一、概念及作用

民事代理词是指接受了民事案件原、被告人委托的诉讼代理律师，以被代理人的名义，在法律规定和被代理人授权范围内为保护被代理人的合法权益，在法庭审理的辩论阶段或人民法院依法进行书面审理中发表或递交的具有综合性的代理意见。民事代理词是代理律师在法庭辩论阶段所作的陈述己方意见，反驳对方观点的系统性发言。它是法律文书的一种。代理词的作用表现在以下三个方面：一是支持被代理人的诉讼，实现被代理人的诉讼权利；二是为人民法院的审判工作提供条件、提高审判质量；三是宣传法制，有利于精神文明建设和社会的安定团结。

二、文书制作的法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”

三、范本及内容结构

（一）范本

×××诉×××一案代理词

审判长、审判员（或人民陪审员）：

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第×××条之规定，××律师事务所接受本案当事人的委托，并指派我担任本案当事人×××的诉讼代理人。接受委托之后，本诉讼代理人进行了阅卷并进行了全面调查，今天又参加了庭审，对于该案有了较为全面的了解。

根据法律和事实，本诉讼代理人发表如下代理意见，请求合议庭在合议时能予以考虑：

……

综上所述，代理人认为，为了维护当事人的合法权益，请求合议庭依法公正判决。

××律师事务所律师 ×××

××××年××月××日

（二）内容结构

代理词无法定的固定格式，但一般的代理词由以下几个部分组成：

1.首部

每一份代理词都应有一个确切的标题，标题应反映案件性质和所代理的当事人在案件中的地位，例如：“××××机械有限公司诉××工程机械科技股份有限公司撤销权纠纷案——被告代理词”等，因为代理词是一种讲演辞，主要向合议庭陈述，因此开头的习惯称呼语是：“审判长、审判员、人民陪审员。”

2.序言

序言亦称开场白，制作时要尽量简洁，重点在代理意见部分。

（1）说明代理人出庭的合法性，概述接受委托或受指派，担任本案当事人哪一方的代理人。

（2）说明代理人接受代理后进行工作的情况，即在出庭前做了哪些方面的工作，如查阅案卷、调查了解案情等。

3.正文

代理词的正文就是代理意见。代理意见是代理词的核心内容。这一部分应根据具体案情、被代理人所处的诉讼地位、诉讼目的和请求以及被代理人与对方当事人的关系等因素来确定其内容。代理人应当在代理权限内，依据事实和法律，陈述并论证被代理人提供的事实与成立理由，从而支持其主张和请求，同时揭示、驳斥对方的错误。由于所代理的当事人的诉讼地位不同，在具体写法上，亦应有所不同。如果是一审起诉的，就要对诉状所述事实和证据，作进一步补充和发挥，并对双方当事人发生纠纷的原因、主要情节、争执的焦点进行分析，从事实和法律两方面，说明诉讼请求的合理合法性。如果是一审应诉的就要针对原告诉状所述事实、理由和请求进行答辩。据理反驳原告事实的不真实或理由的不成立或请求的不合理。提出被告方的事实、理由和要求。如果是二审上诉人的诉讼代理词或者被上诉人的诉讼代理词，主要应对原审在认定事实、适用法律、审判程序和处理结论上发表代理意见。当然，也应同时对对方当事人所述事实、理由和要求进行反驳。

代理意见通常从认定事实、适用法律和诉讼程序等几方面或其中一两个方面展开论述。一般地讲，代理意见的内容主要应从以下方面进行阐述：

（1）陈述纠纷事实，提出有关证据，反驳对方不实之处；

（2）对纠纷的主要情节，形成纠纷的原因以及双方当事人争执的焦点进行分析，以分清是非，明确责任，认定性质；

（3）阐明当事人双方的权利和义务，促使当事人彼此之间互相谅解，把权利和义务有机地统一起来；

（4）提出对纠纷解决的办法和意见。这部分内容既要保护当事人的合法权益，又要考虑有利于纠纷的解决；

（5）如系二审，还应对原判决进行评论，提出要求和意见。

这部分内容，要从具体案情出发，抓住本案的特点，有针对性地阐明几个问题，为解决纠纷提出切实可行的主张、意见、办法和要求，使案件得到正确、合法、及时的处理。

4.结束语

本部分是归纳全文的结论性观点和具体主张，为被代理人提出明确的请求。要求简洁明了，使听众对整个代理词留下深刻、鲜明的印象。最后代理人具名和注明日期。

四、范文鉴赏

叶某诉彭某借贷纠纷一案

代理词

尊敬的审判长、审判员：

广东××律师事务所接受叶某委托，就原告叶某（以下简称“原告”）诉被告彭某（以下简称“被告”）借贷纠纷一案［案件编号：（2009）×法民二初字第435号］，指派本律师担任原告的代理律师，出席今天的庭审。开庭前，代理人审阅了相关案卷材料，对相关事项作了必要调查，庭审中，又认真听取了双方当事人就本案的陈述与辩解，现根据案件事实，结合法律适用，提出以下代理意见，供法庭参考采纳。

