第二章 劳动合同法解读02(1 / 1)

(4)劳动合同法关于试用期的规定体现了劳动合同双方当事人权利义务的大体平等。如关于劳动合同的解除中规定,劳动者在试用期内可以通知用人单位解除劳动合同;劳动者在试用期期间被证明不符合录用条件的,用人单位也可以解除劳动合同。

(5)有的用人单位为了规避法律,约定试岗、适应期、实习期,这些都是变相的试用期,其目的无非是为了将劳动者的待遇下调,方便解除劳动合同。为了保护劳动者的合法权益,应当明确这些情形按照试用期对待。

十四、试用期工资

本法第二十条是关于试用期工资的规定。对本条的理解,应把握以下几点:(1)劳动者和用人单位即劳动合同双方当事人在劳动合同里约定了试用期工资,而约定的试用期工资又高于本条规定的标准的,按约定执行。

(2)约定试用期工资应当体现同工同酬的原则。

(3)劳动者在试用期的工资,本条实际上规定了两个最低标准:其一,不得低于本单位同岗位最低档工资;其二,劳动合同约定工资的80%。这就存在着按哪一个标准执行的问题,正确的理解应当是条文里两者相比取其高。

(4)劳动者在试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

十五、试用期解除劳动合同的限制本法第二十一条是关于试用期解除劳动合同限制的规定。

试用期用人单位随意解除劳动合同的现象严重。有些单位利用试用期解除劳动合同相对容易的情况,任意解除,走马观花式地更换试用人员。为遏制部分用人单位恶意使用试用期,劳动合同法作出了针对性规定,在试用期中,除有证据证明劳动者不符合录用条件外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

这意味着用人单位在试用期中,要解除与劳动者的劳动合同,必须有证据、有理由,证明劳动者哪些方面不符合录用条件,为什么不合格。如果用人单位恶意使用劳动者,不尽应尽的义务,劳动者诉诸法律时,用人单位要承担败诉的风险。

十六、提供专项培训的服务期约定本法第二十二条就用人单位为劳动者提供专项培训费用而约定服务期的问题作出规定。

1.约定服务期的培训需具备的条件可以与该劳动者订立协议,约定服务期的培训是有严格的条件的。

(1)用人单位提供专项培训费用。

(2)对劳动者进行的是专业技术培训。包括专业知识和职业技能。比如从国外引进一条生产线或一个项目,必须有能够操作的人,为此,把劳动者送到国外去培训,回来以后担任这项工作,这个培训就是本条所指的培训。

(3)培训的形式,可以是脱产的、半脱产的,也可以是不脱产的。

2.违约金的约定

用人单位与劳动者要依法约定违约金,主要包含两层意思:(1)违约金是劳动合同双方当事人约定的结果。

劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。体现了合同中的权利、义务对等原则,所谓“对等”,是指享有权利,同时就应承担义务,而且,彼此的权利、义务是相应的。这要求当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当。

(2)用人单位与劳动者约定违约金时不得违法。

即约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时,劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

关于违约金的数额,本条第二款中规定,违反服务期约定的违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时,劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。体现了劳动法侧重于保护劳动者的立法宗旨。

3.关于服务期的年限

本条没有对服务期的年限做出具体规定。应当理解为服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定,但是,用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时要遵守两点:(1)要体现公平合理的原则,不得滥用权利。

(2)用人单位与劳动者约定的服务期较长的,用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。

十七、保密义务和竞业限制

本法第二十三条是关于劳动者的保密义务和竞业限制的规定。

本条规定,对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。在劳动合同解除后,不得使用或者披露信息的义务包含生产的秘密环节,以及足以构成商业秘密的其他信息。

要确定究竟哪些信息在劳动合同解除后,劳动者仍然负有不得披露和使用商业秘密的义务,必须考虑以下因素:

1.劳动性质

如果劳动过程中要经常性地处理秘密文件,劳动者显然要承担比一般劳动者更多的忠诚义务。也就是说,除了信息类型的限制之外,劳动者的身份和职位也会影响到竞业限制条款的效力。如果劳动者在劳动过程中由于同客户的接触获知了客户相关的特别信息,用人单位自然可以合法地使用竞业限制条款禁止该劳动者在劳动合同终止后拉拢客户。这一原则非常普遍地适用于各种行业。

2.信息本身的性质

即用人单位是否使劳动者意识到信息的保密性。虽然用人单位只是单方面声称某些信息是保密信息本身并不充分,但是用人单位对待这些信息的态度可以帮助确定信息的性质。

十八、竞业限制的范围

本法第二十四条是关于竞业限制的范围的规定。

竞业限制的实施客观上限制了劳动者的就业权,进而影响了劳动者的生存权,因此,其存在仅能以协议的方式确立。比如,竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。尽管用人单位因此支付一定的代价,但一般而言,该代价不能完全弥补劳动者因就业限制而遭受的损失。因此,为了保护劳动者的合法权益,在强调约定的同时对竞业限制进行了必要的限制:

1.人员

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员,不可能面对每个劳动者,企业每人给一份经济补偿金也无力承受。

2.竞业限制的范围

竞业限制的范围要界定清楚。由于竞业限制了劳动者的劳动权利,竞业限制一旦生效,劳动者要么改行要么赋闲在家,因此不能任意扩大竞业限制的范围。鉴于商业秘密的范围可大可小,如果任由用人单位来认定,难免有被扩大之虞。原则上,竞业限制的范围、地域应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。

3.约定竞业限制必须是保护合法权益所必需竞业限制的实施必须以正当利益的存在为前提。必须是保护合法权益所必需。首先是存在竞争关系,最重要的是不能夸大商业秘密的范围,劳动者承担义务的范围被无限制地扩展,损害劳动者的合法权益。

