民办学校法人地位是民办教育发展中的核心问题。因为其关系到国家运用何种法律规范民办学校，赋予民办学校何种权利和义务，如何界定民办学校与政府、社会、公办学校、教师、学生的权利边界，如何调整民办教育法律关系各主体之间的纠纷，以及如何规范民办学校的办学行为，建构完善的法人治理结构。民办学校的法人地位目前已由相关法律予以明确规定，而民办学校究竟属于哪一类型的法人，还应结合其法人地位的历史演变及《民法通则》和《民法总则》的规定予以具体分析。

（一）从民办事业单位到民办非企业单位法人

自1986年《民法通则》确立了我国的民事法人制度以来，民办学校的法人地位也历经变化。《民法通则》颁布时，教育体制改革的序幕才刚刚拉开，虽然学校一直都被公认为是事业单位，但其究竟是不是法人尚不明确。[26]传统上，我国的公办学校一直都是各级教育行政主管机关的附属机构，在国家改革的整体进程中，这种整齐划一、严格控制的政府管理模式所带来的僵化和弊端使决策者下决心要“改变过去的管理体制、扩大学校的办学自主权”。但是受到当时经济政治体制改革的整体进程的影响，在《教育法》颁布之前，立法者一直对公办学校的法律地位问题持回避态度。直到《教育法》颁布，此时教育管理体制改革已经进行了十年，学校完全附属于教育行政部门的状况得到了很大改变。因此，公办学校已经成为一个经费独立的预算单位，在实践上也初步具有了成为法人的条件。而学界对法人制度及学校法人制度的逐渐关注，则从理论上促成了教育领域法人制度的形成。[27]《教育法》中确认的学校的法人资格，其实是传统事业单位的法人化，因此，公办学校属于《民法通则》中的事业单位法人。从理论上看，民办学校和公办学校的举办目的和从事的业务领域范围基本相同，区别仅在于设立主体和资金来源上，因此，民办学校也属于事业单位法人。在实践中，民办学校也是一直被作为民办事业单位来对待的。[28]

到20世纪末，为规范民办的从事非营利性社会服务活动的社会组织，国务院于1998年颁布了《民办非企业单位登记管理暂行条例》。由于立法时中央决策层认为：“民办事业单位不是事业单位。因为只有国家核定事业编制并划拨事业经费的才是事业单位。事业单位由各级政府及其职能部门设立，行使一定的行政职能，与其设立主体之间存在着明确的行政隶属关系，是政府机构的延伸。”[29]为了和国家举办的事业单位相区别，非国有资产举办的非营利性社会组织被正式改称为“民办非企业单位”，民办学校依此被定性为民办非企业单位法人，由教育行政部门主管，在民政部门登记注册。

作为一种极具中国特色的法律创设，民办非企业单位法人自诞生以来就争议不断。由于其具有明显不同于《民法通则》四类法人的特征[30]，因此，参与立法的专家认为：“现行的《民法通则》并未穷尽法人类型，只是进行了列举，说明可以有其他类型的法人。例如，中国人民银行的《金融机构管理规定》就将具备法人资格的金融机构规定为金融机构法人。”[31]因此，民办非企业单位法人是一种新的法人类型。然而，民办非企业单位法人作为一种非企业法人，和事业单位法人及基金会法人之间缺乏质的区别，它并不能概括这类社会组织的本质特性，如将民办非企业单位单列为一类法人又会引起民法体系的混乱。有学者就认为：“我国所建立的民办非企业单位制度并非什么独创，不过是一个简陋型的财团法人制度。”[32]

2002年《民办教育促进法》颁布以后，人们关注的焦点均集中于民办学校的独立法人地位和法人财产权，对于民办学校的民办非企业单位法人类型并未做修改。然而，这一定性除了强调了民办学校的非营利性以外，并没有区分不同的办学形式对民办学校法人地位的影响，由此引发民办学校的平等地位、产权、法人治理结构等出现了一系列问题。

（二）《民法总则》确定的民办学校法人定位

一方面，为了解决民办教育合理回报与教育的非营利性之间的结构性矛盾，2015年12月，《教育法》《高等教育法》分别删除了不得以营利为目的举办学校的相应条款，接着，新修改的《民办教育促进法》将民办学校分为营利性学校和非营利性学校两种，而《民办学校分类登记实施细则》则进一步规定营利性民办学校应在工商部门登记，非营利性民办学校应在民政部门登记为民办非企业单位或者在人事部门登记为事业单位。

