同无效或者部分无效的。
(6)法律、行政法规规定的其他情形。
(7)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的。
(8)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的2
双方协商一致解除劳动
合同,但是由用人单位
提出解除协议的
与劳动法的规定比较,本项经济补偿范围有所缩小。劳动法第二十四条、第二十八条规定,用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的,用人单位应当依照国家有关规定给予经济补偿。
在劳动合同法制定过程中,考虑到在有的情况下,劳动者主动跳槽,与用人单位协商解除劳动合同,此时劳动者一般不会失业,或者对失业早有准备,如果要求用人单位支付经济补偿不太合理,因此对协商解除情形下,给予经济补偿的条件作了一定限制
3
用人单位依照劳动合同
法第四十条规定解除劳
动合同的
劳动合同法第四十条规定,在劳动者有一定不足,用人单位没有过错,且作了一些补救措施,但劳动者仍不符合工作要求的情况下,允许用人单位解除劳动合同,但为平衡双方的权利义务,用人单位须支付经济补偿。本项经济补偿与劳动法的规定一致
4
用人单位依照劳动合同
法第四十一条第一款规
定解除劳动合同的
劳动合同法第四十一条规定的是经济性裁员。经济性裁员中,劳动者没有任何过错,用人单位也是迫于无奈,为了企业的发展和大部分劳动者的权益,解除一部分劳动者的劳动合同。为平衡双方的权利义务,经济性裁员中,用人单位应当支付经济补偿。本项经济补偿与劳动法的规定一致5
除用人单位维持或者提
高劳动合同约定条件续
订劳动合同,劳动者不
同意续订的情况外,依
照劳动合同法第四十四
条第一项规定终止固定
期限劳动合同的
(1)根据本项规定,劳动合同期满时,用人单位同意续订劳动合同,且维持或者提高劳动合同约定条件,劳动者不同意续订的,劳动合同终止,用人单位不支付经济补偿。
(2)如果用人单位同意续订劳动合同,但降低劳动合同约定条件,劳动者不同意续订的,劳动合同终止,用人单位应当支付经济补偿。
(3)如果用人单位不同意续订,无论劳动者是否同意续订,劳动合同终止,用人单位应当支付经济补偿续表
序号情形说明
6
依照劳动合同法第四十.
四条第四项、第五项规
定终止劳动合同的
(1)劳动合同法第四十四条第四项规定,用人单位被依法宣告破产的,劳动合同终止。第四十四条第五项规定,用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的,劳动合同终止。用人单位因为有违法行为而被吊销营业执照、责令关闭、撤销时,劳动者是无辜的,其权益应该受到保护。劳动合同终止时,用人单位应该支付经济补偿。较劳动法的规定,本项规定是增加的规定。
(2)企业破产法第一百一十三条规定,破产清偿顺序中第一项为破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金7
法律、行政法规规定的
其他情形
有些法律、行政法规中有关于用人单位支付经济补偿的规定。
如《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》中规定,国营企业的老职工在劳动合同期满与企业终止劳动关系后可以领取相当于经济补偿的有关生活补助费。尽管《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》于2001年被废止,但2001年之前参加工作的劳动者,在劳动合同终止后,仍可以领取工作之日起至2001年的生活补助费
十一、经济补偿的计算
在劳动合同解除或者终止,用人单位依法支付经济补偿时,就涉及如何计算经济补偿的问题。计算经济补偿的普遍模式是:工作年限×每工作一年应得的经济补偿。劳动合同法及有关国家规定对工作年限及经济补偿标准作了明确的规定。本法第四十七条对如何计算经济补偿作出了具体的规定。
1.计算经济补偿中的工作年限
(1)本条“在本单位工作的年限”的规定,不能理解为连续几个合同的最后一个合同期限,原则上应连续计算。
①劳动者在单位工作的年限,应从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算。
②如果由于各种原因,用人单位与劳动者未及时签订劳动合同的,不影响工作年限的计算。
③如果劳动者连续为同一用人单位提供劳动,但先后签订了几份劳动合同的,工作年限应从劳动者提供劳动之日起连续计算。如劳动者甲自2012年在某企业工作,期间劳动合续表
同一年一签,一直工作到2015年。最后一份劳动合同期满后终止,用人单位依法支付经济补偿时,计算的工作年限应从2012年算起,共3年。
④如果劳动者为同一用人单位提供劳动多年,但间隔了一段时间,也先后签订了几份劳动合同,工作年限原则上应从劳动者提供劳动之日起连续计算,已经支付经济补偿的除外。
(2)根据劳动部1996年关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示的复函中规定,对于因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的,其改制前的工作时间可以计算为“在本单位的工作年限”。