4.竞业限制的期限

在解除或者终止劳动合同后,受竞业限制约束的劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过2年。

十九、违约金

本法第二十五条是关于用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。

违约金,也称违约罚款,是指合同当事人约定在一方不履行合同时向另一方支付一定数额的货币。违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。

除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

二十、劳动合同的无效

本法第二十六条是关于劳动合同无效的规定。

无效的劳动合同是指由当事人签订成立而国家不予承认其法律效力的劳动合同。一般合同一旦依法成立,就具有法律约束力,但是无效合同即使成立,也不具有法律约束力,不发生履行效力。

1.导致劳动合同无效的原因

导致劳动合同无效有多方面的原因,如下表所示:劳动合同无效的原因

序号原因表现形式

1

劳动合同因违反国家

法律、行政法规的强

制性规定而无效

(1)用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的,如签订劳动合同的劳动者一方必须是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民,企业与未满十六周岁的未成年人订立的劳动合同就是无效的劳动合同(国家另有规定的除外)。

(2)劳动合同因损害国家利益和社会公共利益而无效。《中华人民共和国民法典》第一百八十五条确立了社会公共利益的原则,违反法律或者社会公共利益的民事行为无效2

订立劳动合同因采取

欺诈手段而无效

(1)在没有履行能力的情况下,签订合同。如根据劳动法的规定,从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。应聘的劳动者并没有这种资格,提供了假的资格证书。

(2)行为人负有义务向他方如实告知某种真实情况而故意不告.

知的

3

订立劳动合同因采取

胁迫手段而无效

胁迫是指当事人以将要发生的损害或者以直接实施损害相威胁,一方迫使另一方处于恐怖或者其他被胁迫的状态而签订劳动合同,可能涉及生命、身体、财产、名誉、自由、健康等方面。

4

用人单位免除自己的

法定责任、排除劳动

者的权利的劳动合同

无效

劳动合同简单化,法定条款缺失,仅规定劳动者的义务,有的甚至规定“生老病死都与企业无关”“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位,劳动者必须服从单位的安排”等霸王条款

2.是否有效的判定机构

劳动合同是否有效,须由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认,其他任何部门或者个人都无权认定无效劳动合同。

二十一、劳动合同的部分无效

本法第二十七条是关于劳动合同部分无效的规定。

无效的合同可分为部分无效合同和全部无效的合同。部分无效合同是指有些合同条款虽然违反法律规定,但并不影响其他条款效力的合同。有些劳动合同就内容看,不是全部无效,而是部分无效,即劳动合同中的某一部分条款不发生法律效力。

1.部分无效的意思

在部分无效的劳动合同中,无效条款如不影响其他部分的效力,其他部分仍然有效,对双方当事人有约束力。这包含两层意思:(1)如果认定合同的某些条款无效,该部分内容与合同的其他内容相比较,应当是相对独立的,该部分与合同的其他部分具有可分性,也就是本条所说的,合同无效部分不影响其他部分的效力。如果部分无效的条款与其他条款具有不可分性,或者当事人约定某合同条款为合同成立生效的必要条款,那么该合同的部分无效就会导致整个合同的无效,而不能确认该部分无效时,另一部分合同内容又保持其效力。

(2)如果合同的目的是违法的,或者根据诚实信用和公平原则,剩余部分的合同内容的效力对当事人已没有任何意义或者不公平合理的,合同应全部确认为无效。

2.部分无效的劳动合同的表现

部分无效的劳动合同通常表现为,如未经批准不得辞职;加班不给加班费;工作受伤自己负责,等等。

3.是否有效的判定机构

劳动合同是否有效,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认,其他任何部门或者个人都无权认定无效劳动合同。

二十二、劳动合同无效后劳动报酬的支付本法第二十八条是劳动合同无效后劳动报酬如何支付的规定。

1.劳动合同无效后劳动报酬支付的要求为了适应劳动合同的特殊性,劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。包括无营业执照经营的单位被依法处理,该单位的劳动者已经付出劳动的,由被处理的单位或者其出资人向劳动者支付劳动报酬。用人单位与劳动者有恶意串通,损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形除外。

2.劳动合同无效后劳动报酬的数额劳动报酬的数额,参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定;用人单位无同类岗位的,按照本单位职工平均工资确定。如果双方约定的报酬高于用人单位同岗位劳动者工资水平的,除当事人恶意串通侵害社会公共利益的情况外,劳动者已经付出劳动的,劳动报酬按照实际履行的内容确认。

有关劳动合同的履行和变更条款的解读一、合同的全面履行

本法第二十九条是关于劳动合同要全面履行的规定:用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。具体而言,劳动合同的协作履行要求双方应当做到:(1)当事人双方首先应按照劳动合同的约定和劳动纪律的规定,履行自己应尽的义务,并为对方履行义务创造条件。

(2)当事人双方应互相关心,通过生产经营管理和民主管理,互相督促,发现问题及时协商解决。

(3)无论是用人单位还是劳动者遇到问题时,双方应在法律允许的范围内尽力给予对方帮助,协助对方尽快解决问题。

(4)劳动者违纪,用人单位应依法进行教育,帮助劳动者改正;用人单位违约,劳动者要及时发现问题,尽快协助纠正,并设法防止和减少损失。

(5)在履行过程中发生了劳动争议,当事人双方都应从大局出发,根据本法和劳动法等法律法规的有关规定,结合实际情况,及时协商解决,从而建立起和谐稳定的劳动.

