本巴案的上诉法庭对预审分庭裁决的否定，表面上看是从实体（即“情况有变”）和程序（即“释放决定与释放附加条件、确定接收国家之间的关系”）两个角度来进行，事实上均可归结为一个核心问题，即作出审前释放裁定的前提条件究竟是什么？虽然《罗马规约》第60条第2款明确规定了审前释放的条件，即不存在第58条第1款所述的情况，但本巴案的上诉法庭明显扩大了审前释放裁定作出的前提条件。这种扩大一方面增加了嫌疑人获得释放的难度；另一方面则将缔约国的合作提到了一个相当的高度。

（一）作出审前释放裁定的前提条件

根据上诉法庭的观点，欲作出释放被羁押人的决定，必须满足以下实体和程序等前提条件。

第一，案件具备《罗马规约》第58条第1款第1项所规定的证据条件，且不存在第2项所规定的羁押必要的情况。如果案件属于羁押决定作出后，基于被羁押人的释放请求而进行的复议，则必须满足“情况有变”从而使得羁押变得不再适当或者必要的条件。这里的情况有变既可以是原来构成羁押基础的情况发生了变化，也可以是出现了新的情况使得法庭修改原有的羁押决定成为必要。[1]在上述情况下，法庭应当有条件或者无条件释放被羁押人。第二，如果法庭认为应当有条件释放被羁押人，则需依据《程序和证据规则》第119条的规定，在征求检察官、被害人、任何相关国家意见的基础上，选择一项或几项限制自由的条件。第三，在征求相关国家意见的基础上，确定接收释放嫌疑人的国家以及确定该国能够执行法院附加的各项释放条件。只有在以上三个前提都得到满足的情况下，法庭才能作出附条件的释放裁定。

由于《罗马规约》和《程序和证据规则》对释放裁定与附加释放条件、确定接收国之间的关系没有作出明确规定，本巴案的预审分庭与上诉法庭采用了完全不同的思路和方法：预审分庭认为可以先依据第60条第2、3款的规定作出释放嫌疑人的决定，然后再通过进一步的听证来决定释放需附加的条件以及接收被释放者的国家。这样，上述第二、三项就不是决定释放的前提条件，而是释放决定作出后的附加问题。因此，缔约国是否愿意与法院合作，是否能够接收嫌疑人并能够执行附加的释放条件，并不影响法庭作出释放决定。但这种两步裁决的思路被上诉法庭明确否定，上诉法庭认为释放被羁押人的裁决只能有一个，即确定了附加的释放条件以及愿意接收被释放者国家的释放决定。如果没有国家愿意接收拟被释放的嫌疑人，则不能作出释放决定。

上述两种思路仅从理论上难以判断孰是孰非，但如果从释放裁定的实际执行效果角度出发，预审分庭的思路存在着一定的危险性：如果法庭作出释放决定，但之后却找不到愿意接收被释放人的国家，那么该决定最终会因无法执行而失效。这无疑会使国际刑事法院陷入一种非常被动的局面，其裁判的权威性会大打折扣。上诉法庭的思路则可以避免这种尴尬局面的出现：如果没有接收国，法庭还可以作出继续羁押嫌疑人的决定。但这一思路也存在两个问题：一方面将缔约国的合作提升为嫌疑人能否得到释放的前提条件，从而使缔约国的态度成为左右嫌疑人能否获得释放的关键因素，这显然对被羁押的嫌疑人不公平，而且也在一定程度上侵夺了国际刑事法院的司法权；另一方面，在缔约国不太愿意接收嫌疑人的情况下，由于法庭可以径行决定羁押嫌疑人，从而怠于进行与相关缔约国之间的沟通和协商工作，大大降低被羁押人获得释放的可能性。相反，在预审分庭的思路之下，在作出释放决定之后，为防止该决定不能执行，法庭会积极与相关国家进行沟通和协商，以寻求这些国家履行合作义务。两相比较，反而是预审分庭的思路更符合国际人权法的要求，更有利于被羁押人获得释放。总之，二者各有利弊，但均不是解决审前释放问题的理想方案。

