一、担保的概念和种类

担保是指以第三人的信用或者在特定财产上设定的权利来确保特定债权人的债权实现的法律制度。

我国法定的担保形式有保证、抵押、质押、留置和定金5种。

二、保证

（一）保证的概念

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以做保证人。

（二）保证合同

保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立保证合同。

保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权的种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。

（三）保证人

保证人是指与债权人约定，为主合同债务提供担保，当债务人不能履行债务时，由其按照约定履行债务或者承担责任的一方当事人。保证合同是主债务合同的从合同，是由债权人和保证人来订立的，而不是由债务人和保证人来订立，因为保证人的保证义务对象是债权人，设定保证的目的是防止债务人不履行债务造成债权人的损失无可救济，从而使债权人的权利得到更为充分的保障。保证是一种人的担保，它以人的信誉和财产来提供担保。

《担保法》规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人；企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为有权拒绝。

（四）保证的方式

保证的方式有：（1）一般保证；（2）连带责任保证。

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

（五）保证责任

保证责任是指当债务人届期不履行债务时，保证人依合同约定或法律规定所承担的代为履行或代为赔偿损失的义务。

1.保证担保的范围

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

2.保证期间

保证期间是指保证人承担保证责任的期间。保证期间可以由当事人约定，未约定保证期间的，保证期间为自主债务履行期届满之日起6个月。

3.有效保证合同的保证责任

保证人应当严格按照保证合同的约定履行自己的保证义务。同一债务有两个以上的保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

4.无效保证合同的责任

无效保证合同是指保证人和债权人虽已在形式上订立了保证合同，但因保证合同违反了法律、行政法规的强制性规定，国家不予保护和承认的合同。担保合同被确认为无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

（六）保证责任的消灭

通常在以下几种情形下，合同保证责任消灭：一般主债务消灭；主债务已被第三人承担；依法律规定与约定免除被保证人部分或全部债务；保证人被宣告破产后；主债务人因不可抗力造成履行不能而被免除民事责任；保证人的保证责任可因主债务人责任免除。

三、抵押

（一）抵押的概念

抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照《担保法》的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

（二）抵押物

根据《担保法》的规定，下列财产可以抵押：（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（3）抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产；（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（6）依法可以抵押的其他财产。

下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但《担保法》第34条第（五）项、第36条第（三）款规定的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。

（三）抵押合同

抵押合同应当以书面形式订立。抵押合同应当包括以下内容：（1）被担保的主债权的种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（4）抵押担保的范围；（5）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定的内容的，可以补正。

订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移到债权人那里。

（四）抵押的效力

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。孳息应当先充抵收取孳息的费用。

抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。

（五）抵押权的实现

债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

同一财产向两个以上的债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（1）抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押合同自签订之日起生效，该抵押物已登记的，按照登记的先后顺序清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

四、质押

（一）动产质押

1.动产质押的概念

动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

2.质押合同

出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自出质人移交于质权人占有时生效。质押合同应当包括以下内容：（1）被担保的主债权的种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）质物的名称、数量、质量、状况；（4）质押担保的范围；（5）质物移交的时间；（6）当事人认为需要约定的其他事项。质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。

质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。

3.质权人的权利义务

质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。孳息应当先充抵收取孳息的费用。

质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。

债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。为债权人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。

（二）权利质押

1.权利质押的概念

权利质押是指将特定的权利作为担保物的质押形式。并非一切权利都可作为权利质押的标的，作为权利质押标的的，只能是财产所有权以外的具有交换价值的财产权，如债权、股权、商标权、专利权、著作权等无形财产权；不具有交换价值的权利，不能在此上设立权利质押，如人格权、身份权、抚养权、继承权等。

权利质押的设定方式与动产质押的设定方式相同，首先由当事人订立质押合同，然后按质押合同约定的期限由出质人向质权人交付权利凭证。

2.权利质押的范围

《担保法》规定，下列权利可以质押：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股票、股份等有价证券；依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利。

五、留置

（一）留置的概念

留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照《担保法》的规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置权是指债权人对已占有的债务人的动产，在债权未能如期获得清偿前，留置该动产作为担保和实现债权的权利。

（二）留置权的成立条件

留置权为法定担保物权，因此，只有具备法定的设立条件，留置权才能有效成立：（1）必须有法律明文规定。（2）债权人须按照合同的约定占有对方的财产。（3）债权人的债权须与债权人占有的财产相关联，否则，债权人将不具有留置权。（4）必须是债权已届清偿期。（5）债权人留置财产不得违背社会公德，不得与债权人应承担的社会义务相抵触。（6）留置权人对留置物享有合法占有权，但不享有留置物的使用权，不得将留置物出租或利用，应负责保管好留置物。