关系。

二、劳动报酬的支付

本法第三十条对用人单位支付劳动报酬的问题作出了规定。本条是对劳动者劳动报酬权利的保护。

1.劳动报酬的组成部分

劳动报酬指劳动者为用人单位提供劳务而获得的各种报酬。用人单位在生产过程中支付给劳动者的全部报酬包括三部分:(1)货币工资。用人单位以货币形式直接支付给劳动者的各种工资、奖金、津贴、补贴等。

货币工资的涵盖范围

序号类别说明

1 工资

根据国家统计局1990发布的《关于工资总额组成的规定》,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。其中,计时工资是指按计时工资标准(包括地区生活费补贴)和工作时间支付给个人的劳动报酬。计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬

2 奖金是指支付给劳动者的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬3 津贴和补贴

是指为了补偿劳动者特殊或者额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给劳动者的津贴,以及为了保证劳动者工资水平不受物价变化影响支付给劳动者的各种补贴

(1)延长工作时间的劳动报酬是指劳动者在法定的标准工作时间之外超时劳动所获得的额外的劳动报酬,即加班费(2)特殊情况下支付的工资主要包括根据国家法律、法规和政策规定,在病假、事假和一些特殊休假期间及停工学习、执行国家或者社会义务时支付的工资和附加工资、保留工资(2)实物报酬。即用人单位以免费或低于成本价提供给劳动者的各种物品和服务等。

(3)社会保险。指用人单位为劳动者直接向政府和保险部门支付的失业、养老、人身、医疗、家庭财产等保险金。

2.不属于工资范围的劳动收入

根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定,工资是劳动者劳动收入的主要组成部分。但劳动者的以下劳动收入不属于工资的范围:(1)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用,如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等。

(2)劳动保护方面的费用,如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等。

(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入,如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等,以及稿费、讲课费、翻译费等。

3.用人单位向劳动者发放劳动报酬需要遵守有关国家规定结合各种灵活多变的用工形式,本法允许用人单位和劳动者双方在法律允许的范围内对劳动报酬的金额、支付时间、支付方式等进行平等协商,在劳动合同中约定一种对当事人而言更切合实际的劳动报酬制度。同时,用人单位向劳动者发放劳动报酬还要遵守国家有关规定,主要规定如下表:

用人单位向劳动者发放劳动报酬需要遵守的国家规定序号必须遵守的规定说明

1 最低工资制度

(1)劳动法第四十八条规定了国家实行最低工资保障制度,用人单位支付劳动者的工资不得低于当地的最低工资标准。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬,以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴,中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴以及国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。

(2)在劳动合同中约定的劳动者在未完成劳动定额或者承包任务的情况下,用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力;劳动者与用人单位形成或者建立劳动关系后,试用、熟练、见习期内在法定工作时间内提供了正常劳动,其所在的用人单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。当然,企业下岗待工人员,由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费,生活费可以低于最低工资标准

2

工资应当以货币

形式发放

我国劳动法第五十条明确规定了,工资应当以货币形式支付给劳动者。根据劳动法的这一规定,工资应当以法定货币支付,不得以发放实物或有价证券等形式代替货币支付3 劳动者加班费用人单位应当严格按照劳动法的有关规定支付劳动者加班费4

特殊情况下,劳

动者也应取得工

资支付

(1)劳动者依法参加社会活动期间的工资支付。比如劳动者在法定工作时间内参加乡(镇)、区以上政府、党派、工会、共青团、妇联等组织召开的会议;依法行使选举权与被选举权;出席劳动模范、先进工作者大会等。

(2)非因劳动者原因停工期间的工资支付。非因劳动者原因造成用人单位停工、停产在一个工资支付周期内,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,若劳动者提供了正常劳动,则支付劳动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动,则按照国家有关规定办理。

(3)劳动者休假期间的工资支付。劳动者依法享受年休假期间,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。

(4)劳动者在法定休假日的工资支付。法定休假日,用人单位应当支付劳动者工资。

(5)劳动者在享受探亲假期间的工资支付。劳动者在国家规定的探亲休假期内探亲的,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。

序号必须遵守的规定说明

4

特殊情况下,劳

动者也应取得工

资支付

(6)婚丧假期间的工资支付。婚丧假是指劳动者本人结婚假期或者直系亲属死亡的丧事假期。一般为1~3天,不在一地的,可根据路程远近给予路程假。在此期间工资照发。

(7)产假期间的工资支付。另外,为了鼓励计划生育,有关法律法规对产假期间的工资发放也作出了相应规定4.用人单位应当及时支付劳动报酬依照劳动法和其他有关规定,用人单位应当每月至少发放一次劳动报酬。

(1)实行月薪制的用人单位,工资必须按月发放。

(2)实行小时工资制、日工资制、周工资制的用人单位的工资也可以按小时、按日或者按周发放。

(3)超过用人单位与劳动者约定的支付工资的时间发放工资的即构成拖欠劳动者劳动报酬的违法行为,应当依照本法和其他有关法律法规承担一定的法律责任。

5.用人单位应当足额向劳动者支付劳动报酬工资不得随意扣除,企业不得将扣发工资作为处理职工的一种处罚性手段。不支付或者未足额支付劳动报酬的,则构成劳动法“克扣”劳动者工资的行为,是依照本法和有关法律法规应给予处罚的行为。

6.用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬,劳动者的救济途径本条第二款规定了用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。

根据本法和民事诉讼法的有关规定,用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的,劳动者与用人单位之间没有其他债务纠纷且支付令能够送达用人单位的,劳动者可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。