实际上，无论是预审分庭的两步裁决思路还是上诉法庭的唯一裁决思路，其能否扬长避短的关键均在于缔约国的合作与否。缔约国愿意与国际刑事法院合作，同意接收被释放的犯罪嫌疑人，能够执行附加的释放条件，对被释放人员予以有效监督，犯罪嫌疑人获得释放的几率会因此而大大提升。因此，上诉分庭在否定预审分庭的两步裁决思路、提出唯一裁决方法之后，并没有最终完成任务，即在审前释放问题上，如何加强法院与缔约国之间的合作，从而使更多的嫌疑人能够在不被羁押的状态下等候法院的审理和判决。解决这一问题对于目前审前释放率仍然为零的国际刑事法院而言，无疑是非常重要的。

（二）影响缔约国合作的消极因素及其克服

《罗马规约》对审前羁押与释放制度进行了规定，虽然被国际刑事法院羁押的嫌疑人有在审前获得释放的理论上的可能性，但目前尚无嫌疑人在审前获得释放这一现实，在很大程度上影响了国际刑事法院作为维护人权的常设性国际刑事审判机构的形象。通过以上分析，缔约国的合作是影响审前释放制度发挥作用的关键因素。那么，目前究竟有哪些消极因素妨碍着国际刑事法院与缔约国在审前释放问题上的合作呢？如何通过克服这些消极因素以完善国际刑事法院的审前羁押与释放制度，从而切实提高审前释放的比例呢？笔者认为可以从以下三个方面来考虑。

1.与缔约国进行联络、协商的主体及其责任问题

虽然《罗马规约》第86条就缔约国的一般合作义务进行了规定，要求缔约国在国际刑事法院调查和起诉法院管辖权内的犯罪方面与法院充分合作。接下来的第87～93条就这种合作的方式、内容和事项进行了规定，包括向法院移交有关的人、逮捕并移交、临时逮捕、调查取证、为证人或鉴定人作证提供便利条件等，但唯独没有提及审前释放中的合作问题。同样，在有关审前羁押与释放的相关条款中，也未对审前释放程序中由谁来负责国际刑事法院与缔约国之间的联络和协商问题进行规定，比如由谁负责提出可以接收释放嫌疑人的国家，在相关国家不愿意接收嫌疑人的情况下，由谁来进行协商和说服工作等。从本巴案的处理过程来看，程序上首先由辩护方提出可能成为接收国的相关国家，然后由各个国家向法庭提交有关意见，由法庭在听取各国意见的基础上作出是否释放的决定。但无论是预审法庭还是上诉法庭，都没有提及应当由谁负责与相关国家之间的沟通、协商和说服工作。

与缔约国进行沟通、协商主体的缺失可能基于以下两种原因：一种是国际刑事法院认为没必要与相关国家之间就审前释放问题进行沟通和协商：如果有国家愿意接收，就释放被羁押人到该国，如果没有国家愿意接收，则继续羁押此人，丝毫不影响诉讼程序的正常进行。这很显然是一种对犯罪嫌疑人极其不负责任的态度，也不应当是国际刑事法院所秉持的态度。另一种可能则是一时无法确定合适的责任主体。在本巴案的上诉审中，辩护方明确提出“不能要求被羁押人就释放问题与缔约国进行私下协商”[2]，但上诉法庭对此观点没有作出回应。