(3)根据劳动合同法第九十七条第三款的规定,在劳动合同法施行前签订,试行前解除或者终止的劳动合同,依照劳动法和原有关国家规定计算经济补偿。
(4)在劳动合同法施行前签订,试行后解除或者终止的劳动合同,依照劳动合同法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。
2.经济补偿的计算标准
经济补偿的计算标准为:
(1)经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。
(2)6个月以上不满1年的,按1年计算。
(3)不满6个月的,向劳动者支付0.5个月工资的经济补偿。
劳动合同法关于经济补偿的计算标准延续了我国以往的做法。根据劳动法第二十八条的授权,1994年12月3日,劳动部颁布了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》,规定了计算经济补偿时,每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金。工作时间不满1年的按1年的标准发给经济补偿金。劳动合同法增加了6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月的,向劳动者支付0.5个月工资的经济补偿。
3.经济补偿的计算基数
计算经济补偿时,工作满1年支付1个月工资。月工资是指劳动者解除或者终止劳动合同前12个月的平均工资。
4.经济补偿的计算封顶
这是在经济补偿部分对高端劳动者作出的一定的限制。即从工作年限和月工资基数两个方面作了限制,规定劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、市区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的3倍的,用人单位向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。
5.用人单位不支付经济补偿的法律责任为督促用人单位及时支付经济补偿,劳动合同法第八十五条规定,解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的,由劳动行政部门责令限期支付经济补偿,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。
十二、违法解除或终止劳动合同的法律后果为保护劳动者的合法权益,本法第四十八条对用人单位解除或者终止劳动合同作了明确的规定,这些规定都是强制性规定,用人单位不得违反,如果违反了,将承担相应的法律后果。
1.违反本法规定的含义
在本条中的“违反本法规定”,是指违反劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十四条、第四十五条等规定。具体情形包括:(1)不符合法定条件用人单位单方解除的。
(2)解除时没有履行法定义务的。
(3)不符合法定条件用人单位终止的等。
2.应承担的法律后果
(1)用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,首先要保护劳动者的合法劳动权益,使劳动关系“恢复原状”,不能让用人单位从违法行为中获益。
(2)考虑到实际情况,应尊重劳动者有关是否继续劳动合同的选择。因此,如果劳动者权衡利弊后,要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行劳动合同;如果劳动者认为继续履行劳动合同实际困难太大,不要求继续履行劳动合同的,劳动合同可以解除或者终止,同时用人单位应当依法支付赔偿金。关于赔偿金标准,劳动合同法第八十七条规定为经济补偿标准的2倍。
另外,在有的情况下,劳动合同客观上已经不能继续履行了,如原用人单位已经搬迁外地、原工作部门已经被撤销等,此时即使劳动者想继续劳动合同也无法继续,因此,在用人单位支付经济赔偿金后,劳动合同解除或者终止。
十三、社会保险关系跨地区转移接续本法第四十九条是关于社会保险转移的规定。
实践中一些用人单位不替劳动者缴纳社会保险的统筹部分,其中原因有的是用人单位利用劳动者不了解国家法律法规的有关规定,逃避责任;有的是劳动者没有缴纳社会保险的积极性,主动要求用人单位将应缴的社会保险费直接发放。这些情形,不利于我国全面建立社会保险制度,不利于劳动者退休后的生活保障,同时有些用人单位和劳动者为规避缴纳社会保险不签书面劳动合同,所以,劳动合同法对此作出相应规定。
十四、劳动合同解除或者终止后双方的义务本法第五十条就劳动合同解除或者终止后双方的义务作出了规定。
1.用人单位的义务
(1)用人单位有出具解除或者终止劳动合同证明的义务。
在根据劳动合同法及有关法律、法规的规定,依法解除或者终止劳动合同时,用人单位都必须履行用人单位出具解除或者终止劳动合同证明的义务,这包括用人单位依法解除劳动合同、劳动者依法解除劳动合同、用人单位和劳动者依法终止劳动合同、在用人单位违法解除或者终止劳动合同后依法责令用人单位解除或者终止劳动合同等情形。