一、还款依据——《股权转让协议书》及《（借款）确认书》

1.事实依据

原、被告均系××先科电池有限公司（以下简称“先科公司”）股东。2005年3月，原、被告达成书面股权转让协议，约定由原告将其所有出资作价87万元转让给被告；但鉴于被告资金周转一时困难，由被告出具借款确认书一份，将前述股权转让价款转为私人借款，年息6%，借期两年，自2005年1月1日起至2006年12月31日止。但借款到期后，经原告多次催还，被告仍以各种理由拖欠该笔借款至今。

按借款协议约定，87万元人民币的本金，在2005年到2006年两年的借款期限内共产生利息10.44万元；加之此后被告拖欠相关借款两年有余，以本案起诉时的年利率5.67%为准，暂计至2008年年底，已产生利息9.8658万元；以上款项合计107.3058万元。本案受理之后，自今年年初起至被告完全还本付息期间的利息，请法院参考本案起诉时的利率标准另行补算。

2.法律依据

依据我国现行《合同法》、《最高人民法院印发〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉的通知》（1991年7月2日最高人民法院审判委员会第502次会议讨论通过）及相关法律、法规，被告彭某应当按照约定的借款期限返还借款；鉴于被告未能按照约定的期限返还借款，因此应当按照借款协议约定或者借款合同有关法律、规定支付逾期利息。

二、借款由来——原、被告股权转让的背景、过程及后续事项

1.先科公司的股权、章程及运作背景

××先科电池有限公司的前身为1992年成立的合资公司，由于历史原因，外资各方实际出资并未到位。原告、被告及华某和谢某四人陆续注资，并于2000年11月由前述四人达成新的《××先科电池有限公司章程（内部使用）》。按照章程第八条的规定，由原告、被告、华某和谢某四人依次出资75万元、135万元、30万元、60万元（实际出资36万元，其余出资以其他方式予以优惠），分别占公司出资份额的25%、45%、10%和20%。另据章程第九条规定，“股东之间可以相互转让全部出资或者部分出资”。此后，因个人原因，谢某首先退出公司，其份额转由彭某承继。

2003年11月，因先科公司经营期满，经××市对外贸易经济合作局及相关机关批准，中外合资性质的先科公司予以终止；在原有公司基础上，设立纯内资的民营企业，即新的××先科电池有限公司（新先科公司在工商行政管理机关实际登记的时间为2004年6月3日，企业法人营业执照编号为：4420002202674）。

在转制过程中，经彭某与华某及刘某私下协商，并由彭某利用其第一大股东并担任总经理的优势地位，独立包揽了绝大多数转制事务的决策权与执行权，包括代其他股东签署本应由所有股东共同签署的系列《××先科电池有限公司股东会决议》、《公司法定代表人、董事、监事任职书》、《××先科电池有限公司章程（工商登记使用）》、《关于××先科电池有限公司股权转让和外转内的董事会协议书》及《××先科电池有限公司董事会决议》等材料（以上材料有××市工商行政管理局打印的企业内档为证）。按照《××先科电池有限公司章程（工商登记使用）》规定，原告认缴出资额为12万元，占20%；被告彭某认缴出资额为48万元，占80%；而华某和刘某则转为隐名股东，其股权归入彭某名下，对外由彭某代为处理。

但是，在新先科公司的经营运作中，实际上一直由原先科公司的四位股东（叶某、彭某、华某及刘某）以2000年11月达成的《××先科电池有限公司章程（内部使用）》为依据共同经营管理，这从原告提交的2001年8月到2005年3月的历次股东会议记录及签名情况可以体现。

由此产生的问题在于，新先科公司有两份公司章程同时存在，并且均在发挥作用。对此，我国《公司法》并无明文规定。代理人为此请教了部分国内公司法专家学者包括参与2005年《公司法》修正案的起草者，并查阅了大量国内判例［如（2002）苏中民三初字第025号《民事判决书》、（2008）成民终字第1464号《民事判决书》及（2008）嘉民二（商）初字第1023号《民事判决书》等］，按相关专家学者的意见及判例所体现的精神，在我国《公司法》只承认单一公司章程的情况下，如果在经工商行政管理机关登记的章程之外出现所谓的“内部章程”，则原则上经过工商行政管理机关登记的章程因其具有公示公信效力而在公司对外事务中作为唯一的依据；但在公司内部事务中，鉴于我国公司法的立法及运作趋势在于推进公司自治，因此具有股东协议性质的内部章程在公司内部运作中具有优先于经过工商登记的章程的效力。因此在本案中，原则上，就新先科公司的对外事务而言，应优先适用经××市工商行政管理局登记的章程——即使其中原告的签名并不属实；而在相应的内部事务中，则仍应优先适用四位股东共同签署的章程。