从控辩审三方在国际刑事诉讼中的职能和角色的角度来看，检察官作为控诉方，显然不具有与缔约国就释放问题进行协商的动力；辩护方虽然有动力与缔约国进行协商，但二者之间地位和力量的悬殊导致平等对话空间的缺失，使得这种协商既难以进行也难以取得实效；相比较而言，法庭作为审判方更适合担任这个职责。第一，法庭作为审前羁押/释放的决定主体，有责任采取积极措施去落实拟作出的释放决定；第二，为防止缔约国通过消极拒绝接收嫌疑人的方式来左右法庭的裁决，干扰司法权力的独立行使，法庭也应当与相关的国家进行积极的沟通和协商以寻求合作；第三，《罗马规约》中将嫌疑人的移交、判决的执行等涉及与缔约国合作的事项均交由法庭来负责，即由法庭向有关国家提出合作请求并与被请求国进行协商，那么在审前释放问题上，由法庭担任这种沟通和协商工作也是顺理成章的。

因此，欲解决审前释放中缔约国的合作问题，切实提高审前释放的比例，应充分发挥法庭的积极作用。具体从程序上来说，应由提出审前释放申请的辩护方提交可能成为接收国的相关国家名单，由法庭向相关国家提出合作请求。然后由控诉方、被害人以及各相关国向法庭就释放问题提出意见，法庭经审查案件认为符合《罗马规约》第58条第1款、第60条第2款以及第3款规定的实体释放条件的，在征求各方意见的基础上，按《程序和证据规则》第119条的规定确定需附加的释放条件同时确定接收国。如果各相关国均不愿意接收此人，法庭需尽沟通和协商义务，积极与各相关国进行联络、磋商，说服各相关国履行合作义务，同时为相关国接收该嫌疑人提供相应的物质或人员等方面的便利条件。如果法庭怠于履行这一职责，而导致符合释放实体条件的嫌疑人因为没有接收国而被羁押的，辩护方可以以此为由提起上诉。为强化缔约国在审前释放中的合作义务，笔者认为，在《罗马规约》第93条“其他形式的合作”中有必要对审前羁押与释放中的合作事项明确加以规定。

2.执行审前释放的经费及组织人员问题

无论是国内还是国际刑事诉讼，审前释放犯罪嫌疑人都存在着安全性问题。为确保被释放的嫌疑人不逃避审判、不妨碍诉讼的顺利进行，对被释放人予以一定的监督和约束是极其必要的。这决定着审前释放的执行需要一定的经费和组织人员的投入。《罗马规约》第100条对缔约国与国际刑事法院的合作所产生的费用承担问题进行了规定，其一般原则是由被请求国承担执行请求的费用，但是在特定情况下，由国际刑事法院承担相应的费用，这包括与证人、鉴定人的旅费和安全有关的费用，或者是移交被羁押人有关的费用。但是，第100条并没有就审前释放所产生的费用承担问题进行明确规定。由于国际刑事法院的犯罪嫌疑人、被告人一般在被释放地没有住处，加之其所拥有的特殊身份，安置、保卫、监督这些被释放者所需要的经费和人员远远超出执行国内审前释放所需的成本。如果国际刑事法院不提供相应的经费，同时也无法提供执行审前释放所需要的人员，缔约国很难持一种积极合作的态度。

因此，欲提高缔约国在审前释放合作中的积极性，切实改善审前羁押率畸高的现状，国际刑事法院应当尽可能为缔约国提供相应的经费和人员支持。一方面，《罗马规约》第100条应当明确将执行审前释放的费用纳入国际刑事法院承担的法定情形之中；另一方面，国际刑事法院应考虑建立自己的审前羁押与释放执行机构，如有学者建议国际刑事法院建立类似于美国的审前服务机构，以帮助接收国监督被释放人。[3]以上两个方案均有较大的实现可能性：尽管执行审前释放产生的经费较高，但考虑到国际刑事法院受理的案件范围有限，符合释放条件的嫌疑人、被告人数量更加有限，因此从总量上不会给国际刑事法院带来过重的负担；而建立审前服务机构不同于建立警察等武装力量，其只负责对被逮捕人的审前安全性进行评估、帮助法院作出适当的羁押或释放裁定、帮助接收国监督被释放人并定期向国际刑事法院汇报羁押/释放的执行情况等事项，[4]基本上不会产生干涉缔约国内政的问题。