(1)劳动者在申请书中应当写明请求给付劳动报酬的金额和所根据的事实、证据。

(2)劳动者提出申请后,人民法院应当在5日内通知其是否受理。

(3)人民法院受理申请后,经审查劳动者提供的事实、证据,对工资债权债务关系明确、合法的,应当在受理之日起15日内向用人单位发出支付令。

(4)人民法院经审查认为劳动者的申请不成立的,可以裁定予以驳回。

(5)用人单位应当自收到支付令之日起15日内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议。

续表

(6)用人单位在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的,劳动者可以向人民法院申请强制执行。

(7)人民法院收到用人单位提出的书面异议后,应当裁定终结支付令这一督促程序,支付令自行失效,劳动者可以依据有关法律的规定提出调解、仲裁或者起诉。

三、加班

本法第三十一条是关于用人单位安排劳动者加班的限制规定。本条规定了三层意思:1.用人单位不得强迫劳动者加班

为了保障公民的休息权,劳动法规定了完整的工作时间和休息休假制度,本条的规定,是对劳动法的工作时间和休息休假制度的补充。

目前,我国的工作时间和休息休假制度,主要体现在以下三个方面:(1)实行劳动者8小时工作制。

(2)规定法定节假日、年休假和职工探亲假等休假制度。

(3)对加班进行限制性规定。

为了保障劳动者的休息权和身体健康,我国严格限制用人单位延长劳动者的工作时间,劳动法明确规定,用人单位不得违反劳动法的规定延长劳动者的工作时间。也就是说,一般情况下,用人单位不得随意安排劳动者加班。

用人单位安排劳动者加班,依据我国劳动法的规定,需要注意以下几个事项,具体如下表所示:

用人单位安排劳动者加班需注意的事项序号注意事项说明

1

由于用人单位的生产

经营需要,确实需要

延长工作时间的

生产经营需要主要是指生产任务紧急,必须连续生产、运输或者经营的

2

必须与工会协商,经

工会同意

用人单位决定安排劳动者加班的,应把安排加班的理由、涉及人数、时间长短等情况向工会说明,征得工会同意后,方可延长工作时间。如果工会不同意,不可以强令劳动者加班3 必须与劳动者协商

用人单位决定安排劳动者加班的,应进一步与劳动者协商,因为加班需要占用劳动者的休息时间,只有在劳动者自愿的情况下才可以安排加班。如果劳动者不同意,也不可强令其加班。因为劳动者的休息权是法定的权利,任何人非依法定程序不可剥夺序号注意事项说明

4

用人单位安排加班的

时间长度必须符合劳

动法的限制性规定

根据劳动法的规定,用人单位安排劳动者加班应严格控制延长工作时间的限度,一般每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,但是每月不得超过36小时5

不受上述条件的限制

的加班

正常情况下,用人单位是不得随意要求员工加班的,但出现紧急事件,危害公共安全和公众利益的情况下,法律允许用人单位延长劳动者工作时间适当突破上述规定。根据劳动法和有关国家规定,只有在下列情形时,用人单位安排加班才不受上述条件的限制:

(1)发生自然灾害、事故或者因其他原因,使人民生命安全健康和财产安全遭到严重威胁,需要紧急处理的。

(2)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的。

(3)必须利用法定节假日或者公休日的停产期间进行设备检修、保养的。

(4)为完成国防紧急任务,或者完成国家在计划外安排的其他紧急生产任务,以及商业、供销企业在完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。

(5)法律、行政法规规定的其他情形注:国家对加班人员也有一定的限制。根据劳动法和其他国家有关规定对女职工和未成年工特殊保护的规定,禁止用人单位安排未成年工、怀孕女工和哺乳未满12个月婴儿的女职工在正常工作日以外加班

2.用人单位不得变相强迫劳动者加班实践中,用人单位变相强迫劳动者加班主要表现为用人单位通过制定不合理不科学的劳动定额标准,使得该单位大部分劳动者在八小时制的标准工作时间内不可能完成生产任务,而为了完成用人单位规定的工作任务,获得足以维持其基本生活的劳动报酬,劳动者不得不在标准工作时间之外延长工作时间,从而变相迫使劳动者加班。

制定科学合理的劳动定额标准对于维护劳动者合法权益极其重要。根据劳动法和有关行政法规的规定,对实行计件工作的劳动者,用人单位应当根据每日8小时、每周40小时标准工作时间合理确定其劳动定额和计件报酬标准。这就是说,计件工作的劳动者的劳动定额,应当是以多数劳动者在正常工作的情况下,能在每天工作8小时以内、每周工作40小时的法定工作时间以内完成的。超出这一标准,则应认定为不合理的劳动定额标准。

同时根据本法第四条的规定,用人单位在制定、修改或者决定劳动定额标准管理制度时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定;在劳动定额标准实施过程中,工会或者职工认为用人单位的劳动定额标准不适当的,有权向用人单位提出,通过协商作出修改完善。

劳动合同法在本条中明确规定用人单位不得变相强迫劳动者加班。用人单位违反上述规定的,应当依据本法和劳动法律、法规的有关规定承担一定的法律责任。劳动者可以依据劳动法和本法的有关规定,要求用人单位补发其为了完成超过合理数量的劳动定额而加班工作的工资报酬。

3.用人单位安排劳动者加班的,应当支付其加班费加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。

按照劳动法第四十四条的规定,支付加班费的具体标准是:在标准工作日内安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的150%的工资报酬;休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于300%的工资报酬。

四、劳动安全卫生

本法第三十二条是关于劳动者在履行劳动合同过程中所享有的劳动安全卫生权利的进一步细化规定:

(1)根据本法、劳动法及其他有关法律、法规的规定,用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度,严格执行国家的劳动安全卫生规程和标准,规范化、科学化地安排生产作业,对劳动者进行劳动安全卫生教育,积极采取切实有效的劳动安全卫生措施,防止劳动过程中的事故,减少职业危害。

(2)用人单位如果没有达到国家规定的安全卫生技术标准要求,职工有权提出异议,并要求用人单位改正、改进。

(3)对于危害生命安全和身体健康的劳动条件,劳动者有权对用人单位提出批评,并可以向有关主管部门检举和控告。这里的有关主管部门主要为卫生部门、安全生产监督管理部门、特种设备安全监督管理部门等有关部门。