2.先科公司有关股权转让的股东会决议及相关股权变更

2005年3月1日，经四位股东全部参与的股东会认为先科公司的经营出现问题，如果有自愿退股的，“退股部分的投资款按四年计算利息（注：因四年来从未分配过股利），连本金加上利息借给接纳的股东使用，借款期限暂定为两年，利息按年息六厘计算。”在同次股东会上，原告较为消极地（书面）表明，“我自己不想再投放资金了”。

2005年3月28日，在被告彭某的一手操作下，先科公司股东会通过决议，拟在先科公司现有资产的基础上，转而重新注册“××市劲霸电池有限公司”（以下简称“劲霸公司”），原先科公司的隐名股东华某和刘某的股权全部转让给被告彭某。原告并未得到召开股东会的通知，因此未能出席该次股东会议；为恐原告无意于继续参与重新注册新公司这一重大决议以导致股东人数不足当时《公司法》关于股东人数不少于二人的下限，被告彭某将其所占股权份额部分转让给其子彭某某，并自行确定新公司（即劲霸公司）的股权比例为：“原告以75万元的出资继续投资，占11%；彭某以原有资产及相关债权作价455万元出资，占67%；同时被告彭某从原有资产及相关债权中转让作价为150万元的部分给其子彭某某作为出资，占22%。”此外，仍然因为担心原告无意于继续参与劲霸公司的投资管理，或者直接就是因为想要排挤原告作为合法股东的权利，被告彭某在该份股东决议中自行确定，“新公司（即劲霸公司）以彭某作为法定代表人、其子彭某某作为股东前往工商行政管理机关注册登记。”（以上材料参见历次股东会议记录）并且，该次决议还表明，新公司（即劲霸公司）的章程完全由被告彭某一人主持制定。

而根据××市工商局提供的资料表明，《××市劲霸电池有限公司章程》的制定时间也是2005年3月28日；并且，在该章程中明确约定公司股东共二人，即前述同日通过的股东决议中的彭某及其子彭某某。这就直接表明了被告打算在新公司中排挤原告的用心。

得知相关消息后，原告决议退出先科公司，并且不再参与劲霸公司。为此，根据《公司法》、《××先科电池有限公司章程》及2005年3月1日的股东会决议，原告与被告彭某达成《股权转让协议书》，原告将其所有出资作价87万元转让给被告彭某，被告彭某出具《（借款）确认书》，约定借期两年，年息6%。由此，原告退出先科公司，原告与被告彭某之关系，由合作关系转为民间借贷关系。

3.关于由《股权转让协议》对价转变而来的《（借款）确认书》的法律效力

就原被告之间的股权转让及借款事项的法律效力，可以从以下几个角度予以甄别：

（1）该股权转让及借款并不违反《公司法》及《合同法》的禁止性规定

首先，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》（2006年3月27日由最高人民法院审判委员会第1382次会议通过）第1条规定，新《公司法》自2006年1月1日起开始实施后，人民法院新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在新《公司法》实施以前的，适用当时的法律、法规和司法解释。因此，本案应适用旧的《公司法》（1993年12月29日通过，1994年7月1日起生效，1999年12月25日、2004年8月28日两次修订；以下简称“2004年《公司法》”）。

而按照2004年《公司法》第35条规定，“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资”；同时，综观2004年《公司法》全文，并无禁止将所有股权全部转让给一位股东的禁止性规定，因此，原、被告之间自由转让出资的行为完全符合2004年《公司法》的规定。

总而言之，从体系解释的角度看：①2004年《公司法》第20条规定在第二章“有限责任公司的设立和组织机构”的第一节“设立”当中，因此，从严格意义上讲，该条款并不适用于公司设立之后的存续活动，例如股东的股权转让活动。同时，②鉴于公司股权转归一人或五十人以上时，公司的人合性并未受损，公司的资本和资产信用亦不因公司股东人数的减少或增加而有所减损或增益，且成为公司股权流转、维持公司存续与发展的原则对市场经济的活力与稳定具有重大意义，因此，在2004年《公司法》第八章“公司破产、解散和清算”中，并无公司因转让股权后股东人数归于一人或大于五十人作为公司的法定解散理由之一。因此，既然2004年《公司法》缺乏禁止股东将其股权转让给他人的禁止性规范，就不得将前述《股权转让协议》视为无效。