（三）留置权人的权利和义务

1.留置权人的权利

留置权人的权利包括以下几个方面：

（1）留置物占有权。留置权人对留置物的占有权，是其对该物依合同产生的占有权的继续。留置物的占有权是持续的，它使留置权人得以保持对留置物的持续占有，直至留置权消灭或者留置权实现。在此期间内，留置权不得被剥夺，既可对抗债务人即留置物的所有人或原占有人，又可对抗该合同关系以外的第三人。

（2）留置物孳息收取权。留置权人在其占有留置物的期间，对于留置物的孳息应有收取的权利。

（3）留置物变价权。留置权人对于留置物享有变价权。变价可以通过折价、拍卖等方式进行。

（4）优先受偿权。优先受偿权是保障留置权人债权的根本手段。如果仅采用以留置方法作为留置权的基本方法，虽然可以促使债务人履行债务，但如果债务人拒不清偿，留置权人虽可继续留置，但却得不到留置物的所有权，因而无法起到有效的担保作用。在变卖的基础上，确认留置权人的优先受偿权，就可以保障留置权人债权的实现。

2.留置权人的义务

（1）留置物的保管义务。留置权人应当负妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人承担民事责任。

（2）不得擅自使用留置物的义务。留置权人未经被留置人同意而擅自使用、利用留置物，构成对应履行义务的违反。对留置物造成损害时，留置权人应负损害赔偿责任。

（3）返还留置物的义务。留置权消灭时，留置权人丧失对留置物的占有权，应将留置物返还与被留置人。留置权一经消灭，留置权人即为债务人，应履行给付合同标的物的义务，否则即为非法占有，应履行民事责任。

（四）留置权的实现

债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。

债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

六、定金

（一）定金的概念

定金是指合同当事人为了保证合同的履行，在合同订立时或履行前，给付对方当事人的一定数量的货币。

定金与预付款均为合同一方当事人在另一方当事人履行合同之前向另一方当事人给付的一定数量的金额，但两者有很大的区别，主要表现为：（1） 定金合同是一种从合同，而预付款的约定则为主合同内容中的一部分，且为诺成式的协议。（2） 定金的主要功能在于担保合同的履行，定金的给付并不是履行债务的行为；而预付款的主要功能在于为一方当事人合同债务的履行提前提供资金上的帮助，预付款的给付本身构成了履行债务的行为。（3）当合同陷入履行不能或迟延履行时，定金发挥着制裁约方、补偿守约方的双重功能，即当定金给付方违约时无权要求返还定金，当定金收受方违约时应双倍返还定金；而在支付预付款的场合下，无论给付方违约还是收受方违约，收受方均应将预付款原数退回。（4）定金可广泛地适用于各类合同，而预付款的适用则存在不少法律上的限制。

（二）定金的效力

定金具有制裁违约方补偿受害方的作用，给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。我国担保法对定金的数额做出了限制性规定，当事人订立合同时应当对定金的数额做出约定，定金的数额最多不得超过主合同标的额的20％。

案例分析

李某与王某签订了房屋买卖合同，约定李某将北京市某区××号的房屋卖给王某，王某先交定金20 000元，房屋总价款为40万元。王某表示同意，并于第二天上午将定金交与李某，余款在半个月内交清，并办理房屋过户手续。后王某得知该房为危房，根本不能入住，也不能办理房屋过户手续，于是要求李某双倍返还定金40 000元，李某不予返还，王某诉至法院，请求法院判决李某双倍返还定金40 000元。

解析：首先李某与王某所签订的合同，是李某故意隐瞒了该房屋是危房且无法办理房屋过户手续的事实，导致标的物无法交付，合同的目的不能实现，也就是说，合同事实上不能履行，王某可以解除合同，并要求李某承担违约责任。本案中，房屋买卖合同已成立，约定的定金条款也是有效的。

在司法实践中定金罚则的适用须具备以下价格条件：

（一）主合同成立是必要的前提；

（二）双方当事人有要约、承诺的意思表示；

（三）定金以货币形式已实际交付；

（四）定金的数额应符合法定的数额。

根据《合同法》第42条的规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商； 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为。根据上述分析，法院应判决李某双倍返还王某定金40 000元，承担合同不能履行的违约责任。