(4)用人单位不得因为劳动者行使了上述权利,就对劳动者进行打击报复,否则将依法承担法律责任。

五、用人单位发生名称等变更合同的履行本法第三十三条对劳动合同依法订立后用人单位发生变化,劳动合同如何履行的问题进行了规定。

根据本条的规定,用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的效力,劳动合同应当继续履行。

六、用人单位发生合并、分立等情况合同的效力本法第三十四条就用人单位发生合并、分立等情况,劳动合同效力的情况作出了规定。

1.合并

用人单位的合并一般指两种情况:(1)用人单位与其他法人或者组织联合成立一个新的法人或者其他组织承担被合并的用人单位的权利和义务。

(2)一个用人单位被撤销后,将其权利和义务一并转给另一个法人或者其他组织。

在以上两种情况下,原用人单位在合并后均不再存在。为了保护原用人单位劳动者的合法权益,本条规定,用人单位订立劳动合同后合并的,原劳动合同继续有效,由合并后的新的用人单位继续履行该劳动合同。

2.分立

用人单位发生分立是指,在订立劳动合同后,用人单位由一个法人或者其他组织分裂为两个或者两个以上的法人或者其他组织,即由一个用人单位分裂为两个或者两个以上用人单位。用人单位的分立分为两种情况:(1)原用人单位只是分出一部分财产设立了新的用人单位,原用人单位不因分出财产而终止。

(2)原用人单位分解为两个以上的用人单位,原用人单位随之解体终止。

为了充分保护劳动者的权利,本条首先规定了用人单位发生分立的,原劳动合同继续履行,防止用人单位以分立后原用人单位不存在或者劳动者权利、义务已经转移到新的用人单位为由损害劳动者的合法权益。其次,根据本条的规定,用人单位分立后,劳动合同由继承其权利、义务的用人单位继续履行。

目前有的用人单位采用“金蝉脱壳”的办法逃避债务或者逃避对其劳动者的其他义务,即不转移债务,而只是把资金转移到新设立的法人或者其他组织,使原来的用人单位丧失承担对劳动者义务的能力而拒绝履行劳动合同或者对劳动者负责。根据本条的规定,只要新成立的用人单位继承了原用人单位的权利,就应当同时承担其用人单位的义务,继续履行原劳动合同和对劳动者负责。

七、合同的变更

本法第三十五条就劳动合同的变更作出了规定。

劳动合同的变更是在原合同的基础上对原劳动合同内容作部分修改、补充或者删减,而不是签订新的劳动合同。原劳动合同未变更的部分仍然有效,变更后的内容就取代了原合同的相关内容,新达成的变更协议条款与原合同中其他条款具有同等法律效力,对双方当事人都有约束力。

1.劳动合同变更的缘由

根据本法第四十条第三款的规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同。由此可以确定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,是劳动合同变更的一个重要缘由。

所谓“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”,主要是指如下表所示的几个方面:

劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化序号情况变化说明

1

订立劳动合同所依据的

法律、法规已经修改或

者废止

劳动合同的签订和履行必须以不得违反法律、法规的规定为前提。如果合同签订时所依据的法律、法规发生修改或者废止,合同如果不变更,就可能出现与法律、法规不相符甚至是违反法律、法规的情况,导致合同因违法而无效。因此,根据法律、法规的变化而变更劳动合同的相关内容是必要而且是必须的2

用人单位方面的原

因:用人单位经上级主

管部门批准或者根据市

场变化决定转产、调整

生产任务或者生产经营

项目等

用人单位的生产经营不是一成不变的,而是根据上级主管部门批准或者根据市场变化可能会经常调整自己的经营策略和产品结构,这就不可避免地发生转产、调整生产任务或者生产经营项目情况。在这种情况下,有些工种、产品生产岗位就可能因此而撤销,或者为其他新的工种、岗位所替代,原劳动合同就可能因签订条件的改变而发生变更3 劳动者方面的原因

如劳动者的身体健康状况发生变化、劳动能力部分丧失、所在岗位与其职业技能不相适应、职业技能提高了一定等级等,造成原劳动合同不能履行或者如果继续履行原合同规定的义务对劳动者明显不公平

4 客观方面的原因

(1)由于不可抗力的发生,使得原来合同的履行成为不可能或者失去意义。不可抗力是指当事人所不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,如自然灾害、意外事故、战争等。

(2)由于物价大幅度上升等客观经济情况变化致使劳动合同的履行因花费太大代价而失去经济上的价值。这是民法的情势变更原则在劳动合同履行中的运用

2.劳动合同变更时应注意的问题

变更劳动合同,应注意以下问题:(1)必须在劳动合同依法订立之后,在合同没有履行或者尚未履行完毕之前的有效时间内进行。即劳动合同双方当事人已经存在劳动合同关系,如果劳动合同尚未订立或者是已经履行完毕则不存在劳动合同的变更问题。

(2)必须坚持平等自愿、协商一致的原则,即劳动合同的变更必须经用人单位和劳动者双方当事人的同意。

(3)必须合法,不得违反法律、法规的强制性规定。劳动合同变更也并非是任意的,用人单位和劳动者约定的变更内容必须符合国家法律、法规的相关规定。

(4)变更劳动合同必须采用书面形式。劳动合同双方当事人经协商后对劳动合同中的约定内容的变更达成一致意见时,必须达成变更劳动合同的书面协议,书面协议经用人单位和劳动者双方当事人签字盖章后生效。这一规定可以避免劳动合同双方当事人因劳动合同的变更问题而产生劳动争议。

(5)劳动合同的变更也要及时进行。提出变更劳动合同的主体可以是用人单位,也可以是劳动者,无论是哪一方要求变更劳动合同的,都应当及时向对方提出变更劳动合同的要求,说明变更劳动合同的理由、内容和条件等。如果应该变更的劳动合同内容没有及时变更,由于原订条款继续有效,往往使劳动合同不适应变化后的新情况,从而引起不必要的争议。当事人一方得知对方变更劳动合同的要求后,应在对方规定的合理期限内及时作出答复,不得对对方提出的变更劳动合同的要求置之不理。因为根据劳动法第二十六条和本法第四十条的规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,如果用人单位经与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,则可能导致用人单位可以单方解除劳动合同。