此外，依据契约自由原则及《合同法》第52条的规定，合同无效的情形包括欺诈、胁迫、恶意串通、以合法形式掩盖非法目的、损及国家、社会、集体或第三人利益，或违反法律、行政法规的强制性规定等，而在本案中，很显然无论是股权转让还是借款协议，都属于双方真实意思表示，并不具有任何导致合同无效的情形。

（2）该股权转让并不违反先科公司章程中关于“股权转让后股东人数不少于二人”的规定

鉴于我国《公司法》最早颁行于社会主义市场经济建设初期的1993年，按照当时商事立法的保守性，尚未允许自然人设立一人公司，因此规定“有限责任公司由两个以上五十个以下股东共同出资设立”（2004年《公司法》第20条）。为了尊重《公司法》的这一指引，先科公司两份章程中关于股东出资转让部分都规定了“股权转让后股东人数不少于二人”。

但同时，2004年《公司法》关于公司解散的第190条又并未把有限责任公司中多位股东经股权转让后出资归于一位股东的情形列为公司解散的法定理由。因此在本案中，即使原告及第三人华某、刘某与被告彭某之间因为股权转让后导致先科公司股东变为被告彭某一人，亦不能因此否决相关股权转让协议的效力；并且，在原告与被告前述股权转让协议时，并不清楚被告与其他股东之间是否已经签订股权转让协议。事实上，当有限责任公司股权因转让而集中于某一股东时，该股东完全可以寻找、吸纳新的股东，以使公司重新符合公司法关于股东人数下限的规定。对此，被告彭某显然非常清楚，也因此积极吸收了其子彭某某的加入，并以二人作为股东在先科公司基础上注册劲霸公司——劲霸公司实际上就是先科公司的延续。

（3）股权转让后先科公司章程是否修改并不影响股权转让的效力

按照2004年《公司法》第188条的规定，公司股东变化、股权变化等章程所涉内容的变更，应当依法向公司登记机关办理变更登记；先科公司的两份章程也体现了这一精神。但是，2004年《公司法》同时规定，前述事项未能及时变更的，则该项修改不能产生对抗效力；换言之，公司内部股权结构的变化，在未能及时向公司登记机关办理变更登记时，虽然不能对抗公司以外的第三人，但是并不影响其内部效力。从这个角度讲，先科公司股东、股权变化的效力，并不因为未曾进行变更登记就受到影响。

4.先科公司的终结与劲霸公司的延续

按照前述先科公司2005年3月28日的股东会决议，被告彭某陆续受让了原告及第三人华某、刘某的股权；并且在先科公司所有资产的基础上创建了劲霸公司。在劲霸公司独立的企业网站上，赫然介绍“××市劲霸电池有限公司（原××先科电池有限公司）创立于1992年，位于中国著名的灯饰之都——古镇，是广东省民营科技企业，全国最早的蓄电池生产厂家之一”；[1]并且在“劲霸荣誉”中，仍然沿用了先科公司曾经获得过的各种认证、奖励等荣誉。[2]此外，参照来自××市工商行政管理局的公司登记档案，比照劲霸公司和先科公司的相关资料，无论是法定代表人、注册登记地、厂房地址等项，不难发现劲霸公司即为先科公司在实体上的延续。同时，相关材料档案也表明，劲霸公司无论是注册登记还是后续经营管理运作，原告完全没有参与。

但是，对先科公司而言，被告彭某未免显得厚此薄彼。自原告及第三人华某、刘某退出先科公司以后，被告将先科公司的所有资产、员工及客户源全部转入劲霸公司，但是对先科公司的后续事务则不闻不问。鉴于先科公司完全就只剩一个空壳，连续数年未能开展任何业务，并且连续数年未能参加企业年检，依照《公司法》及《公司登记管理条例》，××市工商行政管理局于2008年11月6日对先科公司作出了吊销营业执照的行政处罚。

按照《公司法》及《公司登记管理条例》的相关规定，公司依法被吊销营业执照的，应进行清算，并申请注销登记。但是在本案中，鉴于先科公司的所有资产均由被告移转至劲霸公司，而劲霸公司现在经营状态非常良好，因此无论是要对名义上尚存一个空壳的先科公司进行清算，还是对延续了先科公司实体的劲霸公司进行清算，在原告及第三人华某、刘某已将股权转让给被告彭某并且退出先科公司以后，相关的清算事务及注销登记均已与原告及第三人华某、刘某没有任何实质关系。

