在清末新政的实施过程中,从中央到地方不断派员对日本政法所作的考察,虽然最终未能拯救清王朝灭亡的命运,但在某些方面,游日者所做的努力还是对中国社会的发展起了积极的推动作用,至少给仍然故步自封的清王朝的专制统治带来了一股新风。具体而言,其作用表现在以下几个方面。[54]
第一,为清廷的新政提供了范本。
预备立宪、实行宪政改革乃清末新政的首要内容。1906年,出使各国考察政治大臣载泽等人在对日本进行了一番调查之后,上奏朝廷说:“大抵日本立国之方,公议共之臣民,政柄操之君上;民无不通之隐,君有独尊之权。”[55]载泽等人对日本所行君主立宪制度的推崇,使走投无路的清政府终于决定宣布预备立宪,厘定官制。清廷在1906年9月发布的上谕中说:“现载泽等回国陈奏,皆以国势不振,实由于上下相暌,内外隔阂,官不知所以保民,民不知所以卫国。而各国之所以富强者,实由于实行宪法,取决公论,君民一体,呼吸相通,博采众长,明定权限,以及筹备财用,经画政务,无不公之于黎庶。又兼各国相师,变通尽利,政通民和有由来矣。时处今日,惟有及时详晰甄核,仿行宪政,大权统于朝廷,庶政公诸舆论,以立国家万年有道之基。”[56]至于实行宪政的效法对象,在对各国进行了考察、比较之后,载泽密奏道:“以日本宪法考之,证以伊藤侯爵之所指陈,穗积博士之所演说,君主统治大权,凡十七条。”载泽认为,这十七条宪法所讲的,是指“凡国之内政外交,军备财政,赏罚黜陟,生杀予夺,以及操纵议会,君主皆有权以统治之。论其君权之完全严密,而无有丝毫下移,盖有过于中国者矣。”[57]其他游日者亦认为,以君主立宪为政体的日本,其政治权力既不在议会,也不属内阁,而是由天皇掌握。日本的行政制度既学西方,又不失本国特色。有的游日官绅描述说,日本“维新以后,步趋西洋各国,而仍斟酌其本国之民情土俗,布为宪法。虽设议会,其权仍操之于上。如议会有不善之处,在上者可令其随时解散。是立宪之内,尚有专制之权”。[58]在游日者看来,中国若是以日本为范式,建立君主立宪的中央集权专制体制,不仅能够保住皇帝的统治,还可使国内外的舆论平息,实乃两全其美之计。并且,针对国内纲纪涣散、吏治日坏的腐败现象,有游日者认为,将日本这种以天皇为中心的君主立宪式专制体制“取以挽救中国积习,洵为适当”。[59]
而且,将官制改革作为预备立宪的切入口,同样是效法日本的结果。1906年,出使各国考察政治大臣戴鸿慈等上奏道:“日本之实施宪法在明治二十三年,而先于明治七年、明治十八年两次大改官制,论者谓其宪法之推行有效,实由官制之预备得宜。”[60]因此,清廷在宣布预备立宪的上谕中,明确指出:“廓清积弊,明定责成,必从官制入手,亟应先将官制分别议定,次第更张。”[61]
在地方自治的提倡与筹备上,游日者同样也借鉴了日本的做法与经验。1906年8月,袁世凯奉谕在天津创设自治局,凌福彭被任命为督办,毕业于早稻田大学的翰林院检讨金邦平协同办理。自治局仿照日本实行地方自治时曾设期成会的作法,设立了天津县自治期成会。1908年5月,天津府自治局扩大成直隶自治总局,筹办直隶各府州县的地方自治事宜。1909年4月,直隶自治研究所成立;同年十月,直隶成立了宪政研究会。从此,始自天津的地方自治在直隶各地兴办了起来。在各州县地方自治的筹办过程中,东游者及那些曾在自治研究所学习过的人发挥了主要作用。如广宗县1907年曾派四人入津学习,其中一人于1908年赴日考察。他们回县后,于1909年创办了自治研究所。研究所先招了30多人传习,六个月毕业后,又招了30多人。1910年,广宗县成立了自治预备会,由曾赴日考察过学务的张鹤鸣任会长,着手准备实行自治。[62]