用人单位出具证明的时间是:在依法解除或者终止劳动合同的同时。
规定用人单位有出具解除或者终止劳动合同证明的义务,主要是考虑便于劳动者办理失业登记。
(2)用人单位有在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续的义务。
在实践中,用人单位扣留劳动者档案,不明确告知劳动者社会保险缴纳情况比较普遍,因此劳动合同法作了专门规定:①用人单位为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续是用人单位的一项法定义务,用人单位必须依法履行。
②有关手续办理规定了时间限制,必须在依法解除或者终止劳动合同之日起15日内办理完毕。
③劳动合同法第八十四条第三款规定,劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,按每一名劳动者500元以上2 000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,用人单位应当承担赔偿责任。
(3)用人单位有在办理交接手续时向劳动者支付经济补偿的义务。
在劳动者办理交接手续的同时,用人单位应当及时支付经济补偿。
①劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第二条规定,对劳动者的经济补偿金,由用人单位一次性发给。
②如果用人单位不及时发给经济补偿的,劳动合同法第八十五条规定了法律责任:解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的,由劳动行政部门责令限期支付经济补偿;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。
(4)用人单位有对已经解除或者终止的劳动合同文本至少保存2年备查的义务。
2.劳动者的义务
劳动者有按照双方约定,遵循诚实信用的原则办理工作交接的义务。
劳动者在劳动合同解除或者终止时,不能一走了之,还必须履行相应的法律义务,即按照双方约定,遵循诚实信用的原则办理工作交接的义务。工作交接主要包括公司财产物品的返还、资料的交接等。
有关集体合同条款的解读
一、集体合同的订立和内容
本法第五十一条对于集体合同的内容和集体合同的订立方面作出了规定。
1.集体合同与劳动合同的区别
集体合同是指工会或职工代表代表全体职工与用人单位或其团体(即集体协商双方当事人)之间根据法律、法规的规定,就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项,在平等协商一致的基础上签订的书面协议。
集体合同与劳动合同相比存在着明显不同,它们主要的区别如下表所示:集体合同与劳动合同的区别
集体合同劳动合同
当事人不同
集体合同当事人为劳动者团体和用人单位或其团体,因此又称团体协约或团体合同劳动合同当事人为单个劳动
者和用人单位
目的不同
订立集体合同的主要目的,是为确立劳动关系设定具体标准,即在其效力范围内规范劳动关系目的是确立劳动关系
内容不同
集体合同以集体劳动关系中全体劳动者的共同权利和义务为内容,可能涉及劳动关系的各个方面,也可能只涉及劳动关系的某个方面
劳动合同以单个劳动者的权
利和义务为内容,一般包括
劳动关系的各个方面
形式不同集体合同一般为要式合同劳动合同在有的国家为要式
合同,在有的国家则为要式
合同与非要式合同并存
效力不同
集体合同对签订合同的单个用人单位或用人单位所代表的全体用人单位,以及工会和工会所代表的全体劳动者,都有法律效力。并且,集体合同的效力一般高于劳动合同的效力
劳动合同对单个的用人单位
和劳动者有法律效力
2.集体合同的内容
集体合同的具体内容,可能涉及劳动关系的各个方面,也可能只涉及劳动关系的某个方面。因此,企业职工一方与用人单位可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项中的一项或者数项订立集体合同。
另外,除了本条点明的休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项以外,具体还可依据由劳动部颁发的《集体合同规定》(自2004年5月1日起施行)第八条规定:“集体协商双方可以就下列多项或某项内容进行集体协商,签订集体合同或专项集体合同:一、劳动报酬;二、工作时间;三、休息休假;四、劳动安全与卫生;五、补充保险和福利;六、女职工和未成年工特殊保护;七、职业技能培训;八、劳动合同管理;九、奖惩;十、裁员;十一、集体合同期限;十二、变更、解除集体合同的程序;十三、履行集体合同发生争议时的协商处理办法;十四、违反集体合同的责任;十五、双方认为应当协商的其他内容。”
3.集体合同的订立
关于集体合同的订立,本条只作了几项原则性规定:(1)规定了平等协商原则。集体合同双方当事人在签订协议的过程中,处于平等的法律地位,不考虑工会或者职工代表与企业之间在行政上的隶属关系。双方都可以平等地提出自己的主张和要求,本着合作的态度讨论和解决问题,任何一方都不得以任何方式压制或者威胁对方。