审判长、审判员，在即将结束我的代理词之际，我想强调的是，就本案所涉股权转让转变而来的民间借贷纠纷，如果适用新《公司法》的有关公司自治、一人公司及股权转让等原则和规则，则无论是公司章程效力还是股权转让效力，都更易甄别。总言之，不管依照2004年《公司法》还是新《公司法》，不管依照已经进行工商登记的《××先科电池有限公司章程》还是实际适用的2000年版内部章程，均不难判定，即使被告彭某与原告及第三人华某、刘某之间的股权转让因为未能进行工商变更登记而不具有对抗第三人的效力，但就其内部效力而言，其合法性是毫无疑义的。进而，被告理应就股权转让而来的相关借款，按照《合同法》的有关规定履行偿还本金及相应利息的义务。诚恳地希望上述代理意见，能得到法庭充分重视与采纳。

诉讼代理人 陈律师

二○○九年八月十七日

五、注意事项

（1）代理词只能在代理权限范围内发表代理意见，不能超越代理权限，代理人代为承认、放弃或变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或上诉，必须有被代理人的特别授权，离婚等案件还须按有关法律的特别规定进行代理。

（2）代理词要尊重事实、忠于法律，对纠纷事实和证据进行透彻的分析论证。不能歪曲事实和法律，强词夺理，向法庭提出无理要求。因为各类民事案件均有调解结案的可能，所以，代理词所提意见要切合实际，掌握分寸；要以理服人，体现出解决问题的诚意；要晓之以理，动之以情，措辞恳切，语气平和，这样才能为对方当事人和法庭所接受。

代理词以证据、法律法规、案件性质、是非责任和诉讼程序等问题进行分析和解说为主，应当力求避免贬斥、讽刺、奚落对方的偏激言词，宜心平气和、语言稳妥，以法为据，以理服人，这种态度和文风有利于用包括调解在内的各种方式解决各种权益纠纷。

总之，代理词必须在熟悉案情，了解真相，掌握材料基础上动笔制作，这样才能对案件了如指掌，才能在法庭上立于不败之地。

（3）除上述内容外，制作代理词还应注意以下几点：

①要有明确的观点。观点不够明确，概括不够精练，各观点间存在重复、交叉之处，承办此案件的法官就难明了案件的真相。因此，代理词的观点应当明确提出，使法官清楚论述目的所在，各观点之间应相互独立，不存在交叉之处，相互交叉的观点完全可以整合为一个更为明确的观点。

②要突出重点。在一篇代理词中可能包含有各种代理观点，各代理观点有轻有重，对重要观点重点论述，对次要观点点到为止。太多的观点看似面面俱到，实则丧失重点。因为影响一个案件胜败的关键往往是其中的一两点，不可能太多。一般来说，诉讼文书的观点不应超过四至五个。

③论证要充分有力。在确定论述的观点后，所有论述均围绕这一观点进行，且论述的各分论点之间应衔接较好，相互支撑，相互联系，共同为总论点服务。论证的方法通常是把正面说理与反面驳斥有机地结合起来，以正面说理为主，或两种方法兼而有之。在论述的过程中，若论述文字较少，形不成篇幅，论证力度大减。因此，论述时不仅要讲究文字数，而且还要重视证据。

④引用法律条文要具体、全面、恰当。

⑤辩驳要针锋相对。要适时根据庭审的状况作适当的调整，抓住对方的观点，进行辩驳。

总之，代理词是律师对本案的总结陈词，代表了律师的智慧和功力。撰写辩护词、代理词是律师业务的重要组成部分，是检验律师实力的重要尺码，一篇高质量的律师文书应当具备法理性、逻辑性、鉴赏性、鼓动性。那种在法庭上“随口说说”，“临场发挥”律师意见的做法是对当事人不负责任的表现，作为一个好律师撰写的辩护词、代理词，应当是运用法律的思维，斟字酌句，旁征博引，如行云流水，气势恢宏，具有学术论文的“大家风范”。

[1] 参见××市劲霸电池有限公司：《公司简介》，载http：//www.jinba.cn/newEbiz1/EbizPortalFG/portal/html/GeneralContentShow.html?GeneralContentShow_DocID=刘某73e91360a0c7d18f6f62c09f6acbdd，访问日期：2009-05-31。

[2] 参见××市劲霸电池有限公司：《劲霸荣誉》，载http：//www.jinba.cn/newEbiz1/EbizPortalFG/portal/html/GeneralContentShow.html?GeneralContentShow_DocID=刘某73e911a4466f048f6f7d265bfd0ca3，访问日期：2009-05-31。