此外,在司法改良方面,游日者仿效日本的做法,从中用力颇大。以直隶省为例,凌福彭等人在考察了日本的监狱之后,于1904年7月,率先在天津创办了罪犯习艺所,并采择日本成法,制定了《天津监狱习艺所办法》。由于以日本为范本而创设的天津罪犯习艺所在开办几个月后,即已“极形整齐,成效可观”,所以1905年上半年,直隶又在省城保定创办了一处罪犯习艺所。无论是罪犯习艺所还是游民习艺所,其对习艺的要求是一致的,即“因才施教,就地取材,尤以易于销售,获利较薄者为最宜”。并且,在罪犯习艺所创办之初,袁世凯就曾要求“工艺一事,拟令精粗并习”。[63]由于天津与保定所处的地理位置不同,所以,对其习艺的要求也不能一概而论,应该有所区别。天津为通商之地,在习艺上宜尚精美;而保定由于较为闭塞,其习艺则应先事粗浅。由此看来,直隶在学习日本,力求建立近代的监狱制度之时,并不都是简单的模仿,其对各地的实际情况还是有所考虑的。
1906年,清政府实行官制改革,将刑部改为法部,专理司法;将大理寺改为大理院,专掌审判。同时,清廷亦打算学习立宪国家,将司法权与行政权分开,实现司法独立。鉴于直隶的监狱改良已渐有起色,因而,朝廷决定:专设审判,先由天津地方试办。袁世凯认为,此事若在直隶全省同时开办,既缺少能够充当法官的专业人才,又不好布置。于是择由天津一府先行试办,而一府之中,又先从天津一县试行。是年,凌福彭由天津府知府调补保定府知府。保定有作为直隶全省刑名总汇的谳局,凌福彭在保定任上,“遇有疑难重案”,“悉心推鞫,务得真情,民不喊冤,狱无留滞”。因天津“交涉事繁”,同年,袁世凯又将他调回天津任知府。[64]故此,可以说,以天津为试点所创办的审判也是在凌福彭的主持下进行的。
第二,通过对日本政法的考察,使清末的游日者增长了见识,开阔了视野。
游日者听说,日本原来也和中国一样,行政、司法混为一体,自司法省成立后,才逐渐加以改良。虽然日本原先的审判方法与中国大同小异,但在进行司法改良后,却废除了酷虐之刑。如对犯人不能刑讯逼供;警察拘捕犯人不能私用鞭挞,若有用者,一经查知,必予处罚。[65]关于辩护制度及律师的作用,游日者了解到,律师既非官吏,又不隶属裁判所,而是一独立执行其职务的角色。律师的职务乃是受当事人的委托或经司法机关指定,依法协助当事人进行诉讼及处理有关法律事务。在民事诉讼中,律师被称为诉讼代理人,只有在刑事诉讼中,才称为律师。[66]游日者还听说,监狱对所关押及释放的犯人,均有详细的统计。有关方面根据这些日统计、月统计与年统计,来分析哪类人犯何种罪为多,并找出其社会根源。在此基础上,则可对症下药,施以教育,以促进社会进步。这种根据犯罪种类与人数来考察社会所存在的问题的作法,在游日者看来,“用意至为深远”。[67]
对日本政法的考察,还引发了游日者深刻的反省与思考。如有人指出,中国的刑狱不但为外人所诟病,即使国人对其也颇有微词。“文告既繁,弊窦丛生。大讼累年不决,小讼一任官吏之喜怒为轻重。是以罪名未完,先受非刑。及经系逮,狱卒之私刑,更有难堪。甚至无辜株连者,不论将来能否得剖白解脱,其人已饥渴瘦死。即幸而出狱,既未予以自新之路,又未授以营生之计,仍不免重蹈故辙”。[68]还有人直言,中国的监狱黑暗秽臭,不见天日,饮食不洁,疾病丛生。往往案件尚未审理完毕,犯罪嫌疑人已死在狱中。[69]也有人建议,由于中国的法律尚不完备,“地方讼事率用压力,民气抑制已久。”一旦爆发,恐政府将难以控制。因此,应“多设裁判所,分别民刑二事为入手基础。而减轻刑律尤为当务之急。”[70]总之,游日者认为,中国应师法日本的司法制度,逐渐进行改良,以臻完善。
此外,受日本的启发,游日者还结合中国的具体情况,对在中国实行司法审判的前提条件提出了独自的见解。如郑元浚建议,中国“如欲仿设裁判,必也先之以国民教育,使民皆知耻,不复存幸胜之心;而又辅以警察,使民皆知法,不敢有非理之想。则刑讯之风,或庶几乎少息已。”[71]他认为,只有这样,中国的司法审判才能顺利地实行。
司法制度作为规定司法机关的性质、任务、组织、审判程序、司法行政工作的制度的总称,其内容既多且繁。清末游日者或囿于学识,或限于时间,其对日本司法的考察尚有欠系统与全面。但总的来看,游日者以审判制度、律师制度与监狱制度为中心,对日本司法制度所作的论述,在一定程度上说明,清末中国人已认识到了日本司法制度的先进性。同时,他们的论述为清末的法制改革亦提供了一些借鉴与经验。