3.缔约国的强制合作义务问题

在国际刑事法院积极承担与缔约国的沟通、协商义务，并向缔约国提供相关的经费和人员的情况下，缔约国仍有可能拒绝就审前释放问题与法院合作，拒绝接收被释放者。尽管《罗马规约》第86条对缔约国的一般合作义务进行了规定，要求缔约国应当与法院充分合作，但实践中仍有可能出现缔约国拒绝履行合作义务的情况。针对这种拒不合作，《罗马规约》第87条第7款规定了相应的救济机制，“如果缔约国未按本规约的规定行事，不执行本法院的合作请求，致使本法院无法行使本规约规定的职能和权力，本法院可以在认定存在这一情况后将此事项提交缔约国大会，或在有关情势是安理会提交本法院的情况下，提交安理会。”相应地，规约第112条规定了缔约国大会的职责包括审议法院提交的不合作事项。上述规定一方面否定了国际刑事法院有强制缔约国履行合作义务的权力，另一方面对缔约国大会的审议后果未作任何规定，这就使得缔约国的强制合作义务仅仅存在于文本上和道义上。事实上，如果缔约国拒不履行合作义务，无论是国际刑事法院还是缔约国大会都无计可施。这样一来就会导致符合审前释放条件的犯罪嫌疑人、被告人因找不到接收国而不得不被羁押，这显然有违《罗马规约》的规定。

为避免上述情况出现，在缔约国拒绝接收符合释放条件的嫌疑人、被告人的情况下，国际刑事法院应积极寻求其他途径解决这一难题。笔者认为，《罗马规约》中至少有两种途径可供法庭选择：一是适用《罗马规约》第87条第5款的规定，由法院邀请非缔约国提供协助；二是在无非缔约国愿意接收被释放人的情况下，参照规约第103条第4款的规定，由东道国荷兰负责执行审前释放，并由国际刑事法院承担执行所需的全部费用。这样不仅可以解决因缔约国拒绝合作而导致法院裁决无法执行的问题，也有利于保障被羁押人的合法权利获得实现。基于此，笔者认为规约应对东道国在审前释放问题上的最终接收义务加以补充规定。

尽管国际刑事法院管辖犯罪的严重性以及警察机构的缺乏等因素在很大程度上阻碍着被羁押人在审前获得释放，尽管现行的审前羁押与释放制度没有将审前释放作为一般原则加以规定，尽管国际刑事法院至今尚无一人能够在审前获得释放，但这并不意味着国际刑事法院的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权利不需要予以保障，也不意味着国际刑事法院自身的制度不需要改善。通过以上本文对本巴案的叙述及其分析，可以看出审前羁押与释放问题并没有在国际刑事法院引起足够的重视，甚至在《罗马规约》中都被相当程度上所忽略。事实上，只要对《罗马规约》稍作调整，将缔约国与国际刑事法院在审前释放问题上的合作予以明确，对审前释放所需要的经费和人员加以保障，对东道国的最终接收义务进行规定，国际刑事法院的审前羁押与释放问题就会得到很大改观，就会有相当一部分被羁押的嫌疑人能够在释放的状态下等待审判。对于国际刑事法院这一以维护和实现全世界的人权、尊重并执行国际正义为己任的国际组织而言，这种努力是极为必要的。

[1] The Appeals Chamber，ICC-01/05-01/08 OA 2，p3.

[2] The Appeals Chamber，ICC-01/05-01/08 OA 2，p30.

[3] Caroline L.Davidson，No Shortcuts on Human Rights：Bail and the International Criminal Trial，American University Law Review ，2010（10）.

[4] 有关美国审前服务机构的性质、职能等问题，可参见本书作者所著论文《美国刑事诉讼中的审前服务制度》，载《诉讼法学研究》，2008（14）。