3.变更后的劳动合同文本的执有

根据本条第二款的规定,变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

有关劳动合同的解除和终止条款的解读一、协商解除劳动合同

本法第三十六条规定了协商解除劳动合同的情况。

劳动合同依法订立后,双方当事人必须履行合同义务,遵守合同的法律效力,任何一方不得因后悔或者难以履行而擅自解除劳动合同。但是,为了保障用人单位的用人自主权和劳动者劳动权的实现,本法规定在特定条件和程序下,用人单位与劳动者协商一致且不违背国家利益和社会公共利益的情况下,可以解除劳动合同,但必须符合以下几个条件:(1)被解除的劳动合同是依法成立的有效的劳动合同。

(2)解除劳动合同的行为必须是在被解除的劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前进行。

(3)用人单位与劳动者均有权提出解除劳动合同的请求。

(4)在双方自愿、平等协商的基础上达成一致意见,可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。

协商解除劳动合同过程中,用人单位需要注意的是按照本法第四十六条第(二)项和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定,如果用人单位提出解除劳动合同的,应依法向劳动者支付经济补偿金。

二、劳动者提前通知解除劳动合同本法第三十七条对劳动者单方解除劳动合同的事项作出了规定。

我国劳动法第三十一条规定:“劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”本法对此项权利也作了规定。从而以立法的形式原则性规定了劳动者单方解除劳动合同的权利。

1.劳动者提前通知解除劳动合同的程序劳动者在行使解除劳动合同权利的同时必须遵守法定的程序,主要体现在以下两个方面:(1)遵守解除预告期

劳动者在享有解除劳动合同自主权的同时,也应当遵守解除合同预告期,即应当提前30日通知用人单位才能有效,也就是说劳动者在书面通知用人单位后还应继续工作至少30日,这样便于用人单位及时安排人员接替其工作,保持劳动过程的连续性,确保正常的工作秩序,避免因解除劳动合同影响企业的生产经营活动,给用人单位造成不必要的损失。

同时,这样也使劳动者解除劳动合同合法化。否则,将会构成违法解除劳动合同,而将可能承担赔偿责任。

(2)书面形式通知用人单位

无论是劳动者还是用人单位在解除劳动合同时,都必须以书面形式告知对方。因为这一时间的确定直接关系到解除预告期的起算时间,也关系到劳动者的工资等利益,所以必须采用慎重的方式来表达。

2.试用期内劳动者与用人单位解除劳动合同本条对劳动者在试用期内与用人单位解除劳动合同做了规定。劳动者在试用期内,发现用人单位的实际情况与订立劳动合同时所介绍的实际情况不相符合,或者发现自己不适于从事该工种工作,以及存在其他不能履行劳动合同的情况,劳动者无须任何理由,可以通知用人单位予以解除劳动合同,但应提前3日通知用人单位,以便用人单位安排人员接替其工作。

如果劳动者违反法律法规规定的条件解除劳动合同,给用人单位造成经济损失的,还应当承担赔偿责任。劳动者提出解除劳动合同的,用人单位可以不支付经济补偿金。

三、劳动者解除劳动合同

本法第三十八条规定了因用人单位的过错劳动者可以解除劳动合同的情形。

特别解除权是劳动者无条件单方解除劳动合同的权利,是指如果出现了法定的事由,劳动者无需向用人单位预告就可通知用人单位解除劳动合同。这些事由主要如下表所示:因用人单位的过错劳动者可以解除劳动合同的情形序号可以解除劳动合同的情形说明1

未按照劳动合同约定提供

劳动保护或者劳动条件

本法第十七条规定劳动保护和劳动条件是劳动合同的必备条款,即提供劳动保护和劳动条件是用人单位应尽的义务,如果用人单位未按照国家规定的标准或劳动合同的规定提供劳动条件,致使劳动安全、劳动卫生条件恶劣,严重危害职工的身体健康,并得到国家劳动部门、卫生部门的确认,劳动者可以与用人单位解除劳动合同

2 未及时足额支付劳动报酬

支付劳动报酬,也是劳动合同所规定的必备条款,用人单位未按照劳动合同约定及时足额支付劳动报酬,就是违反劳动合同,也是对劳动者合法权益的侵犯,劳动者有权随时告知用人单位解除劳动合同

3

未依法为劳动者缴纳社会

保险费

社会保险具有国家强制性,用人单位应当依照有关法律、法规的规定,负责缴纳各项社会保险费用,并负有代扣代缴本单位劳动者社会保险费的义务。因此,如果用人单位未依法为劳动者缴纳上述社会保险费,是对劳动者基本权利的侵害,劳动者可以与用人单位解除劳动合同4

用人单位的规章制度违反

法律、法规的规定,损害

劳动者权益

用人单位的规章制度违反了法律、法规的规定,用人单位没有按法律规定制定规章制度,给劳动者的权益带来了损害的,劳动者可以与用人单位解除劳动合同5

因本法第二十六条第一款

规定的情形致使劳动合同

无效

本法第二十六条规定了劳动合同无效或者部分无效的几种情况。无效的劳动合同从订立的时候起就没有法律约束力,劳动者可以不予履行,对已经履行的,给劳动者造成损害的,用人单位还应承担赔偿责任

6

法律、行政法规规定劳动

者可以解除劳动合同的其

他情形

(1)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,如把劳动者非法拘禁在特定的场所,强迫其劳动,不让出来,是严重侵犯劳动者人身权利的行为,是非法的,劳动者有权随时解除劳动合同,而无须事先告知用人单位。

(2)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者有权拒绝并撤离作业场所,并可以立即解除劳动合同四、过失性辞退