(2)规定了民主参与原则。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过,这实际上是保留了劳动法第三十三条中的规定。
(3)规定了订立集体合同的双方主体。订立集体合同是一种法律行为,订立集体合同的主体、内容、程序以至于格式都必须符合国家法律、法规和政策的规定。在主体方面,根据劳动法的规定,订立集体合同的一方当事人必须是工会或者职工代表,另一方当事人必须是用人单位的行政方面。本法还规定,尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。也就是说,职工代表的推举需要接受上级工会的指导,不能随便某一群体的劳动者就推举出几个职工代表要求与用人单位订立集体合同。
除本条规定的三个方面以外,订立集体合同的具体程序和要求,例如怎样推举或指定协商代表,怎样依次经过协商、审议通过、签字、报送审查、公布等程序,可以参照自2004年5月1日起施行的《集体合同规定》。
二、专项集体合同
集体合同的具体内容,可能涉及劳动关系的各个方面,也可能只涉及劳动关系的某个方面。本法第五十二条是对订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同作出了规定。
所谓专项集体合同,是指用人单位与劳动者根据法律、法规、规章的规定,就集体协商的某项内容签订的专项书面协议。
1.劳动安全卫生
我国目前已有劳动法、工会法、安全生产法、职业病防治法、消防法、危险化学品安全管理条例等劳动安全卫生法律法规及标准。依据有关规定,结合某行业、某企业实际订立劳动安全卫生专项协议,已经越来越受到人民群众的关注。例如在安全事故多发的采矿业,制定劳动安全卫生专项集体合同就非常必要。
2.女职工权益保护
女职工权益保护专项集体合同,是用人单位与本单位女职工根据法律、法规、规章的规定,就女职工合法权益和特殊利益方面的内容通过集体协商签订的专项协议,它对用人单位和本单位的全体女职工具有法律约束力。企业可以工作实际情况制定女职工特殊权益保护专项集体合同,例如专项集体合同里规定企业与女职工建立劳动关系应当订立劳动合同,实行男女同工同酬;在企业工会委员会、职工民主管理和进修、培训、出国考察、挂职锻炼时企业必须安排一定比例的女职工参加;根据女职工的生理特点,对月经期、孕期、产期和哺乳期的女职工给予特殊保护;企业不得在孕期、产期、哺乳期,降低其基本工资或终止、解除其劳动合同;单位每年对女职工(含离退休女职工)进行一次妇科检查等。可以使女职工合法权益得到切实的维护和保障。
3.工资调整机制
国家劳动和社会保障部正致力于使各类企业都建立工资集体协商制度,形成正常的工资增长机制。工资集体协商,是指职工代表与企业代表依法就企业内部工资分配制度、工资分配形式、工资收入水平进行平等协商,并在协商一致的基础上签订工资协议的一种制度安排。
三、行业性、区域性集体合同
本法第五十三条是关于建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业订立行业性集体合同的规定。
1.行业性集体合同
行业性集体合同主要是指在一定行业内,由行业性工会联合会与相应行业内各企业,就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项进行平等协商,所签订的集体合同。
(1)行业性集体合同的优势
行业性集体合同一般具有以下优势:①同一领域的各企业具有行业共同性,在利润和职工工资水平、职业危害状况、劳动者素质等方面往往比较接近,可以就某一方面制定具体的、有针对性的共同标准,从而容易达成行业性集体合同。
②行业性集体合同能够更广泛地保护整个行业内的劳动者的合法权益,同时在和谐稳定劳动关系的基础上,行业整体素质也得到提升。
③协商订立行业性集体合同能够减少劳资谈判的社会成本,因此行业性集体合同有逐渐向越来越广大区域扩展的趋势。
(2)行业性集体合同的适用范围
本条规定里提到的,建筑业、采矿业、餐饮服务业等,行业特点都比较显著,决定了这些行业容易订立切实可行的行业性集体合同。例如建筑业、采矿业大量使用农民工,拖欠农民工工资或者造成人身危害的问题比较突出,就此工会出面签订行业性集体合同,对于约束建筑企业、保护农民工利益能够起到较好的作用。像餐饮服务业,劳动者工资报酬通常比较平均、比较低下,在这些方面签订行业性集体合同能够建立良好的工资调整机制、有效提高餐饮服务业劳动者的工资水平。
2.区域性集体合同
区域性集体合同是指在一定区域内(指镇、区、街道、村、行业),由区域性工会联合会与相应经济组织或区域内企业,就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项进行平等协商,所签订的集体合同。
发展区域性集体合同制度,需要注意以下几点:(1)区域性集体合同是不适合在大范围大区域内推行的,由于企业性质差异、各行业劳动者需求不同等,在一个较大区域内协商签订集体合同往往比较困难,即使签订集体合同也往往因为缺少针对性而难以实施。
(2)区域性集体合同的优势在于基层(镇、村、街道)较小的区域内,发挥好基层工会熟悉当地企业和劳动者的优势,就当地某些特殊情况、特殊需要订立区域性集体.