另一方面，民办非企业单位法人的尴尬地位问题也引起立法者的高度关注。2017年3月8日，全国人大常委会副委员长李建国在第十二届全国人大第五次会议上做关于《民法总则（草案）》的说明时就指出：“随着我国经济社会的发展，新的组织形式不断出现，法人形态发生了较大变化，民法通则关于企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的分类已难以适应新的情况，有必要进行调整完善。”[33]2017年3月15日通过的《民法总则》，遵循《民法通则》关于法人分类的基本思路，适应社会组织改革发展要求，按照法人设立目的和功能等方面的不同，将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人三类。其中，非营利法人是指为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，可分为事业单位法人、社会团体法人和捐助法人。[34]

至此，民办学校的法人定位得以明晰：依据举办者是否选择以营利为目的办学，民办学校可分为营利法人和非营利法人两种类型。由于《民法总则》第九十二条第一款规定“具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构[35]等，经依法登记成立，取得捐助法人资格”，因此，更准确地来说，民办学校是分为营利法人和捐助法人两种类型。

（三）《民法总则》的法人分类制度分析

与《民法通则》相比，《民法总则》中关于法人制度的规定可以算得上是修改最多、变化最大的部分，而其中关于法人分类概念和体系可以算得上是法人制度中最重要的突破和创新。[36]在学界提交的各种建议稿中，“营利法人与非营利法人”分类模式和“社团法人与财团法人”分类模式几乎各占一半。[37]考虑到我国民法更注重法人的经济地位和作用，《民法总则》采用了营利法人和非营利法人的两分法概念，并相对放松了非营利性法人的成立条件，相比以往的立法有长足进步，但在法人分类方面的意见分歧仍然很大，以致在《民法总则》颁布之后，其采用的功能主义分类模式仍受到相当多学者质疑和批评。

首先，公、私法人没有明确界限。一方面，由于受经济水平和政治经济体制的限制，我国长期以来没有进行公、私法人的划分，其弊端是显而易见的。由于无法严格限定公法人对民事生活领域的准入规则，从而很难实现对私法人实施自主行为的保障，使得民法明晰社会政治生活与世俗生活的界限、推动国家政治架构的健康稳定发展、促进市民社会的和谐与进步的社会功能被大大削弱，民法所保护的私权利也长期处于过于强大的公权力的阴影之下。另一方面，非营利法人中的事业单位法人、社会团体法人和捐助法人都同时包含了公法人和私法人。公法人和私法人的主要区别之一就是设立依据，私法人基于私法上的设立行为（包括设立契约或捐助行为），公法人则基于国家的主权行为，特别是基于法律或行政行为。以社会团体法人中国红十字会和捐助法人宋庆龄基金会为例，其成立的基础分别是《中华人民共和国红十字会法》和国家领导人的决定，与依私法设立的社会团体和基金会存在本质的区别。如果立法上不加以区分，那么，这样的差异便被漠视，人们会误以为所有的事业单位法人、社会团体法人和捐助法人都是相同的。

其次，营利、非营利法人的分类模式不能体现法人的本质。从条文可以看出非营利法人中既有私法人又有公法人，既有人的集合又有财产的集合。因此，营利法人和非营利法人的分类“仅仅能够看出法人存在的目的，而不能反映出法人的其他特征”，亦无法体现提取各类法人制度规则的“公因式”。[38]事实上，非营利法人只是私法上社团法人的下位概念——非营利社团法人，与营利社团法人相对称。因为社团由成员组成，成员之所以组织社团，是为追求公益、私益（经济的、非经济的）的不同目的，故社团法人中方有区分营利、非营利之必要。而公法人（公法上的社团、财团、机构）以及私法上的财团（捐助法人），本就不可能以营利为目的，没有必要用“非营利”来概括。[39]

再次，营利、非营利法人的分类模式也未能体现新的时代要求。从立法对非营利法人的界定来看，须具备“以非营利为目的”和“不分配利润”两个要件，如此规定就使得取得利润但不分配利润的法人被排除在外。而在新公共管理运动影响下，寓“公益”于营利的公私共同治理正在兴起，英美法系与大陆法系有关营利与非营利的区分边界均日益模糊。2008年，美国一些州先后在商业公司法律框架中的“社会企业”下设立了“低利润有限责任公司”“共益公司”“弹性目标公司”“社会目的公司”四种法律组织形式，其特点是取消了董事必须为股东利润最大化目标服务的限定。英国商事公司立法则宣称公司章程可以明确规定从事非营利活动，只要章程中写入规定，且专门为从事非营利活动的公司提供一种“保证有限公司”形态。[40]德国学者指出，有限公司的形式常被选择用于公益目的，以确保财产得到商人式的管理，确保不同的承担者既可以广泛深入地参与公益，又可以将风险降到最低。我国目前也存在不以营利为目的的公司，有的是出于行业管理的需要，有的是出于公共服务提供的需要，有的是出于国家对经济干预的需要，例如，为了扩大内需、振兴经济，多个省级政府与社会资本合作共同出资，成立基础设施投资基金有限责任公司。[41]

