以大化改新为真正起点的日本律令制度,也是以中国律令为模板的,且明显受儒学思想影响。规定日本律令制度的根本法典是律令,日本律令是在继承中国律令的基础上形成的。因此,在讨论日本律令的指导思想这一问题的时候,势必要触及中国的律令思想。一些学者认为,大致完备于隋、唐时代的中国律令,深受儒家和法家思想的影响。[27]也有学者认为律令本身就是法律,如此其更属于法家,中国律令和礼乐是相互补全的关系,但日本并不存在相当于中国礼乐的内容,因此日本律令的特色是单纯继承了中国的统治技术,与其政治思想如何并无直接关系。[28]这些观点无疑忽视了中国律令儒家化的问题。据中国法律史学者的认识,中国法律儒家化的主要表现是“以礼入法”,即儒家的礼已经成为中国律令法的主要内容,并不是与律令对立的完全异质之物。日本律令既然是源自中国的继承法,那么它自然会引进中国律令中礼的内容和政治思想。以下,先回顾中国律令法儒家化的过程。[29]
在中国春秋战国时代,儒家和法家思想虽然都旨在维持社会秩序,但二者关于社会秩序的认识,以及达到理想社会秩序的方法是不同的。就儒家立场而言,所谓社会秩序,是社会中的贵贱上下和家族中亲疏、尊卑、长幼之别的综合。根据人的贵贱、尊卑、长幼的差异,建立各自的行动规范是最重要的现实问题。维持这一等级差异的是礼。法家虽然不否定贵贱、尊卑、长幼、亲疏的差等,但认为法律面前人人平等,没有区别,不能差别对待。儒家为践行和维持礼,主张以教化改变人心,重视德治和教化,轻视刑罚。法家则为了保护法律,主张必须实行严刑峻法。两家之间的斗争确实非常尖锐。
不过,西汉汉武帝将儒学定位为官学后,法家势力就衰落了。当时儒学者的思想虽然仍以德治为口号,但并不排斥法家。以礼治德治为主、法治为辅的原则为前提,儒家和法家思想开始趋向于折衷和调和。因此,把中国汉代以后的思想史分为儒家和法家,完全没有意义。
更重要的是,自魏朝始,儒者们也开始参与法律的制定。儒学思想成为法律的基础,起决定性的作用。魏律的制定者是陈群、刘邵、韩逊和荀诜等人。作为儒臣,他们利用参与制定法典的机会,把礼的内容放入法律条文中。例如,儒家强调贵贱、上下之别,他们就把“八议”(议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾),即《周礼》“八辟”的内容放入律中。这样一来,皇帝的亲属、身份高或品德高的人就不直接适用于律,依贵贱之别,刑罚轻重亦不同了。此外,汉律禁止讨亲之仇,但礼却教人们父仇不共戴天。魏律就废除了汉律的这一规定,儿子为父报仇的罪行也得到宽恕。
晋律由贾充、郑冲、杜预等十四人制定。除贾充外,郑冲、杜预等都是著名的儒者,均致力于法律的儒家化。他们最重要的功绩是“竣礼教之防,准五服以治罪”。从晋律开始,有关亲属间的诉讼,历代法律都用服制来定罪(所谓服制,即包含斩衰、齐衰、大功、少功、缌麻五类的丧服制度,服制可以显示亲族间的亲疏关系)。此外,如果子孙违背了父母之教、不抚养父母、父母控告子之不孝并欲杀子时,父母的要求也被允许,这也是晋律的新内容。这些内容与儒家重视尊卑、长幼、亲疏之序,主张孝悌的精神相吻合。
北魏的律由高允、崔浩等制定,刘芳修订。高允、崔浩和刘芳都是经学大师。北魏的律不仅保留了“八议”和“准五服以治罪”两大原则,还增补了“留养”(缓刑而使之养亲)和“以官爵当刑”(以官爵折抵罪行)等条文。北齐在制定律的时候规定,依据“八议”,所谓的“重罪十条”不再被纳入讨论减赎的范围。不孝是“重罪十条”之一。到隋唐时代,“重罪十条”又名“十恶”(谋反、谋大逆、谋叛、谋恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱),被置于律的开头。一般认为,中国律令儒家化始于魏晋,完成于北魏、北齐,隋唐的律令则继承了这些成果。
隋唐的律令,除包含“八议”“十恶”“留养”“以官爵当刑”“准五服以治罪”等内容外,还规定父母在世仍私蓄钱财者、父母丧中仍嫁娶者有罪,父母隐瞒孩子的罪状、孩子隐瞒父母的罪状、亲子之间互相包庇无罪。此外,还规定了作为离婚条件的“七出三不去”。这些内容都来源于儒家的礼。有关亲族、继承、婚姻的律令,几乎都依据礼。