合同。
涉及本行业全体职工的切身利益,行业性区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。
四、集体合同的报送和生效
本法第五十四条是关于集体合同的生效及其法律效力方面的规定。本条第一款阐述了集体合同何时生效,同时涉及集体合同需要报送劳动行政部门审查的问题。第二款则规定了集体合同的法律效力,尤其是其对人效力。
1.集体合同何时生效
劳动法第三十四条规定:“集体合同签订后应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的,集体合同即行生效。”第一款的内容,实际上是保留了劳动法中原有的规定。该款规定在实践中可能产生两种后果:(1)劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的,集体合同即行生效。
(2)劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内提出异议的,例如集体合同的约定内容违反法律法规的规定,或者集体合同的双方主体不合法等,集体合同不能即行生效。
2.劳动行政部门如何审查集体合同参照《集体合同规定》第六章的内容,可以概括出以下几点:(1)应当报送集体合同的时间规定《集体合同规定》中规定:“集体合同或专项集体合同签订或变更后,应当自双方首席代表签字之日起10日内,由用人单位一方将文本一式三份报送劳动保障行政部门审查。”“劳动保障行政部门对报送的集体合同或专项集体合同应当办理登记手续。”
(2)审查机关
《集体合同规定》第四十三条规定:“集体合同或专项集体合同审查实行属地管辖,具体管辖范围由省级劳动保障行政部门规定。”“中央管辖的企业以及跨省、自治区、直辖市的用人单位的集体合同应当报送劳动保障部或劳动保障部指定的省级劳动保障行政部门。”
(3)审查事项
《集体合同规定》第四十四条规定:“劳动保障行政部门应当对报送的集体合同或专项集体合同的下列事项进行合法性审查:一、集体协商双方的主体资格是否符合法律、法规和规章规定;二、集体协商程序是否违反法律、法规、规章规定;三、集体合同或专项集体合同内容是否与国家规定相抵触。”
(4)劳动行政部门提出异议的
《集体合同规定》第四十五条规定:“劳动保障行政部门对集体合同或专项集体合同有异议的,应当自收到文本之日起15日内将《审查意见书》送达双方协商代表。《审查意见书》应当载明以下内容:一、集体合同或专项集体合同当事人双方的名称、地址;二、劳动保障行政部门收到集体合同或专项集体合同的时间;三、审查意见;四、作出审查意见的时间。《审查意见书》应当加盖劳动保障行政部门印章。”
(5)当事人应对劳动行政部门的异议《集体合同规定》第四十六条规定:“用人单位与本单位职工就劳动保障行政部门提出异议的事项经集体协商重新签订集体合同或专项集体合同的,用人单位一方应当根据本规定第四十二条的规定将文本报送劳动保障行政部门审查。”
(6)劳动行政部门未提出异议的
《集体合同规定》第四十七条规定:“劳动保障行政部门自收到文本之日起15日内未提出异议的,集体合同或专项集体合同即行生效。”
3.集体合同的法律效力
本条第二款规定了集体合同的法律效力,尤其是对人效力。劳动法第三十五条中规定,依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力,该款实际上是保留了劳动法中原有的规定。集体合同订立、生效后,对签订集体合同双方所代表的人员都具有约束力。任何一方不得擅自变更或解除集体合同。如果集体合同的当事人违反集体合同的规定,就要承担相应的法律责任。
(1)对于劳动者的效力
对于劳动者来说,除集体合同有特别规定外,集体合同的全部内容适用于企业内部全体职工。即在一个企业内部,只要工会与企业签订了集体合同,工会就代表了全体职工,而不只是代表工会会员,对于非工会会员也适用。对其生效实施后被企业录用的职工而言,集体合同也是适用的。
(2)对于用人单位的效力
对于用人单位来说,集体合同生效后则不因企业法人代表的变动而影响其效力。而且,对于存在区域性集体合同、行业集体合同的情况下,同一区域的所有劳动者和用人单位都要平等履行区域性集体合同,同一行业的所有劳动者和用人单位都要平等履行行业性集体合同,而不局限于约束协商谈判、签订该项集体合同的双方代表。依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力,这体现出集体合同对人效力的普遍性。
五、集体合同中对劳动报酬、劳动条件等标准本法第五十五条是关于劳动条件和劳动报酬等法定标准、劳动合同标准、集体合同标准三者效力关系的规定。
1.最低工资标准
劳动法第四十八条规定:“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”
按照2004年1月20日劳动部颁布的《最低工资规定》,“社会平均工资法”是三种确定最低工资标准的通用方法之一。“社会平均工资法”也是按照国际上通用的方法,即月最低工资一般是月平均工资的40%~60%。目前我国没有任何一个省份达到了这个要求,而且各省份差别很大。另外,为逐步解决进城务工农民工资偏低问题,国务院要求各地从2006年起,要合理调整和严格执行最低工资制度,制定和推行最低小时工资标准。在提高最低工资标准方面,各省市都还有很大空间,这也引起了广泛的社会关注。随着各地人民政府规定的最低劳动条件和劳动报酬标准的提高,集体合同中劳动条件和劳动报酬标准也要相应提高,劳动合同法有必要对此加以规定。