本法第三十九条规定了因劳动者的过失而使用人单位可以单方解除劳动合同的情形。

本法在赋予劳动者单方解除劳动合同权的同时,也赋予用人单位对劳动合同的单方解除权,以保障用人单位的用工自主权,但为了防止用人单位滥用解除权,随意与劳动者解除劳动合同,立法上严格限定用人单位与劳动者解除劳动合同的条件,保护劳动者的劳动权。禁止用人单位随意或武断地与劳动者解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同主要有以下几种情形,如下表所示:

因劳动者的过失用人单位可以解除劳动合同的情形序号

可以单方解除劳动

合同的情形

适用的注意事项

1

在试用期间被证明

不符合录用条件

(1)要求用人单位所规定的试用期期间符合法律规定。

(2)要在试用期间。

(3)对是否合格的认定。一般情况下应当以法律法规规定的基本录用条件和用人单位在招聘时规定的知识文化、技术水平、身体状况、思想品质等条件为准。

(4)对于劳动者在试用期间不符合录用条件的,用人单位必须提供有效的证明

2

严重违反用人单位

的规章制度

(1)规章制度的内容必须是符合法律、法规的规定,而且是通过民主程序公之于众。

(2)劳动者的行为客观存在,并且是属于“严重”违反用人单位的规章制度,何为“严重”,一般应根据劳动法规所规定的限度和用人单位内部的规章制度依此限度所规定的具体界限为准。如,违反操作规程,损坏生产、经营设备造成经济损失的,不服从用人单位正常工作调动,不服从用人单位的劳动人事管理,无理取闹、打架斗殴、散布谣言损害企业声誉等,给用人单位的正常生产经营秩序和管理秩序带来损害。

(3)用人单位对劳动者的处理是按照本单位规章制度规定的程序办理的,并符合相关法律法规规定3

严重失职、营私舞

弊,给用人单位造

成重大损害

劳动者在履行劳动合同期间,没有按照岗位职责履行自己的义务,违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务,有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为,使用人单位有形财产、无形财产遭受重大损害,但不够刑罚处罚的程度。例如,因粗心大意、玩忽职守而造成事故;因工作不负责而经常产生废品、损坏工具设备、浪费原材料或能源等4 劳动者“兼职”

(1)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响的。

序号

可以单方解除劳动

合同的情形

适用的注意事项

4 劳动者“兼职”

(2)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,经用人单位提出,拒不改正的。需注意的是,必须是给用人单位造成“严重”影响的,如果影响轻微,用人单位不能以此为由与劳动者解除劳动.

合同

5

因本法第二十六条

第一款第一项规定

的情形致使劳动合

同无效

本法第二十六条第一项规定:“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。”

属于无效或部分无效劳动合同

6

被依法追究刑事责

根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干意见》第二十九条的规定,“被依法追究刑事责任”是指:被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的,用人单位可以解除劳动合同五、无过失性辞退

本法第四十条对无过失性辞退作出了规定。

无过失性辞退也就是说用人单位根据劳动合同履行中客观情况的变化而解除劳动合同。这里的客观情况既包括用人单位的,也有劳动者自身的原因。本条对因客观情况变化导致劳动合同解除规定了“提前通知”或“额外支付劳动者一个月工资”。目的在于对劳动者的保护,为劳动者寻找新的工作提供必要的时间保障。

用人单位因客观情况变化而解除劳动合同,主要包括以下几种情况,如下表所示:用人单位因客观情况变化而解除劳动合同的情况序号客观情况变化的情形适用的注意事项1

劳动者患病或者非因

工负伤,在规定的医

疗期满后不能从事原

工作, 也不能从事由

用人单位另行安排的

工作

根据劳动部颁发的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条的规定,劳动者在医疗期满后,有义务进行劳动。如果劳动者由于身体健康原因不能胜任工作,用人单位有义务为其调动岗位,选择他力所能及的岗位工作。如果劳动者对用人单位重新安排的工作也无法完成,说明劳动者不能履行合同,用人单位需提前30日以书面形式通知其本人或额外支付劳动者1个月工资后,解除劳动合同。以便劳动者在心理上和时间上为重新就业做准备

续表

序号客观情况变化的情形适用的注意事项2

劳动者不能胜任工

作,经过培训或者调

整工作岗位,仍不能

胜任工作

“不能胜任工作”,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种,同岗位人员的工作量。但用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成。劳动者没有具备从事某项工作的能力,不能完成某一岗位的工作任务,这时用人单位可以对其进行职业培训,提高其职业技能,也可以把其调换到能够胜任的工作岗位上,这是用人单位负有的协助劳动者适应岗位的义务。如果单位尽了这些义务,劳动者仍然不能胜任工作,说明劳动者不具备在该单位的职业能力,单位可以在提前30日书面通知的前提下,解除与该劳动者的劳动合同3

劳动合同订立时所依

据的客观情况发生重

大变化,致使劳动合

同无法履行,经用人

单位与劳动者协商,

未能就变更劳动合同

内容达成协议

这里的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件,因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等,使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。发生上述情况时,为了使劳动合同能够得到继续履行,必须根据变化后的客观情况,由双方当事人对合同进行变更的协商,直到达成一致意见,如果劳动者不同意变更劳动合同,原劳动合同所确立的劳动关系就没有存续的必要,在这种情况下,用人单位也只有解除劳动合同

此外根据本法的相关规定,用人单位因劳动者的非过失性原因而解除合同的还应当给予劳动者相应的经济补偿。

五、经济性裁员

本法第四十一条对经济性裁员作出了规定。

1.经济性裁员的适用对象

经济性裁员只发生在企业中。劳动合同法第二条规定了适用范围,用人单位的范围比较广,包括各类企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。经济性裁员只能发生在企业中,只有企业才有可能进行经济性裁员。