最后，特别法人和捐助法人难入体系。就形式逻辑而言，营利法人加上非营利法人就构成了完整的法人类别，概念上已经周延。机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人和基层群众性自治组织法人实际上也是不以营利为目的的，应当被纳入非营利法人的范畴。特别法人之所以单列，与其说是基于这四种法人具有共同的法律特征，倒不如说是这四种法人难以归入营利法人与非营利法人的范畴，因此，特别法人实际上是“剩余法人”，是“立法技术剩余”的产物。[42]也有学者指出，特别法人是社会主义体制的产物，诸如集体经济组织、居委会、村委会和合作社等均与体制有关，更类似于公法人。营利法人和非营利法人是私法人，其余是公法人，或者叫“体制法人”更好。[43]而捐助法人的典型形式是各种基金会，之前我国有关条例将基金会划入“社会团体”范畴。但基金会与明显具有社团特征的社会团体有着本质区别，如果不区分清楚，则有可能将基金会等福利机构中的管理人员误认为法人成员，从而导致其设立宗旨和财产用途被非法改变。因此，《民法总则》将这类法人单列，并对法人的设立、登记、活动范围等有关问题做出了明确规定。从捐助法人的定义来看，它符合财团法人的一切特征，实质就是财团法人，但是考虑到我国立法从未采用过社团和财团这两个概念，不仅“社会团体”概念与“社团”概念极易混淆，“财团”这一名称也影响了人们的接受程度，因此，立法改用了“捐助法人”的提法。但是捐助法人作为非营利法人的一种，其与事业单位法人、社会团体法人之间能否构成并列关系是令人怀疑的。《民法总则》的法人分类是以法人的生产和经济功能作为区分标准的，而捐助法人虽然在法条中再三强调其非营利属性，但是从本质来看，它仍然是以法人成立的基础来区分的，与其他的几类非营利法人没有共同的成立基础，致使法律无法完成对亚分类层面具体类型共同特征的再次抽象，使分类本身丧失了意义，也造成了法律体系的混乱。

（四）现行法人制度体系下民办学校法人地位存在的问题

《民法总则》的法人分类方法立足于中国的实际状况，考虑了和现有法律的顺利衔接及人们的接受程度，并且对民办学校今后的健康发展具有重大的现实意义。但是，营利法人和非营利法人的划分，实质仍然是在现有的法律框架内来解决法人分类的技术层面上的问题，并没有修正现有框架内法律层面的质的缺陷。这种缺陷不仅会导致理念上的冲突，而且无法从根本上解决原有法人分类模式存在的问题，因此，对民办教育的持续健康发展将产生一定的消极影响。

具体而言，一方面，公私法人不分的立法模式不利于解决民办学校与公办学校的平等法律地位问题；另一方面，按照相关法律的规定，举办者可以依目的选择营利性或非营利性民办学校，营利性民办学校在工商部门登记为营利法人，非营利性民办学校在民政部门登记为社会服务机构（捐助法人）或者在人事部门登记为事业单位。[44]也就是说，不以营利为目的举办民办学校只能选择捐助法人的形式，这种非此即彼的立法模式对民办教育的发展是不利的。在《民办教育促进法》第二次修改以前，我国的民办学校分为三种：捐资举办的学校、投资举办要求合理回报的学校、投资举办不要求合理回报的学校。其中，投资举办不要求合理回报的学校就是前文所述以营利办公益的新兴组织模式。说到底，并非只有捐助法人才能举办公益事业，立法所要做的应是防止举办者利用自己对学校的控制权，通过关联交易、虚列成本等“打擦边球”的手段来获得收益[45]，而不是直接将公益事业的兴办模式框死。此外，虽然捐助人可以通过章程的设置进入理事会介入学校的管理，但是实践中仍有很多举办者认为“非营利办学=捐资办学=放弃管理权”，认为新法实施后举办者与学校不再有关联，从而引发了相当多举办者的担忧。[46]