2.集体合同、劳动合同和法定最低标准的关系本条包括两层含义、两个梯度:
(1)集体合同中的劳动条件和劳动报酬等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准。
这里有两种情况:
①集体合同订立之初,劳动条件和劳动报酬标准等低于当地人民政府制定的最低标准的,在报送劳动行政部门审查的时候就会提出异议,从而无法生效。
②集体合同生效以后,当地人民政府制定的最低劳动条件和劳动报酬标准提高的,高于集体合同约定标准的,集体合同中的相关标准应当变更、予以提高,否则也确认为无效。低于最低工资标准向劳动者支付工资的,违反了劳动法和劳动合同法的规定,应当按照劳动合同法第八十五条的规定追究其法律责任。
(2)用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准。
以上两点反映出集体合同与劳动合同以及劳动法律、法规的效力关系,即集体合同的法律效力高于劳动合同,劳动法律、法规的法律效力高于集体合同。
六、集体合同争议的处理
本法第五十六条是关于如何处理集体合同争议方面的规定。
1.用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的情况多种多样,只要是集体合同有规定的,用人单位没有履行就构成了对职工劳动权益的侵犯。例如用人单位违反集体合同规定,侵犯职工休息、休假或者保险福利等约定权益的;违反女职工权益专项集体合同,侵犯女职工月经期、孕期、产期和哺乳期的女职工给予特殊保护等权益的,用人单位都需要承担法律责任。
2.工会在集体合同中所承担的责任从法律上讲,工会与用人单位是集体合同的法律主体(当事人)。集体合同对企业所有劳动者(关系人)和用人单位、工会(当事人)都具有约束力。但其所承担责任的性质不同,当事人双方的义务具有不对等性。
对企业来说,集体合同规定的义务都是它必须履行的法定义务,如果不按照合同规定履行义务,企业就要承担法律责任。
而对工会组织或职工代表来说,集体合同规定的义务不具有法定性,只具有道义性。
保证全体职工履行义务靠的是职工的觉悟、舆论的力量和企业行政方面在法律允许的范围内所采取的行政手段。如果个别职工或部分职工不按照集体合同的规定履行义务,工会组织或者职工代表无法承担法律责任,而只承担道义、政治责任。另外一种情况,工会组织及其所代表的全体职工都能够自觉履行集体合同规定的义务,在用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的时候,工会作为职工权益代表,作为与用人单位签订集体合同的法律主体,也可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会还可以依法申请仲裁或者提起诉讼。
3.工会在处理集体合同争议方面的程序(1)劳动者、工会和用人单位协商解决。根据本条规定,协商解决是处理履行集体合同争议的必用方式和必经程序。由工会出面代表劳动者与用人单位协商,可以避免单个劳动者的弱势地位,能够与用人单位更平等、更有效地进行协商。工会依法要求用人单位履行集体合同的,用人单位应当继续履行,并对之前违反集体合同的行为承担法律责任。
(2)协商解决不成的,工会可以代表全体职工,将履行集体合同的争议申请仲裁或者提起诉讼。
有关劳务派遣条款的解读
一、劳务派遣单位的设立
本法第五十七条是对劳务派遣企业设立的规定。修订后的第五十七条增加了劳务派遣行政许可的内容。
1.设立了经营劳务派遣业务行政许可本条规定,经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
2.对经营劳务派遣业务的条件做出了详细规定本条规定,经营劳务派遣业务应当具备下列条件:(1)注册资本不得少于人民币200万元。
(2)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施。
(3)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度。
(4)法律、行政法规规定的其他条件。
二、劳务派遣双方的权利义务
本法第五十八条对于劳务派遣单位与被派遣劳动者在订立劳动合同方面的权利、义务作出了规定,主要包括三个方面的内容:1.劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的全部义务劳务派遣单位是本法所称用人单位,必须承担用人单位的全部权利和义务。如派遣单位承担依法招用劳动者、签订劳动合同以及解除劳动合同时支付经济补偿金、支付工资、参加社会保险并依法缴费等义务;用人单位应依法承担安排劳动者休息休假、提供劳动保护、允许劳动者参加或组织工会等义务。
2.劳务派遣单位要与被派遣劳动者订立书面劳动合同这一规定也就是再次明确了劳务派遣单位与劳动者之间形成劳动关系,劳动合同除了要有一般劳动合同的必备条款外,还要明确约定被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