2.经济性裁员的人数限定

劳动合同法规定一次性裁减人员20人或者裁减不足20人但占企业职工总人数10%以上的,才是经济性裁员。

续表

3.进行经济性裁员必须满足法定条件经济性裁员作为用人单位单方解除劳动合同的一种方式,必须满足法定条件。这些法定条件包括实体性条件和程序性条件,只有同时具备了实体性条件之一和全部的程序性条件,才是合法有效的经济性裁员。

经济性裁员必须满足的法定条件

序号条件类别细类情形说明

1

实体性

条件

依照企业破产法规

定进行重整

企业破产法第二条规定:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。”在重整过程中,用人单位可根据实际经营情况,进行经济性裁员

生产经营发生严重

困难

在用人单位的生产经营发生严重困难时,应允许用人单位通过各种方式进行自救,而不是进一步陷入破产、关闭的绝境。在用人单位的生产经营发生严重困难时,裁减人员、缩减员工规模是一项较有效的缓减措施,从全局看,对用人单位的劳动者群体是有利的,但涉及特定劳动者的权益,应慎重处理。因此,劳动合同法在允许用人单位在生产经营发生困难时采取经济性裁员的措施,但同时要求用人单位要慎用该手段,“困难”两字前加了“严重”的限制

企业转产、重大技

术革新或者经营方

式调整,经变更劳

动合同后,仍需裁

减人员

在企业生产经营过程中,企业为了寻求生存和更大发展,必然要进行结构调整和整体功能优化,这些方式包括企业转产、重大技术革新和经营方式调整。企业转产、重大技术革新或者经营方式调整并不必然导致用人单位进行经济性裁员,如企业转产的,从事原工作岗位的劳动者可以转到转产后的工作岗位。为了更好地保护劳动者合法权益,同时引导用人单位尽量不使用经济性裁员,劳动合同法要求企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,只有在变更劳动合同后,仍需要裁减人员,才可进行经济性裁员

其他因劳动合同订

立时所依据的客观

经济情况发生重大

变化,致使劳动合

同无法履行的

除了本条中列举的三类情形外,还有一些客观经济情况发生变化需要经济性裁员的情形,如有些企业为了防治污染进行搬迁需要经济性裁员的,也应允许用人单位进行经济性裁员。作为兜底条款,对本规定应作严格解释序号条件类别细类情形说明

2

程序性

条件

提前向工会或者全

体职工说明情况

(1)必须裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的。必须提前30日向工会或者全体职工说明情况,并听取工会或者职工的意见。

(2)听取职工意见可以有多种形式,如座谈会、设置意见箱、部门负责人收集意见等。如果是职工代表反映的,也是职工意见,因此听取职工意见不需要修改裁减人员方案向劳

动行政部门报告

(1)用人单位经向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,对原裁减人员方案进行必要修改后,形成正式的裁减人员方案。按照1 9 94年《劳动部企业经济性裁减人员规定》(劳部发〔1994〕447号)第四条规定,裁减人员方案的内容包括:被裁减人员名单,裁减时间及实施步骤,符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法。

(2)该裁减人员方案需向劳动行政部门报告,以使劳动行政部门了解裁减情况,必要时采取相应措施,防止出现意外情况,监督经济性裁员合法进行。这里的“报告”性质上属于事后告知,不是事前许可或者审批。当然,有的企业出于各种考虑,自愿提前与劳动行政部门报告协商,法律并不禁止

进行经济性裁员必

须遵循社会福利原

(1)裁减人员时,应当优先留用下列人员。

①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;②与本单位订立无固定期限劳动合同的;③家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

(2)三类优先留用的劳动者之间并没有谁优先的顺序,用人单位可以根据实际需要予以留用重新招用人员的,

被裁减人员具有优

先就业权

(1)用人单位有通知被裁减人员的义务,以使被裁减人员慎重考虑,及时行使优先就业权。

(2)如果被裁减人员各方面条件与其他劳动者的条件没有明显差距的,用人单位应当优先招用被裁减的.

人员

六、解除劳动合同的限制

本法第四十二条是关于用人单位不得解除劳动合同的规定。

根据劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条的规定,出现法定情形时,用续表

人单位可以单方解除劳动合同。为保护一些特定群体劳动者的合法权益,劳动合同法第四十二条同时又规定在六类法定情形下,禁止用人单位根据劳动合同法第四十条、第四十一条的规定单方解除劳动合同。对用人单位不得解除劳动合同规定的理解需注意以下两个方面:

(1)本条禁止的是用人单位单方解除劳动合同,并不禁止劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同。

(2)本条的前提是用人单位不得根据劳动合同法第四十条、第四十一条解除劳动合同,即使劳动者具备了本条规定的六种情形之一,用人单位仍可以根据劳动合同法第三十九条的规定解除。

不得解除劳动合同的六种情形

序号不得解除劳动合同的情形说明1

从事接触职业病危害作业

的劳动者未进行离岗前职

业病健康检查,或者疑似

职业病病人在诊断或者医

学观察期间的

(1)根据职业病防治法第三十五条规定,对从事接触职业病危害作业的劳动者,用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查,并将检查结果如实告知劳动者。

(2)对未进行离职前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。职业病防治法第五十五条第二款规定,用人单位在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间,不得解除或者终止与其订立的劳动合同2

在本单位患职业病或者因

工负伤并被确认丧失或者

部分丧失劳动能力的

无论是职业病还是因工负伤,都与用人单位有关工作条件、安全制度或者劳动保护制度不尽完善有关,发生职业病或者因工负伤,用人单位作为用工组织者和直接受益者理应承担相应责任。如果此时允许用人单位解除劳动合同,将会给劳动者的医疗、生活等带来困难,因此,劳动合同法规定在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的,不得解除劳动合同

3

患病或者非因工负伤,在

规定的医疗期内的

根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条规定,企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病,医疗期满,应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的,应当退出劳动岗位,解除劳动关系,并办理退休、退职手续,享受退休、退职待遇4