3.劳务派遣单位与被派遣劳动者要订立二年以上的固定期限的劳动合同劳动合同的期限本应当是由劳动合同双方约定。可以是固定期限的劳动合同,也可以是无固定期限的劳动合同,还可以是以完成一定工作为期限的劳动合同。就固定期限的劳动合同,也是双方约定期限。但是本法就劳务派遣中的劳动合同的期限作出了法定期限,即不得少于2年,可以多于2年。
三、劳务派遣协议
本法第五十九条对劳务派遣协议作出了规定。
1.派遣协议的内容
本条第一款规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。此协议性质上应当属于民事合同。在该劳务派遣协议中,应当明确派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容。
2.不得分割订立数个短期劳务派遣协议本条第二款规定,用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。可见,在订立劳务派遣协议时,用工单位与劳务派遣单位应当遵循实际需要的原则来确定派遣期限。此外,将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议是不允许的。分割订立数个短期劳务派遣协议往往成为相关单位实践中躲避社会保险、正常的工资调整等的手段,这对劳动者合法劳动权益是一种侵害,对其进行禁止有利于保护劳动者合法劳动权益。
四、劳务派遣单位的义务
本法第六十条规定了劳务派遣单位的义务,即劳务派遣单位有义务将劳务派遣的内容告知被派遣劳动者。另外,还有对劳务派遣单位的禁止性规定,即劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
五、跨地区劳务派遣者的劳动报酬、劳动条件有些劳务派遣不仅在本行政区域内派遣,而且还跨地区进行,本法第六十一条就跨地区派遣劳动者作出了规定。本条主要是为了防止克扣被派遣劳动者的劳动报酬、降低劳动条件。
(1)用人单位根据自身工作和发展需要,通过正规劳务派遣公司,派遣所需要的各类人员,这是一种新的用人方式,可跨地区、跨行业进行。用工单位与劳务派遣单位应签订劳务派遣协议。
(2)如果用工单位与劳务派遣单位是不同地区的,劳务派遣协议中劳动者的劳动报酬和劳动条件应当按照用工单位所在地的标准执行。如甲省劳务派遣工到乙地务工,乙地的劳动报酬标准可能比甲省高几百元,依照劳动合同法的规定,劳务派遣单位与用工单位就应当以乙地区的标准签订协议,并按乙地的标准支付被派遣劳动者的劳动报酬。
六、用工单位的义务
本法第六十二条明确规定了劳务派遣单位是用人单位,承担用人单位的责任。用工单位在劳务派遣中也是重要的一方,也应当承担相应的法律义务。
1.用工单位的义务
本法第六十二条明确规定了用工单位的义务:(1)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护。
(2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。
(3)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇。
(4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。
(5)连续用工的,实行正常的工资调整机制。
2.用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位本条第二款是对禁止用工单位再派遣的规定。用工单位与派遣单位订立劳务派遣协议,双方应当按照该协议履行各自义务。在用工单位方面,应当按照劳务派遣协议的约定使用被派遣劳动者,不得将这些劳动者再派遣到其他用人单位,也就是说接受以劳务派遣形式用工的单位接受的被派遣劳动者必须用于本单位岗位。
七、被派遣劳动者同工同酬
本法第六十三条对同工同酬问题做出了明确规定:(1)明确了同工同酬的具体方式。本条第一款规定,用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。
(2)对劳务派遣单位与被派遣劳动者、用工单位约定劳动报酬提出了具体要求。本条第二款规定,劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。
所谓同工同酬是指在相同岗位提供等量劳动取得同等业绩的劳动者应获得相同的劳动报酬。但是,相同的劳动报酬分配办法,绝不等于说相同岗位就拿同样的钱,劳动报酬只指工资,不包括保险福利。
八、被派遣劳动者参加或者组织工会本法第六十四条是关于被派遣劳动者参加或者组织工会权利的规定。
实践中,由于劳务派遣的特点,导致被派遣劳动者难以参加工会,本条明确规定了被派遣劳动者参加或者组织工会的权利。适用时要注意作为工会会员,理论上应当只是一个单位的会员,如果在派遣单位参加了工会,就不一定在被派遣单位参加工会。
为了更好地解决被派遣劳动者加入工会的问题,全国总工会应当在劳动合同法实施后作出进一步的具体规定。同时工会也应当依据工会法的有关规定保障被派遣劳动者依法参加工会的权利。
九、劳务派遣各方解除劳动合同
本法第六十五条是关于派遣关系中劳动合同解除情形的规定,这有利于解决实践中劳务派遣中关于解除劳动合同的问题。
1.被派遣劳动者的劳动合同解除权本条第一款规定了被派遣劳动者的劳动合同解除权。即劳动者可以依劳动合同法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同,或者由于劳务派遣单位与用工单位有违法行为的,可以与劳务派遣单位解除劳动合同。
本法第三十六条规定:用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。
本法第三十八条规定:用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需要事先告知用人单位。
3.用工单位的退回被派遣劳动者的权利本条第二款规定,被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。可见,用工单位退回被派遣劳动者只能是因为劳动者不符合录用条件或者严重违纪违法,以及不胜任工作等情形。这样劳务派遣单位就可以依照劳动法的规定解除劳动合同。
十、劳务派遣的适用岗位
本法第六十六条对劳务派遣的适用岗位作出了规定,进一步明确了三性岗位。
1.劳务派遣用工形式的地位
本条第一款规定,劳动合同用工是我国企业的基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式。
2.劳务派遣用工适用范围
本条第一款规定,劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
3.劳务派遣用工数量
本条第三款规定,用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。
十一、用人单位不得自设劳务派遣企业本法第六十七条规定用人单位不得自设劳务派遣企业。
在当前的社会经济生活中,劳务派遣被许多企业广泛用于各种可能的岗位。有的企业为了降低用工成本,将一些原来的正式职工以改制名义,分流到本企业设立的劳务派遣公司,然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位。有的企业将内设的劳动管理机构又挂上一个劳务派遣公司的牌子,将招用的员工以劳务派遣公司的名义派遣到所属企业。将一个本来完整的劳动关系人为地分割开。
本条明确规定,用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者,就是力图解决上述问题。这里所说的所属单位可以理解为:一是母公司与子公司的关系,二是集团公司与下属公司的关系,三是具有关联性质的公司关系。这也是为了解决劳务派遣中出现的不正常的现象而作出的特别规定。
有关非全日制用工条款的解读
非全日制用工是与全日制用工相对的概念,在我国出现的时间不长,但作为灵活就业的一种重要方式,近年来呈现出较快增长趋势,劳动合同法针对非全日制用工的特点设专节作了相应的规定。
一、非全日制用工的概念
本法第六十八条对什么是非全日制用工作出了定义。本法是第一次用法律形式将非全日制用工确定。较其他国家对非全日制用工的定义,本法界定标准较严。
1.非全日制用工是一类特殊的用工形式非全日制用工是相对于全日制用工的一类特殊的用工形式,其特殊性就在于“灵活性”,即与全日制用工相比,劳动关系相对宽松,具体包括:(1)劳动合同形式不拘书面性,允许达成口头劳动合同。
(2)劳动关系存续时间不确定,合同双方均可随时解除劳动关系,不必提前通知,用人单位无须支付经济补偿。
(3)劳动关系双重性甚至多重性,允许同一劳动者同时存在两个或者两个以上的劳动关系。
非全日制用工中形成的是劳动合同关系,因此除了特别规定外,非全日制用工应遵循劳动合同法的一般原则和一般规定,劳动法中有关劳动安全保护、职业危害防护等保护性规定同样适用于非全日制用工。当然,针对非全日制用工的特殊性,有关部门可以根据实际情况,在劳动合同法的框架内,作进一步的规定。
2.非全日制用工的实质标准
非全日制用工的实质标准是:在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时。
以工作时间的长短作为界定非全日制用工的标准是国际通行的做法,这里的工作时间应理解为劳动合同约定的工作时间,用人单位可以根据实际业务需要,偶尔要求劳动者进行加班,凡超出约定工作时间以外的,用人单位应支付加班工资。为体现非全日制用工的特点,禁止用人单位长期要求劳动者加班。有关非全日制用工中加班的问题,可由有关部门作出具体规定。
3.非全日制用工中工资形式以小时计酬为主所谓工资形式,是指工资分配所采取的具体方式,最基本的两种方式是计时工资和计件工资。计时工资是根据职工工资标准和工作时间来计算工资额的一种方式。计件工资是按照职工生产的合格产品数量或者完成的工作量,根据企业内部确定的计件工资单价,计算工资额的一种方式。计件工资主要适合一些生产型企业,在目标取向上与非全日制用工不一致,计件工资有利于提高劳动生产率,一般是在企业生产任务饱满的情况下实施的,而非全日制用工一般适用于服务行业,工作任务不平均的情形。因此,非全日制用工不实行计件工资。
计时工资一般有四种具体计算标准:小时工资制、日工资制、周工资制和月工资制。
鉴于非全日制用工具有用工临时性、工作时间短且灵活等特点,无论是实行日工资制、周工资制还是月工资制都存在一些客观障碍,容易产生纠纷,因此非全日制用工中适合实行小时计酬方式。
二、非全日制用工劳动合同
本法第六十九条规定了非全日制用工的劳动合同订立的要求。